STS, 23 de Noviembre de 1994

Acomodándonos al orden de presentación de los escritos analizaremos en primer lugar el recurso de Juanque formaliza un primer motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el artículo 344 del Código Penal.

1. - La línea argumental del motivo se articula en torno a la inexistencia de los requisitos para configurar el delito contra la salud pública por el que se condena al recurrente. Realiza un examen del relato fáctico y extrae algunos datos aislados que considera periféricos y desconectados del núcleo de la acción típica que no es otro que la realización de algún acto de tráfico relacionado con la sustancia estupefaciente encontrada. Termina afirmando que no se ha probado que el acusado tuviese conocimiento concreto y preciso de la operación que se iba a realizar.

   Como puede observarse la fuerza argumental del motivo se centra en torno a la inexistencia de hechos típicos si bien, mezcla los presupuestos casacionales e introduce como elemento de apoyo la falta de prueba del concierto de voluntades entre todos los condenados, apartándose de las exigencias estrictas de los motivos planteados por error de hecho.

2. - Como ya se ha anticipado la lectura del hecho probado que nos ofrece el recurrente prescinde de algunos pasajes sustanciales y que son determinantes de la solución jurídica que la sentencia recurrida da a la participación del acusado en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Es cierto que la técnica narrativa invierte la secuencia cronológica y relata primero la participación del recurrente de manera esquemática, pero suficiente, para describir a continuación cuáles eran las relaciones y contactos entre todos los participantes en la operación que culmina con la salida de la importante cantidad de haschís ocupada. En el párrafo segundo del apartado primero de los hechos probados se afirma tajantemente que el recurrente encargó, a otro de los acusados, la misión de ir a la garita de la Guardia Civil situada a la entrada del Puerto y permanecer en ella hasta que saliera un vehículo de unas determinadas características con un cargamento de haschís. Complentando este dato la sentencia declara probado que en fechas anteriores y muy próximas, el recurrente llamó por teléfono a otro de los acusados diciéndole que tenía que ir a la garita de control de la Guardia Civil para vigilar la salida de la mercancía ya que él no podía por no estar en la localidad.

   Con esta base probatoria, que permanece intangible y ajena a cualquier intento de tergiversación o modificación, se dispone del sustrato necesario para determinar la existencia de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud en el que toma parte directa y principal el recurrente, interviniendo en la fase de preparación y diseño de toda la operación apartándose estratégicamente, con objeto de procurarse una coartada, en el momento en que se tenía que ejecutar el acto de tráfico previamente acordado.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo acude también a la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 1.1 nº 4 y artículo 3 de la Ley Orgánica 7/1.982 de 13 de Julio, reguladora del Contrabando.

1. - El acusado destaca que la narración de hechos probados no contiene referencias explícitas y suficientes a la procedencia de la sustancia estupefaciente y al modo de introducción en el territorio nacional. La sentencia sólo describe el lugar donde se inician los hechos enjuiciados y lo sitúa en el recinto aduanero del Puerto de Algeciras sin precisar más datos sobre la ubicación de la droga ni la forma en que había llegado al lugar donde tenían que recogerla los encargados del transporte. Más adelante, al relatar las incidencias surgidas con motivo de la avería sufrida por el automóvil que inicialmente debería cargar con el alijo, no se precisa donde se iba a llevar a efecto la carga de los más de cuatrocientos kilos de haschís.

2. - La acción típica que sanciona la legislación de Contrabando se centra en torno a variadas acciones comisivas que comprenden la importación, exportación, tenencia o circulación de géneros de lícito comercio o la importación, exportación y posesión de géneros prohibidos.

