STS, 2 de Noviembre de 2007

El 26 de mayo de 1994 la Inspección levantó a D. Rafael Acta modelo A02 nº NUM000 - por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicios 1989, 1990 y 1991. La Jefatura de la Dependencia de Inspección, mediante Acuerdo de 26 de julio de 1994, practicó liquidación tributaria, reconociendo a Construcciones Tabuenca el derecho a la devolución de una cuota de IVA por importe de 129.968.141 ptas. Consideró la resolución como no aportada la totalidad del patrimonio empresarial de D. Rafael en la aportación no dineraria que éste efectuó para la constitución de la sociedad Construcciones Tabuenca S.A., toda vez que quedaba suficientemente acreditado que aquél retuvo la propiedad de las obras en curso y que con posterioridad enajenó como propietario en pleno dominio.

Conforme con lo anterior, decaía en derecho la pretensión del sujeto pasivo de entender que los hechos descritos suponen el devengo del impuesto entre comitente y comisionista (mandante y mandatario) en la entrega de los bienes que conforman ambas promociones, por cuanto no cabe hablar de mandato o comisión cuando lo entregado por el pretendido comisionista o mandatario no es mas que los bienes cuya propiedad en pleno dominio ostentaba al momento de otorgar las escrituras de compraventa; no apreciándose así la existencia de hecho imponible en el Impuesto sobre el Valor Añadido al no existir entrega de bienes ni prestaciones de servicios que puedan deducirse de las relaciones entre el sujeto pasivo y D. Rafael que, conforme determina el art. 3 de la Ley 30/1985, deben concurrir para delimitar qué ha de constituir hecho imponible del impuesto.

Entendiéndose pues la inexistencia de operación sujeta al impuesto en la facturación habida entre la entidad interesada y D. Rafael, procedía minorar la base Imponible de ésta en los importes que corresponden a dicha facturación.

Contra la citada liquidación CONSTRUCCIONES TABUENCA S.A. interpuso el 16 de septiembre de 1994 reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional (TEAR) de Aragón que, por resolución de 13 de junio de 1996, desestimó la reclamación. La notificación fue realizada el 16 de julio de 1996. Decía el TEAR de Aragón que en la citada reclamación --la nº 50/2074/94--, se debatía la procedencia de una liquidación por la que la Inspección, al minorar la base imponible declarada por la sociedad, determinaba la procedencia de una cuota a devolver por importe de 129.968.141 ptas. Recordaba el Tribunal Regional que con la misma fecha se resolvía por el mismo Tribunal en sentido desestimatorio la reclamación nº NUM001, presentada por D. Rafael ; tal desestimación era consecuencia de entender que no concurría en el supuesto de aportación de bienes del citado empresario individual a sociedad Construcciones Tabuenca S.A. el supuesto de no sujeción prevenido en el art. 5.1 de la Ley de 1985, reguladora del IVA. Faltaba, en efecto, el condicionante de que se aportara la "totalidad" del patrimonio empresarial, siendo que determinadas promociones inmobiliarias habían seguido siendo propiedad del citado empresario. Y por esta razón se entendía que no era procedente tampoco la deducción del IVA repercutido sobre las facturas que por "anticipos de venta" había girado la sociedad al empresario individual. Y siendo ello así, por los razonamientos que en aquella resolución se expresaban, es también claro que procede, como hizo la Inspección, minorar la ase imponible declarada por la sociedad en los importes correspondientes a su facturación a D. Rafael, ya que no existe operación sujeta a gravamen, interpretando "a contrario" el art. 3 de la Ley y 4º de su Reglamento.

El 31 de julio de 1996 la compañía constructora promovió recurso de alzada para ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) que fue desestimada por resolución de 21 de octubre de 1998 (R.G. 8320-96; R.S. 562-96).

