STS 1020/2011, 11 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 1020/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Valeriano , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 26 de los de Madrid instruyó Sumario con el número 10/09, contra Valeriano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Séptima) que, con fecha ocho de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 27 de febrero de 2009 se detectó en el aeropuerto Gatwich de Londres la posible existencia de cocaína en un paquete procedente de Venezuela y cuyo destinatario era Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se había puesto de acuerdo con personas desconocidas para introducir dicha sustancia en nuestro país con la intención de proceder a la distribución ilícita de la misma a terceras personas.
Las autoridades británicas remitieron dicho paquete de la empresa DHL con nº 323892226 a la aduana del Aeropuerto de Barajas, en donde se interesó, por parte de los agentes de Policía Nacional que procedieron a su recepción, autorización judicial para la entrega controlada del mismo a su destinatario, concediéndose dicha autorización por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid. En virtud de lo acordado se procedió el día 10 de marzo de 2009 a la entrega a Valeriano del paquete que esperaba en el que según lo acordado por el Juzgado de Instrucción se había procedido previamente a la sustitución de la sustancia estupefaciente que contenía, recibiendo el paquete el destinatario en su domicilio del PASEO000 nº NUM000 / NUM001 escalera NUM002 NUM003 - NUM004 NUM005 de Barcelona, abonando los gastos del mismo, momento en que se produjo su detención.
En el análisis de la sustancia que se encontró en el referido paquete, con la apariencia de una vajilla de loza se comprobó que el mismo contenía 2740 gramos de cocaína con una pureza del 30,2% lo que supone 827,48 gramos de cocaína pura, 2910 gramos de cocaína con una riqueza del 32,3% lo que supone 939,3 gramos de cocaína pura, 9800 gramos de cocaína con una pureza del 30,2% lo que supone 2959,60 gramos de cocaína pura, y 5450 gramos de cocaína con una riqueza del 33,6% de lo que resultan 1831,20 gramos de cocaína pura, por lo que el total de la sustancia estupefaciente que contenía el paquete que esperaba Valeriano era de 6558,21 gramos de cocaína pura, lo que en el mercado ilícito de dicha sustancia supondría un beneficio de 306.942,44 euros
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2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Valeriano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º-6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 613.884,88 euros de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenando el comiso del dinero intervenido.
Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación
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3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado Valeriano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Valeriano , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- por infracción del art. 850.1 de la LECriminal al no haber admitido el Tribunal las pruebas. Segundo .- Por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia). Tercero .- Por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Cuarto .- Por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal . Indebida aplicción del referido artículo. Quinto.- Por infracción de Ley del art. 368 del C.Penal .
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió el apoyo del motivo quinto conforme al art. nº 882 impugnando el resto de ellos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de septiembre del año 2011.
En el correlativo se alega quebrantamiento de forma, con sede en el art. 850-1º L.E.Cr ., al no haber admitido el tribunal la práctica de pruebas solicitadas en tiempo y forma.
1. La pretensión probatoria hacía referencia a la investigación de los titulares de dos números telefónicos a través de los cuales se podía haber averiguado el verdadero propietario o destinatario de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida.
2. La protesta no responde a la realidad como el propio recurrente expresa en los argumentos del motivo. En efecto, reconoce que el juzgado accedió a su petición en fecha 25-9-2009 (folio 216) y en el requerimiento a la compañía telefónica se informó que no constaba en los archivos de esa compañía los titulares, al corresponder a un número propio de una tarjeta prepago y respecto del otro número se respondió que también corresponde a una tarjeta prepago, pero de fecha posterior a la detención del recurrente. De ahí que por auto de 10 de mayo de 2010 se denegó la petición de la defensa de revocación del auto de conclusión del sumario, y se volvió a denegar por el auto de 20 de julio de 2010 de admisión de pruebas para el juicio oral, reiterándo lo ya conocido por el hoy recurrente, esto es, que tales diligencias ya se habían practicado con el resultado que se recoge en autos. Por tanto los dos números de teléfono a los que se refería la petición de diligencias correspondían a tarjetas prepago y se desconocían los titulares.