La introducción en el territorio nacional de sustancias estupefacientes, salvando las barreras aduaneras, constituye una modalidad delictiva que tiene entidad sustantiva e independiente del tráfico punible si bien guarda normalmente una relación de medio a fin que ha llevado a la jurisprudencia a considerar la existencia de un concurso ideal de delitos. No obstante para que exista la figura del contrabando es necesario que sus autores realicen materialmente las operaciones de entrada en el espacio aduanero y que omitan su presentación al despacho de las autoridades correspondientes, implicando una participación directa en actos externos cuya constancia tiene que quedar plenamente acreditada. Es evidente que la garita de la Guardia Civil que da acceso al muelle no tiene encomendadas las tareas específicas de los funcionarios de Aduanas y su vigilancia se extiende a toda clase de mercancías que intenten salir del muelle, tanto de procedencia nacional, -exentas de trámites aduaneros-, como extranjeras, por lo que se observa una falta de elementos fácticos imprescindibles para imputar a los acusados la realización de un acto de contrabando específicamente tipificado y castigado por la ley especial.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, extendiéndose sus efectos beneficiosos al resto de los condenados que no han planteado esta cuestión.

El motivo tercero se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - El motivo se centra en dos puntos esenciales; por un lado la inexistencia de prueba en el acto del juicio oral y, por otro, en la falta de motivación de la resolución impugnada. Ahora bien, reconoce la existencia de prueba indiciaria y va realizando un análisis, alternativo y sustitutorio del criterio judicial, de los diversos indicios que se han tenido en cuenta por la Sala sentenciadora. No desconoce que también se ha dispuesto del testimonio de uno de los coimputados cuyo contenido y tendencia no puede considerarse impulsado por ánimo de venganza o resentimiento. Todas estas consideraciones previas ya nos anticipan la existencia de una abundante actividad probatoria de signo incriminatorio cuya valoración pertenece en exclusiva al órgano juzgador.

2. - Los redactores de la sentencia han desarrollado una extensa y a la vez minuciosa tarea valorativa que parte de las pruebas practicadas en el juicio oral y fundamentalmente del testimonio de uno de los coacusados que es concluyente en cuanto a la participación del recurrente en toda la actividad delictiva que estamos enjuiciando, aunque en el momento de llevarse a efecto la operación se encontrase en un lugar distinto. El relato inculpatorio es minucioso y va recorriendo todas las fases de la ejecución, incluídos los contratiempos surgidos al averiarse el automóvil encargado del transporte, si bien termina añadiendo que creía que la operación estaba relacionada con el contrabando de tabaco y no con el tráfico de drogas. La sentencia se encarga de desmontar esta hipótesis con una serie de razonamientos lógicos e irreprochables que no pueden ser objeto de revisión en este trámite.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

A continuación recurre Tomás, que formaliza un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9.9º ó alternativamente de la atenuante analógica del artículo 9.10 que debe ser apreciada como muy cualificada con los consiguientes efectos sobre la penalidad impuesta.

1. - El recurrente selecciona algunos pasajes del hecho probado para sustentar su tesis casacional y construir la existencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo o una de análogas características estimadas ambas como muy cualificadas. La sentencia reconoce que en el momento en que se produce la avería del vehículo que estaba destinado al transporte del haschís, el recurrente, en principio, duda en prestar el suyo pero la persistente insistencia de otro de los acusados le hace ceder. La actitud mostrada durante el largo tiempo que duró la operación de salida del haschís revela una ligera e inconsistente renuencia a participar pero finalmente accede y cumple íntegramente con el papel que le habían asignado hasta el punto de prestar su automóvil en el que la policía encuentra los cuatrocientos kilos y pico de haschís. No existe ninguna otra referencia fáctica que permita construir la atenuante de arrepentimiento espontáneo tal como viene connfigurada por la moderna jurisprudencia de esta Sala.

2. - No concurre el elemento cronológico ya que, dadas las circunstancias en que transcurren los acontecimientos la policía interviene desde el primer momento y después de la persecución iniciada descubre el turismo del acusado con el cargamento ilícito.

