STS 389/2008, 25 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada, instruyó sumario 2/05 contra Jose Manuel y Rubén, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 22de mayo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Que el día 17 de julio de 2005, sobre las 00,30 horas, Jose Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales y Rubén, mayor de edad, sin antecedentes penales, se hallaban en la puerta del Pub "La Venta" sito en la calle de la Paz, 15 de Fuenlabrada, con ocasión de efectuar funciones de porteros o de seguridad en dicho establecimiento. Los mismos venían siendo sometidos a vigilancia, siendo así que fueron sorprendidos por funcionarios policiales llevando a cabo diversos intercambios de envoltorios, sugerentes de contener cocaína, por dinero. Los acusados procedían a la venta de dichos envoltorios a los transeúntes que pasaban por la puerta del establecimiento o bien a conductores que iban a bordo de sus vehículos, igualmente en las proximidades del establecimiento.

La noche que nos ocupa, funcionarios policiales vieron al menos la realización de tres intercambios de los descritos anteriormente por dinero y en concreto observaron como Luis María compraba a Rubén, como cocaína, una papelina, a cambio de 30 €. Ambos acusados actuaban de muto acuerdo y de forma indistinta, procediendo a la venta uno u otro alternativamente. Jose Manuel fue visto por los agentes extrayendo de un vehículo que habitualmente utilizaba, marca Audi, modelo TT, matrícula....-RJM, una bolsa de color beige, que dejó depositada en un pequeño cubículo que había a la entrada del establecimieno donde ejercía funciones de seguridad. Cada vez que Rubén o Jose Manuel realizaban un intercambio de droga por dinero, se introducían en el citado cubículo a dejar el dinero obtenido con el intercambio y coger nuevas papelinas. Registrado dicho cubículo y la bolsa de color beige que estaba allí depositada y que previamente había extraido Jose Manuel de su vehículo, se encontraron 28 papelinas de cocaína. Registradas las pertenencias de Jose Manuel fueron hallados 210 € en billetes y monedas fraccionadas. En su pantalón además se encontraron 83,40 € en billetes y monedas fraccionadas y dos papelinas de cocaína con idéntica presentación y composición que las 28 halladas en el bolso de color beige. Analizadas dichas papelinas (un total de 30) arrojaron un peso neto de 13,3 gramos y una pureza del 17,8%. El valor de dicha sustancia en el mercado negro es de 799,72 €".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel y Rubén como autores responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C.Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 €, a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos y costas del juicio por mitad. Se les abonará a los acusados el tiempo de privación de libertad.

Notífiquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer erecurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Manuel y Rubén, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Manuel:

Por la vía del art. 849.2º de la LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

A tenor del art. 850.3º y 4º, denuncia quebrantamiento de forma al haberse impedido por el Tribunal la respuesta a pregunta formulada por la defensa del acusado.

Al amparo del art. 852 de la LECRim. denuncia infracción del 24 de la CE, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y falta de motivación.

La representación de Rubén:

Por la vía del art. 849.2º de la LECRim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por la vía del art. 852 de la LECRim., denuncia infracción del art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 2008.

La sentencia cuya impugnación conocemos a través del presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en el que se declara probado, en síntesis, que los dos acusados, porteros en un establecimiento de ocio, se dedicaban a la venta de sustancias tóxicas y fueron sometidos a vigilancia por la policía advirtiendo como en la fecha de la intervención realizaron diversas operaciones de venta, relatan del modo de operar y la utilización de un pequeño habitáculo donde guardaban la sustancia y al que se dirigían en cada operación, siendo intervenido en el mismo 28 "papelinas" con cocaína y dinero procedente de las ventas.

Formaliza este recurrente un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, conforme al art. 849.2 de la Ley Procesal penal, para lo que designa unas fotografías, obrantes a los folios 336 a 362 de la causa, que, a su juicio, evidencian el error por cuanto de las mismas resulta la ausencia de credibilidad en el relato de los testigos funcionarios de policía en el sentido de afirmar que estos funcionarios no dijeron la verdad pues no se podía ver lo que afirmaron que vieron en el juicio oral.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisitido responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Desde a perspectiva expuesta, las fotografías que designa no pueden ser integradas en el concepto de documento en el que se fundamenta la impugnación. En primer lugar, porque lo que pretende es la acreditación de un hecho que no resulta de la misma fotografía, sino de la conjetura que extrae de la fotografía, que los testigos no vieron lo que afirmaron ver, dada la imposibilidad que se evidencia de la fotografía. Ese extremo no es atendible, en la medida que es cuestionable que las mismas recojan todos los águlos de visión posibles desde los que se apostaron los funcionarios de policía. Además, el mencionado reportaje fotográfico, en la conclusión que el recurrente expone, se contradice con lo que los testigos manifiestan, siendo uno de los requisitos del documento en la acreditación del mismo el que no aparezca contradicho por otros elementos de prueba, como es, en este supuesto, la declaración de los funcionarios policiales que apostados en las inmediaciones vieron, y participaron en el juicio, la realización de varias operaciones de tráfico.