3. La decisión de la Audiencia ha sido conforme a derecho dada la imposibilidad de conocer los números telefónicos, amén de la inutilidad e innecesariedad de la prueba, pues resulta indiferente conocer cuál fuera el propietario de la droga o cuál iba a ser el último destinatario de la misma, ya que a lo sumo, de conocerse hubiera aumentado el número de responsables por el delito, pero la responsabilidad de recurente permanecía incolumne, fuera quien fuera el dueño de la droga o el destinatario último de la misma. Al recurrente se le juzgaba por la intervención como receptor y destinatario (probablemente transitorio, es indiferente) de una importante cantidad de cocaína. Su intervención es de intermediario dentro de los distintos eslabones de una transacción comercial.
El motivo ha de rechazarse.
En el motivo siguiente se alega, sin mencionar cauce casacional (pudo ser el art. 852 L.E.Cr. o 5-4 LOPJ.), vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).
1. El recurrente niega que se hubiese puesto de acuerdo con otras personas para introducir droga en el país, no creyendo el tribunal la versión que de lo ocurrido dio en la instancia.
A continución pasa revista a las pruebas indiciarias que la Audiencia tuvo en cuenta para concluir que el acusado estaba concertado en la operación de la recepción de la droga y que conocía perfectamente el contenido del paquete.
2. EL tribunal dispuso de prueba bastante para atribuir al recurrente la autoría de un delito de tráfico de drogas.
Sobre este extremo es incontestable que el paquete en entrega controlada estaba dirigido al mismo; cuando le fue hecha la entrega y se percató de la procedencia y características de aquél, pagó las tasas pertinentes y firmó el albarán de entrega para hacerse cargo del envío.
Acerca del conocimiento del contenido del paquete el tribunal desarrolla una serie de indicios contundentes que le llevan a la conclusión condenatoria.
Entre estos cabe destacar:
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el acusado no se sorprende al ser detenido, lo que no hubiera sido normal de no haber conocido el contenido del paquete (testimonio de los policías que practicaron la entrega).
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la explicación dada por el acusado es absurda e inaceptable. Resulta increíble que pretenda mantener una relación sexual con una mujer que se va a casar, a cambio de trasladar una vajilla de Venezuela a España.
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el acusado dice que carece de medios para efectuar el tratamiento químico para recuperar la droga que era transportada en una vajilla. El receptor de la misma no tiene por qué realizar tal función, sino limitarse a hacerla llegar a la persona que se ha designado según lo planeado o intrucciones recibidas.
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no le resulta extraño que se pueda recibir un paquete, por valor de más de 300.000 euros, desconociendo su contenido. La inferencia del tribunal es plenamente correcta, en tanto resulta inconcebible arriesgarse a perder tal valor, lo que apunta a la plena confianza entre remitente y receptor, pues de no ser así, con excusas de pérdida o sustracción, el inmenso valor transportado podría desaparecer.
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al acusado se le intervino un teléfono móvil con el que hacía las llamadas a la empresa de transporte interesándose por el paquete, y según precisa la Audiencia (testimonio de un policía) las únicas llamadas que se hicieron a dicho teléfono lo fueron entre la empresa y el recurrente, lo que permite sostener que la finalidad de ese móvil era ser utilizado para todo lo relacionado con la recepción del paquete.
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todo ello debe ser completado con la prueba fundamental del testimonio del impugante que reconoce que estaba esperando el envío de Venezuela, aunque mantenga que desconocía su contenido.
Sobre esa base indiciaria, no caben otras explicaciones menos racionales y lógicas, como las que ha dado el acusado, que se limita a llevar a cabo una valoración personal y lógicamente interesada de los hechos, lo que prohibe la ley, dada la exclusividad de la función de juzgar (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).
El motivo ha de desestimarse.
Sin mencionar cauce procesal (debe entenderse invocado el art. 849-1º L.E.Cr .) en el correlativo ordinal considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P .
1. Insiste el recurrente en que desonocía la existencia de droga en el paquete que le fue remitido. La existencia de un error, que debe calificarse de esencial e invencible, debe abocar a la exención de responsabilidad criminal (art. 14 C.P .). La ausencia del elemento subjetivo del tipo impide la aplicación del art. 368 C.P . y es evidente que en el supuesto concernido no se ha acreditado que el recurrente haya tenido contacto alguno con los remitentes de la sustancia tóxica.