Es cierto que el recurrente prestó una decidida colaboración para que se esclareciesen los hechos y así se consigna en el fundamento de derecho undécimo valorando positivamente su conducta y aplicándole la pena por correspondiente de manera separada para favorecerle e individualizar más ajustadamente la pena privativa de libertad. Esta circunstancia no sirve para configurar, por sí misma, ni siquiera una atenuante analógica sin perjuicio de que el legislador, en algunos supuestos como sucede en el artículo 57 bis b) del Código Penal para los supuestos de terrorismo, considere la colaboración activa del reo como una posibilidad de la reducción de la pena, lo que no sucede en el caso presente por lo que no es posible acceder a la solicitud formulada al formalizar el motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El último recurrente Germánformaliza un primer motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

1. - La parte recurrente sustenta el motivo en un análisis pormenorizado del relato de hechos probados, haciendo una selección de aquellos pasajes que estima adecuados para sostener su posición sobre la inexistencia de una base fáctica suficiente que permita integrar todos los elementos exigidos por el legislador para configurar el delito básico contra la salud pública que no es otro que el tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

   Sostiene que la sentencia no determina con total precisión que el acusado se pusiera de acuerdo con los otros condenados para consentir un tráfico de drogas, ni tampoco explica por qué el Tribunal conocía y asumía que se estaba traficando con haschís.

2. - Es cierto que la sentencia no contiene una afirmación fáctica tajante en la que se diga que el recurrente estaba concertado con los demás acusados, pero no puede desconocerse que incluye una serie de datos concluyentes que permiten construir, con lógica deductiva, la existencia de un acuerdo o convenio, por lo menos con unos de los conjurados, para participar en la fase decisiva de la operación que no era otra que la salida del cargamento de haschís fuera del recinto portuario para lo que era decisiva la actuación permisiva del acusado.

   La sentencia describe de manera sugerente que el acusado, -Guardia Civil-, estaba de servicio la noche en que sucedieron los hechos en la garita que controlaba la salida de mercancías. No se discute que uno de los acusados entró en el citado recinto y estuvo tomando bebidas alcohólicas, realizando una serie de actividades inusuales en una persona que no fuese de la absoluta confianza del funcionario de turno. Más adelante se afirma que, en el momento de acercarse el vehículo que transportaba el haschís a la garita se produjo una conversación entre las dos personas mencionadas. Posteriormente el automóvil sale del recinto aduanero sin que el Guardia Civil le parase para registrarlo a pesar de su aspecto llamativo porque venía muy bajo de suspensión por la gran carga que traía, que ocupaba gran parte del interior tapando hasta la mitad de la luneta trasera. Todos estos datos sirven a la Sala sentenciadora como apoyatura de los razonamientos valorativos que introduce en el fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida. Este proceso se realiza de manera ordenada y sistemática y explica las razones que han llevado a los juzgadores a estimar la existencia de un previo concierto entre el segundo recurrente y el que ahora formaliza el motivo. Nada se puede oponer, en este trámite, a las consideraciones vertidas que terminan con la afirmación rotunda y concluyente del conocimiento de la operación y de la prestación de su consentimiento permitiendo la salida de la carga sin impedimento.

   La sentencia expresa de manera firme su convicción sobre la ayuda inestimable que supuso la actitud permisiva del Guardia Civil de servicio, por lo que no es posible valorar positivamente las pretensiones del recurrente, lo que ocasiona la desestimación del motivo.

El motivo segundo, también por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración por la aplicación indebida, del artículo 1 nº 4 y 3, circunstancia primera de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio de Contrabando.

1. - En relación con este tema nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho segundo al contestar al motivo suscitado por el primer recurrente y su estimación positiva debe ser trasladada al momento presente con los consiguientes efectos sobre la determinación de la pena.