Para el Tribunal Económico Administrativo Central dos eran las cuestiones a dilucidar: 1ª. Si hubo o no transmisión desde la persona física a la sociedad de los inmuebles de las dos urbanizaciones que estaban en curso de edificación en el momento de constituirse la sociedad, y, en consecuencia, si fueron correctas o no la repercusión y deducción del Impuesto, y 2ª. Si la devolución había de realizarse a la entidad recurrente o a la persona física repercutida.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el TEAC llegó a la conclusión de que los inmuebles no incluidos expresa y gramaticalmente, con su descripción y valor total, no podían considerarse transmitidos en cuanto a su propiedad o dominio jurídico en la escritura de constitución de la sociedad, por lo cual ésta no adquirió la totalidad del patrimonio empresarial, no siendo en consecuencia de aplicación la no sujeción del art. 5.1 de la Ley 30/85 .

En lo que se refiere a la segunda cuestión, es decir, la solicitud subsidiaria de que la devolución se hiciera en favor de la persona física, en aplicación del art. 9.2 del Real Decreto 1163/90 sobre procedimiento de devolución de ingresos indebidos, decía el TEAC que tal precepto se refiere al supuesto en el cual la entidad que haya soportado la repercusión mediante factura o documento equivalente no haya deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior, condición que no concurre en el supuesto del presente expediente, ya que la persona física, titular registral de los bienes y aparente mandatario, repercutido del Impuesto por el traslado de fondos a su aparente mandante de los anticipos recibidos de ventas, dedujo tal cuota en sus declaraciones, como consta en el expediente correspondiente a la persona física, que se tramitaba también ante el TEAC con el num. R.G. 8299-96.

Contra la citada resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central CONSTRUCCIONES TABUENCA S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional que, en la indicada fecha de 22 de marzo de 2002, dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Construcciones Tabuenca, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 21 de octubre de 1998, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, declarando ser correctas las autoliquidaciones presentadas por la actora en el período que nos ocupa y en los aspectos analizados, sin expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia el Abogado del Estado preparó ante el Tribunal "a quo", el 16 de abril de 2002, el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado en providencia de 24 de abril de 2002, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; habiéndole entregado a Construcciones Tabuenca S.A. copia del escrito de formalización del recurso del Abogado del Estado para que formalizase el escrito de oposición, se declaró caducado el trámite de oposición que le fue concedido sin formalizar el escrito correspondiente. Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día 30 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

1. Dos son las cuestiones que se plantea la sentencia recurrida: la primera, relativa a la existencia o no de una transmisión del total patrimonio empresarial; la segunda, que necesariamente se deriva de la respuesta que se de a la primera, consiste en determinar si el régimen previsto en el IVA para la comisión en que el comisionista actúa por cuenta del comitente y en nombre propio, es aplicable al caso presente.

Para entender que nos encontramos ante una transmisión del patrimonio empresarial es necesario que sean transmitidos todos aquellos elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial, pero no es necesario que sean transmitidos todos y cada uno de los elementos patrimoniales del transmitente, pues la esencia del precepto de aplicación radica en la transmisión de una empresa que pueda ser reconocida como tal una vez continúe con su actividad el nuevo titular.

Así, el art. 5 de la Ley 30/1985 dispone: "No están sujetas al Impuesto: 1º La transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada en favor de uno o varios adquirentes cuando éstos continúen en el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente... En todo caso quedarán sujetos al Impuesto las transmisiones de los bienes o derechos que se desafecten de aquellas actividades empresariales o profesionales que determinen la no sujeción de dichas transmisiones".

Pues bien, el precepto admite desafectación de bienes --que quedarán sujetos al impuesto--, lo que implica que no es necesario una transmisión total del patrimonio del transmitente, sino de aquel que merece la consideración de patrimonio empresarial y que son elementos necesarios para la continuación en la actividad. Se trata, pues, de un cambio de titularidad de la actividad empresarial manteniéndose ésta, lo que constituye el supuesto de la no sujeción.

En la estipulación segunda de la escritura de constitución de la entidad Construcciones Tabuenca podemos leer: "... D. Rafael y Dª Rita aportan a la sociedad un negocio que gira bajo el nombre comercial de Construcciones Tabuenca, cuyos balance, inventario y relaciones de deudores varios y de existencias se detallan en documentos..., se entienden aportados los bienes inmuebles y derechos vinculados al negocio que han sido inventariados...".

