STS 349/2008, 5 de Junio de 2008

al amparo del art. 850.1 por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba, consistente en la inspección ocular de la maleta del acusado.

Segundo, por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

Tercero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369.1.6º CP.

Cuarto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 14.2 CP y de la atenuante de miedo insuperable.

Quinto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 66 y 72 CP, por falta de motivación de la pena.

Sexto, por infracción de precepto constitucional, y de un proceso público con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. y 24.2 CE.

Séptimo, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. y 120.3 CE, por violación del deber de motivación de las sentencias.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 8-1-08 evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 4-6- 08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El motivo primero se articula al amparo del art. 850.1 por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba, consistente en la inspección ocular de la maleta del acusado, que solicitó en su escrito de calificación provisional, con objeto de demostrar que el sobrepeso en la maleta no era fácil de detectar, como tampoco la droga, observando las prendas en que estaba impregnada.

El art. 850 LECr. regula como motivos de casación lo que se denominan vicios in procedendo, es decir quebrantamiento de formalidades anteriores a la sentencia, y entre ellos "Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007, de 31 de octubre; de 10-12-2007, nº 1029/2007, y de 22-1-2008, nº 4/2008, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28 de noviembre).

Igualmente, que el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa" y que los arts. 656 y 792.1 LECr. art. 656 (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y concluyendo resumidamente que:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS de 9-2-95 y de 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 8-11-92 y de 15-11-94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS de 17-1-91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS de 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

En el caso que nos ocupa, la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, dentro de la proposición de la prueba, apartado V (fº 42), solicitó que "se dispusieran los despachos necesarios para que en el acto del juicio oral se pueda practicar por la Sala una inspección ocular de la maleta y ropas y pertenencias donde presuntamente fue hallada la sustancia estupefaciente y que se hallan a disposición de esta Sala como piezas de convicción".

Y la Sala de instancia en auto de 8-5-07 (fº 46 ) admitió todas las diligencias de prueba propuestas por las partes "a excepción de la inspección ocular de la maleta y ropas intervenidas en la presente causa, solicitada por la defensa que se inadmite, sin perjuicio de que las mismas se encuentren a disposición de este tribunal el día del juicio oral".

Tales elementos, como piezas de convicción, reseñado su ingreso en la causa y en el correspondiente registro (fº 56), fueron puestos a disposición del Tribunal de instancia, en cuanto que consta (fº 1 del Rollo de Sala) oficio de fecha 21-11-06, del Juez de Instrucción de El Prat de Llobregat, elevando el Sumario y la Pieza de convicción 103/06 al Tribunal. Igualmente figura (fº 2 del Rollo) diligencia haciendo constar que "la Pieza de convicción consistente en una bolsa de viaje de tela de color negro de la marca Montgreen, conteniendo diversos enseres de aseo personal, así como ropas reseñadas en los folios 56 y 57 de las actuaciones", ha sido recibida. Y obra, también, (fº 2 y 3 del Rollo) providencia de la Sala ordenando remitir la maleta y objetos intervenidos al depósito de piezas de convicción. Consta también (fº 11) oficio de fecha 30-11-06, expedido por el secretario de la Sección Décima de la Audiencia de Barcelona, solicitándole ingreso en el depósito de la bolsa de viaje de tela de color negro... y todo lo reseñado en los fº 56 y 57 de las actuaciones. Finalmente, obra (fº 37) oficio de 30-1-07 del depósito de piezas, señalando su recepción a disposición de la Sala".

Igualmente hay que tener en cuenta que en (fº 39 y siguientes) las actuaciones sumariales figuran fotografías individualizadas de la bolsa negra con su envoltorio, de sus etiquetas, de su aspecto interior al ser abierta, y de cada una de las prendas y efectos que contenía. Y que los repetidos fº 56 y 57 de la causa, consiste en una diligencia de registro de piezas de convicción de fecha 27 de agosto de 2006 certificando haberse entregado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat los siguientes objetos:

"1) Pasaporte de Venezuela a nombre de Jose María nº NUM002.

2) 2 billetes de 2000 bolívares.

3) Parte facultativo NUM003 a nombre del detenido.

4) 2 placas radiológicas del Hospital de Bellvitge.

5) Itinerario maleta equipaje emitido compañía TAP destino Lisboa BCN.