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - La parte recurrente reconoce que el motivo tiene un carácter subsidiario y que se basa en alegaciones discordantes con la valoración de la prueba realizada por la Sala sentenciadora. Mantiene que, según su criterio, la prueba indiciaria o de presunción no es apta para desvirtuar el efecto beneficioso del mencionado derecho fundamental. Más adelante precisa que nos encontramos ante un sólo indicio derivado del hecho probado que afirma la presencia del recurrente en el puesto de control cuando pasó el vehículo cargado con la droga.

2. - Como ha señalado una abundantísima jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional la prueba de indicios es suficiente para fundamentar una resolución definitiva, siempre que se disponga de varios datos que permitan establecer la posibilidad de que haya ocurrido el hecho que sirve de fundamento para justificar la decisión adoptada. Como pone de relieve la lectura del fundamento de derecho séptimo no se ha dispuesto de un sólo dato o indicio sino de una serie de ellos a los que se refiere de manera expresa y sobre su evaluación conjunta y relacionada se obtiene la convicción de la Sala sobre la participación del recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que se ha vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el derecho a un debido proceso que comprende el derecho de recusación.

1. - Todo el eje del motivo gira en torno a la participación de la Sala sentenciadora en la resolución de un Recurso de Queja contra la denegación de la libertad provisional decidida inicialmente por el Juzgado de Instrucción. Una vez que la parte recurrente tuvo conocimiento de esta decisión de la Sala por la que se confirma la prisión provisional, deja pasar un tiempo estimado en dos meses y medio para presentar un escrito ante el órgano colegiado solicitando su abstención y en el caso de que no se accediese a ello se tuviera por formulada la consiguiente recusación. La Sala, dos días después de la presentación del escrito, resuelve no admitir a trámite la recusación por extemporánea al estimar que se presentó fuera de plazo. Contra el Auto resolutorio se formuló Recurso de Súplica que igualmente fue desestimado. En la resolución se hace, además, una referencia a la falta de poder suficiente en el momento de presentar la recusación y se alega como apoyo desestimatorio, el artículo 57 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se considera como causa de recusación la de haber sido Instructor de la causa, afirmando que es evidente que el órgano jurisdiccional que conoce de los recursos sobre las medidas cautelares de carácter personal no ostenta este carácter. El artículo 219.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial perfila un poco más este aspecto y amplía la recusación a los que hubiesen resuelto la causa en anterior instancia, lo que incidiría directamente sobre los que están presentes en las dos fases o instancias de un mismo proceso o causa penal y afectaría al Juez de lo Penal que después formase parte de la Audiencia en la fase de Apelación de una sentencia por él dictada, pero, en ningún caso, a la misma Audiencia que conoce, en función de los Recursos, de algunas decisiones del Juez de Instrucción previstas por la ley.

3. - El recurrente entiende vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la indefensión, y al derecho a un proceso público con todas garantías. Los antecedentes fácticos sobre los que se asienta la cuestión casacional nos llevan a matizar las pretensiones del recurrente ya que no nos encontramos ante un supuesto en el que esté en juego el derecho a la tutela judicial efectiva que, como es sabido, tiene un ámbito conceptual perfectamente definido. Toda persona que acude voluntariamente a un Tribunal o es obligado a comparecer en virtud de una previa investigación penal, tiene derecho a obtener una resolución fundada que analice y profundice no sólo en los aspectos fácticos sino también en los razonamientos jurídicos que dan coherencia y justifican la decisión final.

Ahora bien, resolver si este órgano jurisdiccional es el verdaderamente competente para resolver el conflicto, es cuestión ajena al marco de la tutela judicial efectiva para integrarse en el ámbito específico del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la ley que se extiende también a los aspectos relacionados con la imparcialidad objetiva y que conceden a cualquiera el derecho a recusar a aquellos jueces que incurran en alguno de los supuestos previstos en los artículos antes citados. La intervención de un Tribunal para resolver sobre la petición de libertad de una persona investigada sobre la que el Juez Instructor ha decidido acordar su prisión provisional no afecta a su imparcialidad objetiva y no es causa de recusación. Podría existir este prejuicio si para resolver la cuestión específica de la libertad o prisión fuese necesario hacer un juicio definitivo sobre el material probatorio acumulado, anticipando, en cierto modo, la decisión definitiva.