Es evidente, pues, que se ha transmitido el negocio que venía desarrollando el anterior titular, que tal es la voluntad de las partes que constituyen la sociedad y que ello supone una sustitución en la titularidad de la empresa --antes personas físicas, posteriormente una persona jurídica--, en los términos exigidos por el art. 5 antes transcrito.

En el concepto "inmuebles vinculados al negocio" han de entenderse incluidas las promociones discutidas, perfectamente incluibles en el concepto de existencias; así resulta de la voluntad de las partes no solo en la escritura de constitución, sino en la otorgada posteriormente, en la misma fecha, por la cual se da un mandato al Sr. Rafael, a fin de que proceda a la venta, en propio nombre y por cuenta de la sociedad, de las promociones señaladas. En tal escritura exponen los comparecientes en el apartado primero que tanto el Sr. Rafael como la Sra. Rita ... "han aportado a la compañía mercantil Construcciones Tabuenca S.A. la totalidad de su patrimonio empresarial... con el único fin de transformar la personalidad física en jurídica, adoptando la forma societaria antedicha... La citada sociedad será continuadora del negocio expresado habiéndose hecho cargo y asumido la totalidad de la plantilla, así como el activo y pasivo de la empresa...". A continuación se señala que entre los derechos asumidos figuran los económicos correspondientes a determinadas promociones en curso --que son las discutidas-- A continuación los socios en Junta Universal otorgan al Sr. Rafael poder expreso y especial para que en nombre propio y por cuenta de la sociedad pueda cobrar las cantidades pendientes que adeudan los compradores, contratar nuevas ventas y otorgar escrituras respecto de estas promociones.

De todo ello resulta una clara voluntad de aportación de todos los elementos patrimoniales que forman el negocio transmitido, incluida la titularidad de las promociones, aunque la inscripción registral no haya sido modificada respecto de los inmuebles que la integran.

Pues bien, existiendo consentimiento para la transmisión y concurriendo la "traditio" instrumental -- art. 1462 del Código Civil --, la Sala de instancia entiende que la propiedad de los inmuebles ha sido transmitida a la sociedad en cuanto parte integrante de esos derechos económicos. Aunque, a los efectos del impuesto que nos ocupa, igual daría afirmar que se han transmitido los derechos económicos sobre las promociones aunque no hubiese existido transmisión de la propiedad de los inmuebles que la integran, porque tales derechos sobre las promociones aportados a la sociedad suponen la adquisición de la titularidad sobre el elemento integrante de la actividad empresarial, pues los efectos económicos, el riesgo, pérdida o beneficio de tal promoción ha sido transmitido a la nueva titular de la empresa. A tal conclusión se llega en una interpretación de la verdadera naturaleza económica del hecho imponible -- artículo 25 de la Ley General Presupuestaria .

Así las cosas, la sentencia declara la exención del impuesto de la aportación realizada a Construcciones Tabuenca S.A.

2. Admitido que en la transmisión de los inmuebles concurre el título y el modo y que, por tanto, la transmisión se ha operado, la sentencia concluye que la recurrente liquidó correctamente el IVA por aplicación del art. 6.2.8 de la Ley 30/1985, que dispone: "Tienen la consideración de entrega de bienes: Las transmisiones de bienes entre comitente y comisionista que actúe en nombre propio efectuadas en virtud de contratos de comisión de venta o comisión de compra", y 14.1.3 del mismo Texto: "Se devenga el Impuesto... En las transmisiones de bienes entre el comitente y el comisionista efectuada en virtud de contrato de comisión de venta, cuando el último actúe en nombre propio, en el momento en que el comisionista efectúe la entrega de los respectivos bienes".

Toda vez que el mandato es gratuito - y así consta en la escritura de otorgamiento -, la entidad actora facturó y repercutió al mandatario la misma cantidad y la misma cuota que éste a su vez facturaba y repercutía a los compradores, procediendo la entidad actora al ingreso de las cuotas correspondientes - de ahí que la Administración al negar vinculación alguna entre la sociedad y el mandante por entender que los bienes no habían sido aportados, reconoce a Construcciones Tabuenca S.A. el derecho a la devolución de estas cantidades como ingreso indebido.