6) Tarjeta de embarque logotipo compañía aérea GROMNFORCE a nombre de Jose María del vuelo NUM004, fecha 25-8- 2996, itinerario BCN-Santiago Compostela.

7) Certificado internacional de vacunación o revacunación contra la fiebre amarilla a nombre de Jose María, junto con fotocopia de su cédula de identidad y tarjeta de nº de sanidad y desarrollo social.

8) Tarjeta andina de migración de la república Bolivariana de Venezuela con nº de registro NUM005 cumplimentado por Jose María.

9) Bolso de tela negra (bolsa de viaje) marca Montgreen, con una pegatina en un asa grapada, con logotipo TAP Portugal y en el lado reverso NUM001 y en el lado anverso código de barras nº 004799940 con las inscripciones SCQ, MX 7129, MAD, tp 702, LIS, TP 130, siendo copia calcada del ticket que porta el detenido, conteniendo:

- calzoncillos de cuadros verdes sin marca.

- calzoncillos blancos marca FTL.

- calzoncillos azul marino marca AIREL.

- calzoncillos grises sin marca.

- calzoncillos blancos marca Leo Club.

- tres pares de calcetines blancos.

- un par de calcetines azul marino.

- tubo de pasta Colgate.

- bote de crema de manos Angel´s.

- spray desodorante Angel´s.

- bote de colonia-desodorante marca Mum.

- espuma de afeitar 200 cm3 marca Mennem.

- pantalón azul marca acuática.

- camisa color verde pistacho marca acuática.

- camisa color azul verdosos cuadros marrones marca l´Attouche".

Con arreglo a ello, es evidente que el Tribunal a quo pudo examinar y apreciar tales objetos directamente por sí mismo, conforme al art. 726 de la LECr. En tal sentido, no habiendo solicitado la defensa, ni ninguna otra parte, que se produjera la exhibición de las piezas según las previsiones del art. 629 LECr., no se puede considerar producida indefensión alguna, ni conculcado ningún precepto procesal, ni constitucional. Otra cosa es que el Tribunal de instancia, en uso de las facultades que le atribuye el art. 741 de la LECr. efectuara una valoración, de cuanto tuvo a su vista, que difiera de aquella pretendida por el recurrente.

El motivo, en consecuencia ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alegó infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

1. Realmente, el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

   Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

   Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala (Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008; de 26-3-2004, nº 382/2004 ; de 1 y 18 de julio de 1997; de 23 de junio y 3 de octubre de 1997), a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del tribunal de casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99 y 642/03 )".

   Igualmente, conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las sentencias nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de 23 marzo; 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio, y 1388/1997, de 10 noviembre.

   Así mismo, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras), en cuanto que en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que las preside y presencia.

   Solamente se admite excepcionalmente la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del nº 2 del art. 849, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma, de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos.

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

2. El recurrente trata de demostrar que existe error fáctico en lo siguiente:

   1. ) En el último párrafo del factum, donde debe expresarse que no ha quedado probado el porcentaje de pureza de la droga aprehendida.

   2. ) En el fundamento jurídico segundo, final del primer párrafo, donde se dice que "ninguna otra maleta traía el acusado a salvo de la que portaba la droga", que debe ser sustituido por que "llevaba un maletín negro".

   3. ) En el fundamento jurídico segundo, último párrafo, donde se refiere a "la plasmación de la firma del propio acusado en la etiqueta de la facturación de la maleta", que ha de ser sustituido, por "no se ha acreditado que fuera él".

   4. ) En el factum, al que hay que añadir que "el acusado estaba gravemente amenazado para hacer el transporte de semillas de frutales, y que fueron esos terceros los que le prepararon la maleta".

   5. ) En el factum, al que añadir que "al ser identificado por la Policía el acusado reaccionó de manera absolutamente normal, sin resistencia alguna, y en la conciencia de que no estaba llevando a cabo delito alguno, colaborando en todo momento con las autoridades, identificando la maleta en la bodega del avión de entre las del resto del pasaje y explicando el motivo de su viaje y el origen de la maleta".

   Para acreditar tales errores valorativos el recurrente acude a la prueba practicada en el acto del juicio oral, incluyendo sus propias declaraciones, obrantes en la grabación en soporte de audio-video, lo que relaciona con los informes periciales emitidos sobre la droga, el atestado policial y la etiqueta de facturación d e la maleta.