La medida cautelar privativa de libertad se apoya sobre una serie de presupuestos que, en principio, no afectan a la resolución de fondo que pueda adoptarse en un momento posterior. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, -artículo 503-, justifica la medida cautelar adoptada en el curso de la investigación, en función de una serie de circunstancias que deben ser valoradas por el encargado de la investigación. Es suficiente con que aparezca un hecho que presente caracteres de delito y una traslación de este dato fáctico hacia un precepto punitivo que establezca, -prima facie-, la pena que objetivamente le corresponde, ponderando muy especialmente los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos. Estas variables podrán ser reconsideradas según avance la investigación y determinar la modificación de las medidas sobre libertad o prisión. En ningún caso se hace una valoración definitiva del material probatorio ni se puede asentar un juicio, -condenatorio o exculpatorio-, sobre las diligencias de investigación ya que esta tarea está reservada al órgano judicial que celebre el juicio oral y atención a las vicisitudes surgidas durante sus sesiones. Del mismo modo la resolución de un recurso sobre decisiones cautelares del Juez Instructor afecta exclusivamente a estos aspectos circunstanciales y no entran en el fondo del debate por lo que no comprometen la imparcialidad objetiva de las instancias superiores que limitan su actuación a la valoración de si la decisión está ajustada a los parámetros marcados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se suscita, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución por entender vulnerado el derecho al Juez imparcial.

1. - La cuestión supone una variante del motivo anterior que ya ha sido abordada expresamente por lo que nos remitimos a lo previamente expuesto para desestimar también el presente motivo.

El motivo sexto se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entremezclando aspectos relativos a la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE) y los derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías proclamados en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - El presente motivo plantea, con rango constitucional, el tema relativo al derecho de toda persona a valerse de los medios de prueba necesarios para su defensa que, más adelante, reproduce por vía de legalidad ordinaria, como quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que se considere pertinente.

   Enfocando la cuestión desde su vertiente constitucional debemos examinar los antecedentes fácticos, ya que, como ha declarado una constante línea jurisprudencial el derecho a valerse de medios de prueba necesarios para la defensa no abre unas persectivas ilimitadas a las pretensiones de la defensa sino que establece unos recortes elementales que no pueden ser desbordados. No puede olvidarse que el propio texto constitucional se refiere a los medios probatorios pertinentes, es decir, aquellos que sean adeucados, oportunos y referentes a los extremos que constituyen el eje del discurso exculpatorio, sin extenderse a cuestiones periféricas ajenas al núcleo del debate.

2. - El acusado, en el escrito de calificación provisional, propuso una determinada prueba testifical y además la documental que estimó pertinente. La Sala en el momento procesal oportuno se pronuncia sobre la solicitud de prueba y acuerda admitir la mayoría excepto la que la defensa del recurrente denomina como "más documental" y los dos testigos a los que alude de manera nominal.

   El representante legal del recurrente formuló la oportuna protesta y vuelve a plantear la cuestión en el momento de la apertura del juicio oral solicitando que se lleve a efecto la prueba denegada, pero sin pedir la suspensión del juicio. El Fiscal considera que no ha lugar a lo interesado por tratarse de una cuestión que ya ha sido resuelta por la Sala. Por el contrario el Tribunal entiende que se trata de nuevas pruebas y deniega lo solicitado por lo que el letrado formula respetuosa protesta. No obstante en el momento de la firma del acta se aclara que la denegación de la prueba se realiza porque no se considera pertinente.