2. Al alegar una causa excluyente de la responsabilidad criminal es el acusado a quien compete probar que sufrió un error al actuar como lo hizo, ya que los datos objetivos inconcusos obrantes en la causa apuntaban a que él era el receptor de un envío por correo de una gran cantidad de cocaína. El acusado nada ha probado en tal sentido, sino que por el contrario, el tribunal a ese dato objetivo unió una serie de elementos indiciarios de cargo, que en inferencia razonable y lógica le han permitido concluir que era conocedor de la mercancía que recibía.
No es preciso el acreditamiento material de que ha mantenido contactos con los remitentes, pues los datos concluyentes que inciden en el caso permiten inferir de modo necesario la concertación previa directa o indirecta (a través de terceros) con quien remitió la droga a efectos de hacer constar con precisión en el envío el receptor del paquete, y esa condición no la podía poseer cualquiera, sino persona de toda confianza plenamente concertada con otros partícipes.
El motivo ha de decaer.
La naturaleza del motivo aducido en este ordinal apunta como cauce procesal -que no cita- al art. 849-1º L.E.Cr ., considerando inaplicados los arts. 16 y 62, ambos del C.Penal .
1. El recurrente aun reputando, a efectos hipotéticos, subsumibles los hechos en el art. 368 C.P ., el grado de ejecución alcanzada, según su tesis, no debió pasar de la tentativa. En esta línea recuerda la jurisprudencia de esta Sala que ha venido a sentar la idea de que concurre tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío (y tal extremo no ha quedado probado a su juicio) ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva.
2. El recurrente no ha citado con la precisión exigible la doctrina jurisprudencial, pues cuando figura como destinatario un sujeto, desde que inicia su andadura el transporte de la droga la mercancía está vocada a la posesión de la misma y como tal destinatario posee una disponibilidad indirecta de aquélla, y no sólo esto, sino que el figurar como receptor inicial, ello supone un concierto previo al transporte con los remitentes, ya sea directo o a través de otros.
Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia de esta Sala nº 729/2009 de 24 de junio , en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), nos dice que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008.
En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía ; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.
En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.
3. Conforme a la doctrina enunciada es obvio que el delito se hallaba consumado antes de recibir la droga, desde el momento en que se inició el transporte con vocación de un destino concreto, que era la recepción de la ilícita mercancía por el recurrente.
El motivo ha de rechazarse.
En el último de los motivos , se insta a la correcta aplicación del art. 368, en relación al 369-1º.6º C.P . conforme a la nueva redacción según la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .
1. No hallándose vigente la nueva legalidad cuando se cometió el hecho ni cuando se dictó la sentencia, la retroactividad de la ley más favorable debe determinar la reducción de la pena impuesta llevándola a los límites de la nueva normativa.
2. Al recurrente le asiste razón. El art. 2.2 C.P . proclama la retroactividad de la ley penal más favorable y en tal sentido hemos de hacer notar que la pena de 10 años no es imponible conforme a la actual legislación, luego la disposición transitoria 2ª obliga a la revisión de la pena.
Debe procederse, por tanto, a la nueva individualización de la misma entre los límites que van de los 6 años y 1 día a los 9 años, regulando la imposición conforme a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes (art. 66.1.6 C.P .).
El motivo debe estimarse.
La estimación del motivo quinto hace que las costas de este recurso se declaren de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Valeriano por estimación del quinto motivo con desestimación del resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha ocho de noviembre de dos mil diez , en ese particular aspecto con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.
En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº 26 de Madrid, con el número 10/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, contra el procesado Valeriano , con DNI: nº NUM006 nacido el 26 de septiembre de 1973 en Barcelona, hijo de José y de Josefa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha ocho de noviembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionda sentencia de instancia, salvo en aquello que contragidan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
En orden a la nueva individualización de la pena debe tenerse en cuenta el elemento objetivo que afecta a la antijuricidad, cual es, la cantidad de droga objeto del delito, en directa relación con el potencial daño que podía haber producido la sustancia tóxica a la salud de terceros. En base a ello se estima proporcionada y justa la pena de 7 años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la combatida.
Que debemos CONDENR Y CONDENAMOS al procesado Valeriano como autor de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 AÑOS de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la combatida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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