3. Al respecto debe precisarse, en primer lugar, que según consolidada jurisprudencia, el acta del juicio oral carece del repetido valor documental en cuanto recoge manifestaciones personales valoradas directamente por el Tribunal de instancia, cualquiera que sea el soporte en que se hubiere plasmado.

   Es más, la sentencia a que probablemente se refiere el recurrente, STS nº 2065/93, de 28 de noviembre, lo que viene es a reiterar la doctrina clásica de la Sala diciendo que: "Como ya ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala en el acta del juicio oral se transcriben las declaraciones formuladas por los acusados y los testigos comparecientes, así como las contestaciones de los peritos a las preguntas que le dirijan las partes intervinientes o el Presidente del Tribunal".

   Y tras añadir que: "Es de todos conocido que en el acta no se recogen literalmente las manifestaciones vertidas, salvo en los supuestos excepcionales en que se utilizan medios estenográficos, sino el sentido esencial de cada una de las declaraciones producidas verbalmente". Concluye diciendo: "que su traslación al acta no transforma la verdadera naturaleza de la prueba practicada que no es otra que la de otra prueba testifical documentada".

   El informe pericial del Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno de Cataluña (fº 97 a 99) refiriéndose como objeto de su análisis a dos bolsas con 34 prendas de ropa impregnada, señaló como resultado que se trataba de cocaína la sustancia detectada, con un peso bruto de 19.601 gramos y neto de 19.149 gramos, y una riqueza del 22´6%. Habiendo sido ratificado en la Vista dicho informe por los peritos que lo emitieron (Sres. Armando y Víctor), precisando que 4.327 gramos es la cantidad de cocaína que se detectó y explicando a preguntas de las partes que el peso neto consignado es el de la ropa impregnada. Y en cuanto al método, que analizan todas las ropas, cogiendo de cada prenda un trozo que analizan mediante la cromotografía de gases.

   Por su parte, los peritos (Sres. Francisco y Juan Antonio) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona, efectuaron un informe (fº 91 a 92) sobre los pantalones grises que les fueron remitidos -y que reproducen fotográficamente en su dictamen-, detectando en ellos cocaína, ratificándose en la Vista, sobre ello, no habiendo realizado análisis de pureza.

   Por tanto, ni siquiera se observa discordancia entre el resultado de una u otra prueba pericial, y, en consecuencia, error fáctico alguno.

   Por lo que se refiere al equipaje que portaba el acusado, si es cierto que en el fundamento jurídico segundo, la Sala de instancia entendió que ninguna otra maleta traía el acusado salvo la que portaba la droga, y ello es contradicho con el atestado policial donde hay referencia a que también llevaba un maletín negro con efectos personales, ello -suponiendo que pudiera acreditar algo distinto de lo que señala el Tribunal de instancia-, privándole simplemente de un elemento indiciario de su razonamiento, subsistiendo otros diversos, ni demuestra por sí mismo que la maleta hubiera sido preparada por otras personas, ni tiene trascendencia para el resultado de la litis.

   Por lo que se atañe a la etiqueta de facturación, del mismo modo, fuera o no el propio acusado el autor material de la plasmación de su firma, tampoco acredita error alguno a los fines del motivo invocado.

   La existencia de la supuestas amenazas sufridas por parte el acusado para hacer el "transporte de semillas de frutales", basada solamente en la versión de las declaraciones de aquél, y valoradas por su carácter personal directamente por la Sala de instancia, en cuanto fueron rechazadas por inverosímiles, evidentemente ningún error pusieron de manifiesto; como tampoco la actitud que en el momento del descubrimiento de los hechos pudo denotar el acusado.

   Consecuentememte, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369.1.6º CP.

El recurrente, sobre la base de las pretendidas modificaciones prácticas como consecuencia del motivo anterior, impugna la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, relativo al conocimiento del contenido de la maleta, y, en particular, de la notoria importancia de la cantidad de droga transportada. Siendo esto último realmente lo único reivindicable, por mera coherencia, si se tiene en cuenta que en sus conclusiones definitivas (fº 90-91) el acusado entendió que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP vigente, sin la concurrencia de subtipo agravado alguno, solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, accesorias y costas.