   Por ello el punto de fricción debe ser trasladado al plano de la pertinencia y su necesaria motivación para lo que nos remitimos al fundamento octavo de la sentencia en el que se explica y justifica la denegación de la prueba. La aportación del libro de servicio de la Guardia Civil y la comparecencia del mando del Instituto que había instruído diligencias al acusado nada tienen que ver con el núcleo de la acción típica que se le imputa ya que, como puede verse en el fundamento de derecho séptimo, todo el hilo argumental de la Sala sentenciadora es ajeno a las incidencias que pudieran derivarse del resultado de esas dos pruebas. El juicio de pertinencia se considera adecuado y por ello debemos desestimar el motivo.

Los motivos séptimo a décimo se amparan en la misma vía del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo séptimo se refiere a la prueba testifical del mando de la Guardia Civil que había realizado una información verbal sobre lo sucedido recabando informes de la Comisaría de Policía de la Línea lo que indica que los datos incorporados son, en todo momento, de referencia y su contenido no tiene por qué revelar una insuperable contradicción con el testimonio del policía nacional que se trata de minimizar. Esta declaración se reproduce en el acto del juicio oral y concuerda con la propia versión del recurrente en su declaración sumarial y con las declaraciones del acusado que facilita inicialmente la versión de los hechos a la policía. Por lo expuesto el testimonio no era decisivo y determinante de la definitiva resolución adoptada por la Sala.

2. - El motivo octado versa sobre otra prueba testifical de un mando de la Guardia Civil que era responsable de la vigilancia de los Servicios del Muelle y trata de resaltar la contradicción existente entre sus manifestaciones sumariales y el Policía Nacional que declara en el sumario y en el acto del juicio oral. El Ministerio Fiscal en su impugnación y la Sala sentenciadora en la resolución recurrida ponen de relieve que dicho testimonio, cualquiera que hubiera sido su sentido, no habría variado la versión de los hechos recogida en la sentencia recurrida.

3. - El motivo noveno se relaciona con la denegación de la prueba documental consistente en que se libre oficio a la Comandancia de la Guardia Civil para que remitiese el Libro de Servicios del Muelle con objeto de demostrar que era una casualidad que el recurrente se encontrase de servicio el día que sucedieron los hechos que se enjuiciaron. Este dato resulta inoperante y en ningún caso serviría para desmentir el hecho incuestionable y reconocido por todos de la presencia del acusado en la garita cuando pasó el automóvil cargado.

4. - El motivo décimo versa también sobre otra prueba documental consistente en librar oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa a fín de que se remita copia testimoniada del parte que dió origen a unas diligencias incoadas por un supuesto delito de sedición derivado de su pertenencia al Sindicato clandestino de la Guardia Civil. Resulta evidente que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta estos antecedentes y que la decisión sobre su inculpación se deriva de una serie de pruebas que se valoran a lo largo de la resolución recurrida.

Es criticable, como apunta el Ministerio Fiscal, que para denegar estas pruebas no se haya realizado un mayor esfuerzo motivados, pero la existencia de una base razonadora en la sentencia recurrida no justifica, en este momento, una anulación de lo actuado dilatando de manera no deseable la decisión definitiva de esta causa.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

El motivo undécimo se ampara en el nº 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - La queja se basa en la denegación de una pregunta que el Presidente estimó impertinente y que versaba sobre la distancia de la garita a que se encontraba el Guardia Civil que estaba de vigilancia con el acusado aquella noche. El testigo al que se dirigía la pregunta ya manifestó en las declaraciones sumariales que no revelaba el punto desde donde vigilaba por razones de seguridad y quizá este extremo influyó en la Sala para rechazar el contenido de la pregunta.

La cuestión es discutible ya que al parecer confluyeron sobre la pregunta intereses encontrados cuya valoración corresponde a la Sala sentenciadora. En todo caso, si la pregunta hubiera sido decisiva III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Juan, Tomásy Germáncasando y anulando la sentencia dictada el día 3 de Diciembre de 1.993 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra los mismos y otros por los delitos de contrabando y contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea, con el número 885/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de contrabando, contra los procesados Germán, Tomásy Juany en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de Diciembre de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.