Pero si efectivamente la transmisión de los bienes se había operado, la mecánica realizada por la entidad es correcta, en cuanto, siendo el mandato gratuito, factura al comisionista las sumas por él percibidas y repercute las cuotas por él repercutidas, pues la venta y los cobros se hacen por cuenta de la sociedad Construcciones Tabuenca.

Dos son los motivos de casación que articula el Abogado del Estado.

El primer motivo se formula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Es el Fundamento de Derecho Segundo el que aborda la cuestión que da lugar al quebrantamiento procesal de que se trata, el cual implica que se haya juzgado a propósito de un acto administrativo que resulta inexistente pues su contenido no coincide con el que ha sido recurrido en estas actuaciones, que no es otro que el acto de liquidación de 26 de julio de 1994, que fue seguido de la resolución del TEAR de Aragón y del Acuerdo del TEAC de 21 de octubre de 1998.

En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, se denuncia la infracción del art. 6.2.8 de la Ley 30/85 del IVA, del art. 30 de la propia Ley y de los arts. 8 y 114 de la Ley General Tributaria .

La sentencia parte de la realidad de la transmisión del matrimonio Rafael Rita a la sociedad del total patrimonio empresarial. En todo caso, de la circunstancia de que hubiese podido realmente existir aquella transmisión, no puede deducirse sin más --como hace la sentencia-- la existencia de una relación entre comitente y comisionista que actúe en nombre propio. La posible existencia de una comisión ha de resultar convenientemente probada y deducida de hechos fehacientes.

Pero es que, según el Abogado del Estado, nunca tuvo lugar la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial en los términos previstos en el art. 5.1 de la Ley 30/1985 .

Según los datos obrantes en las actuaciones inspectoras, los inmuebles supuestamente transmitidos no figuraban descritos, ni siquiera mencionados, en la relación gramatical de bienes de la escritura otorgada por las partes, si bien pudiesen estar descritos someramente en el inventario de existencias que se acompañaba al balance de aportación; aquellos bienes continuaron inscritos en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, a nombre de persona diferente --persona física--, a cuyo nombre se efectuó igualmente la anotación de la obra nueva y bajo cuyo nombre permaneció hasta la enajenación a los clientes. No se cumple con los requisitos para una eficaz transmisión en Derecho, según el art. 1462 del Código Civil .

Con independencia de lo anterior, no existe una relación de comisión entre la sociedad y la persona física de D. Rafael, constituyendo ello solamente una afirmación de parte, desprovista de probanza alguna.

No existía, pues, operación sujeta a gravamen por IVA pues no había entrega de bienes ni prestación de servicio alguno, generadoras de hechos imponibles, entre la sociedad y la persona física de que se trataba; por eso la Inspección de Hacienda ordenó las devoluciones pertinentes a la sociedad, habida cuenta que no cabía realizar las deducciones que habían tenido lugar.

Decía la sentencia recurrida que la base fáctica en que se desenvuelve el recurso es la siguiente: Por escritura de 23 de enero de 1989 se constituyó la entidad Construcciones Tabuenca con el objeto social de construcción inmobiliaria, en lo que ahora interesa --art. 2º de los Estatutos--, otorgando el mismo día un mandato de venta de dos promociones titularidad del Sr. Rafael, socio de la sociedad constituida. Tales promociones seguían inscritas a nombre del mencionado socio en el Registro de la Propiedad.

La Administración demandada entendió que la aportación descrita no comprendía el total patrimonio empresarial del mandante y su esposa, --quienes, como personas físicas habían venido ejerciendo la actividad empresarial a que ahora se dedicaba Construcciones Tabuenca--, al no englobar las dos promociones señaladas; por ello entendió que no era de aplicación la exención para el caso de transmisión de un patrimonio empresarial. Como consecuencia de éste planteamiento, y al entender que las promociones no habían sido aportadas a la sociedad, no consideró correcta la aplicación del sistema previsto en la Ley del IVA para el caso de comitente que actúa por cuenta propia, y reconoció el derecho a la devolución de las cantidades ingresadas por Construcciones Tabuenca como consecuencia de las ventas de dichas promociones.

