STS 398/2011, 17 de Mayo de 2011

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2011:2874
Número de Recurso2385/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución398/2011
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jose Pedro , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruíz. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado con el número 57/10, contra Jose Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec. Primera) que, con fecha seis de julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    El procesado Jose Pedro , mayor de edad, sobre las 21.50 horas del día 11 de noviembre de 2009, encontrándose en la calle Nicolás Estévanez en esquina con Joaquín Costa, en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, con total desprecio a la salud ajena, entregó a Luis , 0,47 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza media del 51,02%, y acto seguido a Rafael 0,24 gramos de cocaína con una riqueza media de 50,70%, a cambio de dinero. Igualmente al acusado le fueron incautados 45,70 euros fruto de la ilícita actividad a la que se dedica. La droga incautada alcanza un valor de 43,77 euros

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, imponiéndole asimismo las costas legales del procedimiento y decretando el comiso de la sustancia, del dinero intervenido, así como la destrucción de la droga

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Jose Pedro :

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del CP .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de mayo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero denuncia al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Alega el recurrente que no es suficiente la prueba testifical de los Agentes que declararon en el Juicio Oral, y que ni siquiera declararon los supuestos compradores de la droga que los Agentes dijeron haber visto vender.

A este motivo casacional pertenece también el argumento, incorrectamente desarrollado en el motivo segundo, de que no hay prueba pericial sobre la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida porque el informe no fué ratificado en ningún momento del proceso.

El motivo no puede prosperar:

  1. - El que los compradores no fueran llamados a declarar no quita la realidad de que declararon tanto los Agentes de Policía que vieron las dos operaciones de entrega por parte del acusado, como los que abordaron inmediatamente a los compradores ocupándoles la droga que los primeros habían visto entregar. Ese testimonio practicado en juicio oral público y contradictorio es prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador en cuanto refiere la percepción por los testigos de la acción que la Sentencia declara probada. Y no hay en su valoración por el Tribunal nada que resulte absurdo, ilógico ni irracional.

    Por consiguiente existe prueba de cargo bastante para tener por probada la acción del acusado.

  2. - En cuanto a la naturaleza de aquello que se entregó, consistente, según el relato histórico en 0,47 gramos de cocaína con un 51,02% de riqueza media, y 0,24 gramos de la misma sustancia con un 50,70% de riqueza, así resulta del informe de análisis realizado.

    La tesis de su ineficacia por ausencia de ratificación a presencia judicial no puede prosperar por las siguientes razones:

    El tratamiento de esa clase de informes como prueba pericial ha conducido a veces a consecuencias indeseables tales como exigir la presencia de un experto o perito para informar sobre el pesaje mecánico de la droga, en casos en que la importante cantidad de la sustancia no exigía otra cosa que su simple colocación mecánica en una balanza, a pesar de que la expresión escrita del resultado del pesaje obtenido con tan elemental operación poco tenía de pericia científica siendo evidente su carácter documental. La necesidad de reconducir en estos casos el régimen de la prueba al propio de la documental se estimó también necesaria en otras operaciones más complejas de detección de naturaleza y pureza del estupefaciente cuando se emplean aparatos y procedimientos automatizados siguiendo protocolos establecidos previamente y aplicados por funcionarios en laboratorios oficiales que repiten las operaciones valiéndose de instrumentos diseñados para la mecánica realización del análisis que resulta así del repetitivo cumplimiento del protocolo. En tales casos, como en el del simple pesaje, el resultado obtenido y plasmado por escrito también tiene más de documento que de verdadero dictamen caracterizado por la relevancia de las explicaciones personales según el criterio personal del experto y el rigor científico de su personal saber especializado. Y de ahí la modificación del art. 788 de la LECriminal por Ley 38/2002 de 24 de octubre al establecer que en el ámbito del procedimiento abreviado "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

    Es claro que esa norma no impide, como declara la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2009 , que la defensa puede proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas de la pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser consideradas por el Tribunal en el momento de valorar con pruebas disponibles.

    Por consiguiente, mientras que en el ámbito de la pericial -hemos dicho en Sentencia de 27 de julio de 2009 - la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez, o a evidenciar su falta de credibilidad en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias.

  3. - En este caso el informe de análisis de la sustancia, aparte de la proposición de pericia por el Ministerio Fiscal, fue propuesto como documental obrante al folio 48 de las actuaciones.

    Como tal tiene valor demostrativo propio según lo expuesto anteriormente, sin que además el ahora recurrente negara su validez, ni discutiera su valor, ni propusiera de contrario contraprueba alguna destinada a neutralizar su eficacia como documento oficial; que lo era precisamente por reunir las exigencias establecidas en el art. 788 de la LECriminal.

    Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1º de la LECriminal sostiene la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

  1. - Alega el recurrente que no se ha acreditado la toxicidad de las papelinas objeto de venta, que contenían una cantidad ínfima de cocaína inidónea para afectar la salud del destinatario.

    La doctrina reiterada de esta Sala en materia de dosis mínimas psicoactivas sitúa la correspondiente a la cocaína en 50 miligramos (0,050 gramos), ampliamente superada en las dos entregas de cocaína, que fueron de 0,47 gramos al 51,02% y de 0,24 gramos al 50,70%.

    El motivo por tanto carece de fundamento en este punto y ha de desestimarse.

  2. - No obstante, superando el límite de la eficacia psicoactiva, la cantidad objeto de venta por el acusado es, dentro de la tipicidad de la conducta, muy pequeña, lo cual permite valorar el hecho como de escasa entidad, sin que consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada. En consecuencia procede la aplicación del párrafo segundo del art. 368, introducido por la LO 5/2010 , retroactivamente aplicable (art. 2.2 del Código Penal ), es decir la reducción de la pena del tipo básico en un grado, imponiendo la de dos años de prisión.

    En este segundo aspecto por tales razones el motivo se estima.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Pedro , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial de su motivo segundo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

    En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Jose Pedro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia con la siguiente precisión: por lo expuesto en nuestra Sentencia de Casación que en esta Segunda damos por reproducido procede imponer la pena de dos años de prisión.

FALLO

  1. - Modificando la pena de prisión impuesta en la Sentencia de la Audiencia, condenamos al acusado a la pena de DOS AÑOS de prisión.

  2. - En lo demás confirmamos sus restantes pronunciamientos que damos aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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