El tribunal de instancia ha valorado las declaraciones de los testigos, funcionarios de policía que realizaron la vigilancia sobre la actividad de los acusados y procedieron a la intervención de sustancia tóxica en el habitáculo del que disponían en la realización de la conducta típica, así como en el coche del que traían la sustancia. Declaró, igualmente, uno de los compradores que, sin llegar a reconocer a los acusados, aunque manifestó que era "un chico del este", si que afirmó la intervención de la droga que acababa de comprar en el local que los acusados vigilaban, coincidiendo con las declaraciones de los funcionarios policiales al testificar sobre esa operación de tráfico.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el motivo se desestima.

Con amparo procesal en lo sapartados 3 y 4 del art. 850 de la Ley procesal denuncia la indefensión producida al recurrente al denegársele las preguntas que intentó realizar a uno de los agentes policales, para que indicaran el lugar desde el que procedieron a la vigilancia del local en cuya seguridad estaban los acusados. En el desarrollo argumental del motivo denuncia que se trata de la única actividad probatoria que podía plantear para negar capacidad probatoria a las declaraciones de los funcionarios de policía sobre su testimonio en el sentido de haber visto las operaciones de tráfico, pues con la aportación de fotografías del entorno se evidenciaba la imposibilidad de la percepción que expusieron en el juicio oral.

El motivo se desestima. La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma o la denegación de preguntas pertinentes.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, admitir todo tipo de indagaciones a los testigos, y suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. El tribunal de instancia advirtió a los funcionarios de policía que no respondieran a preguntas que supusieran una revelación de la dinámica del servicio. Frente a lo que el recurrente afirma que dado el tiempo transcurrido el servicio no se iba a resentir.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya realización se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

   A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   De acuerdo a lo anterior comprobamos que en el acta del juicio oral no se reseña protesta alguna sobre la denegación de preguntas a los testigos, de lo que se deduce que los acusados, y sus defensas se aquietaron a la resolución del Presidente del tribunal sobre el desarrollo del juicio. Sin perjuicio de lo anterior, aunque la pregunta denegada fuera pertinente, al guardar relación con el objeto del procesal y procedente, a tratar de la veracidad de los testimonios oídos, lo cierto es que la denegación no ha causado indefensión alguna, pues sobre el hecho se practicó abundante prueba testifical, los funcionarios de policía, la intervención, y la declaración de un comprador que afirmó la compra de lo que le fue intervenido, al parecer al otro coimputado, cuando ambos estaban juntos y desarollando la misma función de vigilancia y comercio. En todo caso, y como antes se expresó al rechazar el motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, las fotos no permiten evidenciar un error sobre el testimonio, pues para eso es preciso la acreditación de la correspondencia de las fotografías con la realidad y la plenitud en la obtención de todas los ángulos posibles de la imagen.

   La decisión del tribunal, poniendo de manifiesto la necesidad de no interferir en el descubrimiento de las técnicas de vigilancia empleadas en la persecución de este delito, y de similares delitos, es, por otra parte, ajustada a las necesidades de investigación en hechos similares, por lo que en este supuesto en el que la testifical era plural y coincidente, en el que los hechos se desarrollan en un espacio abierto y público, y cuando los testigos afirmaron haber visto los hechos desde una corta distancia, no procede la declaración de nulidad que se insta.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que argumenta desde la inexistencia de una actividad probatoria sobre al participación en el hecho del recurrente.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Desde esta perspectiva comprobamos el acta del juicio oral, que se manifiesta como insuficiente en la medida en que se limita a recoger la comparecencia de testigos y las protestas de las defensas vertidas en el desarrollo del juicio, y la motivación de la sentencia en los aspectos en los que recoge las declaraciones de testigos en el juicio oral. Desde la misma se constata la existencia de la precisa actividad probatoria al afirmar las investigaciones realizadas, los actos de tráfico, la localización del coche y del habitáculo donde alojaban la droga y la intervención de la sustancia. El testimonio de un comprador, que acredita la realización de un acto de tráfico, y la presencia de los dos coimputados en la puerta del local realizando funciones de vigilancia y seguridad y de venta de la sustancia. Esos testimonios e intervención de la sustancias tóxicas permiten la declaración fáctica realizada por el tribunal que aparece debidamente motivada en la fundamentación de la sentencia.

RECURSO DE Rubén

Este recurrente plantea dos motivos de impugnación que son sustancialmente coincidentes con los formalizados en primer y tercer lugar por el recurrente cuya impugnación acabamos de responder. Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley Procesal penal, y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Nos remitimos al primer y tercer fundamento anteriores de esta Sentencia para la desestimación de los motivos al coincidir para ambos la prueba practicada.

III.

FALLO