La entidad recurrente sostiene, por su parte, la existencia de una aportación del total capital empresarial del Sr. Rafael y su esposa y por ello entiende que es de aplicación la exención; y que además, al comprender la aportación las dos promociones discutidas, no procede corregir las declaraciones de IVA realizadas por ella; solo subsidiariamente, para el caso en que se acoja las tesis de la Administración, procedería la devolución declarada por la Administración.

Dice el Abogado del Estado recurrente que los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo examinan lo relativo a la existencia o no de una transmisión del total patrimonio empresarial, supuesto al que se refiere, como operación no sujeta, el art. 5 de la Ley 30/1985 ; pero esta cuestión resulta totalmente ajena al acto de liquidación contenido en la resolución de la Dependencia de Inspección de 26 de julio de 1994 que reconoció a Construcciones Tabuenca el derecho a la devolución de una cuota de IVA por importe de 129.968.141 ptas.

Es lo cierto, sin embargo, que la representación procesal de CONSTRUCCIONES TABUENCA ya hizo notar con insistencia en la instancia la íntima relación existente entre el recurso nº 2029/98, antecedente del presente recurso de casación, y el recurso nº 2032/98 seguido ante la misma Sala y Sección, recursos que derivaban de una misma operación: la aportación por parte de D. Rafael y Dª Rita a la citada constructora de la totalidad de su patrimonio empresarial. Los citados cónyuges entendieron que la citada aportación estaba no sujeta al IVA en virtud del art. 5 de la Ley 30/1985 mientras que la Inspección consideró que la aportación se hallaba sujeta al IVA por entender que no comprendía la totalidad del patrimonio empresarial de los citados cónyuges al haberse reservado éstos, supuestamente, la propiedad de dos promociones (la del Polígono Universidad, Unidad Vecinal Dos E, y la de la Avenida Pablo Gargallo.

No puede, pues, desconocerse en este recurso que cuando la Abogacía del Estado formaliza el recurso de casación que estamos analizando (que esta datado el 25 de julio de 2002), ya sabía el resultado del recurso nº 2032/1998 que, promovido por D. Rafael, se había seguido ante la misma Sala y Sección y en el que, con fecha 19 de abril de 2002, había recaido sentencia en la que se estimaba el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Sr. Rafael contra la resolución del TEAC de 21 de octubre de 1998, que se anulaba por no conforme a Derecho. En la citada resolución se confirmaba resolución del TEAR de Aragón de fecha 13 de junio de 1996 que, a su vez, había confirmado el acuerdo de la Inspección Regional de la Delegación Especial de Aragón de la AEAT que practicó el 15 de julio de 1994 acto de liquidación tributaria por el concepto IVA, periodo 1989 a 1991 e importe de 664.225.627 ptas. (421.206.206 ptas. de cuota y 243.019.421 ptas. de intereses).

Decía la sentencia de 19 de abril de 2002 dictada en el recurso nº 2032/1998 :

La cuestión de fondo de este recurso consiste en determinar si el demandante aportó todo su patrimonio empresarial a la sociedad Construcciones Tabuenca, S.A. constituida por escritura pública de 23 de enero de 1989. En particular interesa decidir si las promociones inmobiliarias denominadas "Polígono Universidad UV2-E" y "c/ Pablo Gargallo" fueron o no aportadas a la indicada sociedad. De la conclusión a que lleguemos depende la aplicación o no de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA, que era la vigente en el momento de los hechos, y que declaraba operación no sujeta al impuesto la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial del sujeto pasivo, realizada a favor de uno o varios adquirentes, cuando éstos continúen el ejercicio de las mismas actividades empresariales del transmitente. Tal cuestión ya ha sido examinada por esta Sala, en sentencia de 22 de marzo pasado (recurso 2029/1998, de esta misma Sección 6ª ). Como decíamos en esa sentencia, la esencia de la argumentación administrativa consisten en entender que las dos promociones que hemos citado, de titularidad del demandante, no han sido aportadas a la sociedad Construcciones Tabuenca S.A., de una parte, porque no aparecen expresamente citadas en la escritura de constitución de la sociedad y, de otra parte, porque continúan inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre del demandante.

En relación al efecto de la inscripción registral, es bien sabido que la misma no es constitutiva en el caso de transmisión y adquisición del dominio sobre inmuebles, sino que el dominio puede adquirirse fuera del Registro. Es cierto que el Registro dota a la adquisición de una mayor eficacia, pero la inscripción no es necesaria para que se produzca la transmisión de la propiedad.

Nada impide, por tanto, aceptar que la transmisión de la propiedad de las promociones se ha efectuado, si concurren los requisitos del título y el modo exigibles en nuestro ordenamiento, aunque la transmisión no haya tenido acceso al Registro de la Propiedad.

Así las cosas, hemos de examinar la escritura de constitución de Construcciones Tabuenca S.A., de fecha 23 de enero de 1989, para determinar si la aportación que efectuó el demandante lo fue de todo su patrimonio empresarial y si las promociones discutidas se aportaron o no a dicha sociedad.

En la estipulación segunda de la escritura de constitución de la sociedad, se indica que "...Don Rafael y doña Rita ...aportan a la sociedad un negocio que gira bajo el nombre comercial de Construcciones Tabuenca, cuyos balance, inventario y relaciones de deudores varios y de existencias se detallan en documentos que los comparecientes me entregan y, firmados por los mismos, dejo unidos a esta matriz... como consecuencia de dicha aportación, se entienden aportados los bienes inmuebles y derechos vinculados al negocio que han sido inventariados...".

Entre esos documentos que cita la escritura aparece la "relación de existencias al 31-12-1998", que incluye, en los lugares 2º y 4, las promociones a que nos venimos refiriendo, esto es, las del "Polígono Universidad UV2-E" y de "Avda. Pablo Gargallo".

Más claramente todavía, en la escritura otorgada en la misma fecha que la anterior, por la que se otorga un mandato al demandante para que proceda a la venta, en propio nombre y por cuenta de la sociedad Construcciones Tabuenca S.A., de las promociones señaladas, se indica que el demandante y su esposa han aportado a la sociedad mercantil citada "... la totalidad de su patrimonio empresarial, representado por un negocio de construcción y promoción de edificaciones...la citada sociedad será continuadora del negocio expresado, habiéndose hecho cargo de la totalidad de la plantilla, así como del activo y del pasivo de la empresa...". Finalmente, en este segunda escritura de otorgamiento de mandato que ahora examinamos, los socios de Construcciones Tabuenca, S.A. constituidos en Junta Universal, confieren al demandante poder expreso y especial (mandato) para que, en nombre propio pero por cuenta de la sociedad, pueda cobrar las cantidades pendientes que adeudan los compradores, contratar nuevas ventas y otorgar las escrituras respecto de las indicadas promociones.

A la vista de lo anterior, para la Sala resulta evidente que el demandante ha transmitido a la sociedad Construcciones Tabuenca, S.A. el negocio que venía desarrollando con anterioridad. (F. de D. Noveno).

La anterior conclusión se corrobora por la prueba pericial practicada en estos autos, de la que resulta que la Sociedad Construcciones Tabuenca, S.A. asumió a partir de enero de 1989 la totalidad de los pagos y gastos que se derivaron de las dos promociones a que nos venimos refiriendo. En efecto, dice el perito judicial que (apartado primero de su informe), el examen de los expedientes de los clientes de las promociones Polígono Universidad-Unidad Vecinal 2-E y Avda. Pablo Gargallo, pone de manifiesto que, a partir del 23 de enero de 1989, las facturas emitidas, con las cantidades aportadas y pendientes y aplazadas, están contabilizadas en Construcciones Tabuenca S.A., que los movimientos bancarios (apartado segundo del informe) relacionados con dichas promociones están reflejados íntegramente en los libros de la sociedad, que (apartado tercero) quien ha pagado las facturas y liquidaciones de los proveedores que realizaron las obras de las promociones citadas ha sido Construcciones Tabuenca, S.A. y que (apartado quinto) quien ha pagado o compensado el IVA correspondiente a las promociones ha sido la sociedad. (F de D. Décimo).

La siguiente cuestión que plantea la demanda exige determinar si es aplicable el régimen de tributación por IVA previsto para los supuestos de comisión en que el comisionista actúa por cuenta del comitente y en nombre propio. Tal cuestión está relacionada con la que hemos tratado en los apartados anteriores. Como el TEAC llegó a la conclusión de que las promociones citadas no se transmitieron por el demandante a la sociedad Construcciones Tabuenca S.A., obtiene la consecuencia de que esta sociedad, que no adquirió la propiedad, mal podía otorgar ningún mandato de venta ni repercutir el IVA al demandante, al recibir el importe de las ventas, ni éste lógicamente deducir las cuotas repercutidas.

Sin embargo, como ya hemos razonado, la conclusión a la que ha llegado la Sala es la contraria. Hubo transmisión del íntegro patrimonio empresarial del demandante y Construcciones Tabuenca S.A. adquirió las promociones en cuestión, otorgando al demandante el mandato de proceder a su venta, en nombre propio, pero por cuenta de la sociedad.

En tal caso, es aplicable al caso el art. 6.2.8 de la Ley 30/1985, que considera entrega de bienes las transmisiones de bienes entre comitente y comisionista que actúe en nombre propio, efectuadas en virtud de contratos de comisión de venta, así como el art. 14.1.3 del mismo texto legal, que indica que se devenga el impuesto en las transmisiones de bienes entre el comitente y el comisionista, efectuadas en virtud de contratos de comisión de venta, cuando este último actúe en nombre propio, en el momento en que el comisionista efectúe la entrega de los respectivos bienes.

La consecuencia de lo anterior es la disconformidad a derecho y consiguiente anulación de la resolución impugnada, también en el apartado que confirma la regularización tributaria de las cuotas de IVA deducidas por el demandante. (F. de D. Duodécimo).

A la vista de la sentencia de 19 de abril de 2002 (dictada en el recuso nº 2032/1998 ) consta en la Secretaría de esta Sala que la Abogacía del Estado preparó recurso de casación, que con fecha 29 de enero de 2003, se recibieron los autos en esta Sala y se dio traslado a la Abogacía del Estado para que formalizase la interposición del recurso de casación; con fecha 7 de abril de 2003 y visto que la Abogacía del Estado no sostenía el recurso, se declaró desierto el mismo, con lo que quedó firme la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional en la que se reconoció que D. Rafael y su cónyuge habían transmitido a la sociedad Construcciones Tabuenca la totalidad del patrimonio empresarial, incluidas las promociones inmobiliarias discutidas, otorgando la citada sociedad a D. Rafael el mandato de proceder a su venta en nombre propio pero por cuenta de la sociedad.

A la vista de lo que antecede y al haberse estimado las pretensiones del Sr. Rafael en el recurso 2032/98, el contrato de mandato celebrado entre Construcciones Tabuenca y D. Rafael recobraba toda su eficacia y, consecuentemente, las cuotas de IVA que aquel soportó habían de ser igualmente deducibles, de lo que derivaba que siendo aquéllas las mismas que Construcciones Tabuenca repercutió, también debía ser estimatoria la sentencia a dictar en el proceso del que trae causa la presente casación, como así ocurrió efectivamente, declarando la nulidad de la liquidación de 26 de julio de 1994 y no procediendo, por tanto, la devolución establecida en aquélla.

No podía, pues, la representación de la Administración del Estado desconocer la realidad jurídica que la sentencia dictada en el recurso 2032/1998 había conocido y reconocido ni la temática tratada y resuelta en la liquidación tributaria de 26 de julio de 1994 desconectándola del contexto en que se produjo. Desde esta perspectiva conjunta, ninguno de los dos motivos de casación articulados contra la sentencia recurrida de 13 de marzo de 2002 podía ser admitido.

Por cuanto acaba de razonarse, procede la desestimación del recurso, con la obligada imposición de costas que deriva del mandato contenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, sin que la cuantía de los honorarios que presente, en su caso, el Letrado de la parte recurrida, que se personó en el recurso pero que luego no formalizó su oposición, exceda de los 300 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.