Sin embargo, los hechos probados que han de permanecer, por lo dicho, inamovibles, son plenamente subsumibles en el subtipo penal aplicado, ya que claramente declaran que: "el día 25 de agosto de 2006 sobre las 16:35 horas llegó al Aeropuerto de El Prat procedente de Venezuela, vía Lisboa, en el vuelo NUM000 de la compañía aérea TAP Portugal. Siendo el mismo requerido por funcionarios del puesto fronterizo integrados en el cuerpo de la Policía Nacional en la aduana A, procediéndose a la apertura en su presencia y con su consentimiento de la maleta de color negro de lona, marca Montgreen recubierta de plástico de embalaje de seguridad con etiqueta de facturación NUM001 procedente de Caracas, que reconoció como de su propiedad; hallándose en el interior 2 toallas de baño, un albornoz, 32 prendas de ropa de vestir (6 camisas, 6 camisetas, 2 sudaderas, 4 polos y 14 pantalones) impregnadas todas ellas de sustancia que sometida al reactivo drogatest dio positivo a la cocaína.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso bruto de 19.601 gramos y un peso neto (ropa más sustancia) de 19.149 gramos, siendo la cantidad neta de cocaína pura en base de 4.327,674 gramos. Sustancia que estaba destinada a la venta a terceros y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 684.798 euros aproximadamente".

Ello, es resultado de la inferencia que realiza el Tribunal de instancia del elemento interno del delito, tal como racionalmente argumenta el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico segundo, donde recoge una serie de indicios, constatados mediante prueba directa y relacionados entre sí, entre los que merece especial consideración el transporte de la droga en la bolsa-maleta del acusado; el peso notorio de dicho equipaje; el fuerte olor a productos químicos que desprendía la ropa que contenía; el estado húmedo y rígido de la misma; el haber recibido una contraprestación confesada de 8.000 euros, cuando afirmaba ser él el deudor; la realización previa de la ruta, para asegurarse de que era segura; y, en definitiva, la inconsistencia e incoherencia de la versión exculpatoria del recurrente, conforme a las reglas de la lógica y criterio humano.

El motivo, por ello ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 14.2 CP y de la circunstancia de miedo insuperable.

1. El recurrente, reconociendo que no planteó el tema del error en la instancia -ya vimos que en su calificación definitiva sólo cuestionaba la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia-, dado que sí lo examinó la Sala a quo, señala que se adhiere a su aplicación al caso concreto, postulando su aplicación.

2. De cualquier forma, hay que compartir los argumentos en contra de su aceptación que desarrolla la sentencia de instancia, donde considera acreditado el elemento cognoscitivo del delito, sin dar ningún crédito a las alegaciones exculpatorias, y poniendo énfasis en la doctrina de la "ignorancia deliberada" aceptada por esta Sala.

   Como decíamos en SSTS como las de 7-11-2007, nº 875/2007; 145/2007, de 28-2; de 22-2-2006, y de 3-6-2005, la alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SSTS 941/2002, de 22-5; 1583/2000, de 16-10; 1637/99, de 10-1-2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

   En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9, nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS de 19-2-2000 y 16-7-2001; 446/2002, de 22-5; 2075/2002, de 11-12; 420/2003, de 20-3, y 626/2003, de 30-4 ).

   Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción -sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta- el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta (SSTS de 29-1-99 y 11-12-2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (Sª de 24-3-2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (Sª de 19-7-2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS de 4-3-2002 ), sobre el conocimiento de la cantidad de droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el acusado conocía o se representaba la cantidad de droga que transportaba.

3. En cuanto a la circunstancia de miedo insuperable, ciertamente el acusado la propuso en su escrito de calificación provisional, manteniendo tal proposición en la modificación que realizó con carácter definitivo en la misma Vista. Sin embargo, no es cierto que el Tribunal a quo ignorara la cuestión, ya que, aunque sin citarla, rechaza expresamente la existencia de las amenazas que constituyen su base. Así, dice que: "Por último el acusado manifiesta en su versión algo inverosímil como es que "le amenazaron", "vinieron personas con armas de fuego" y por eso accedió a realizar el transporte. Pues bien, no es lógico ni creíble que nadie sea amenazado por tansportar algo que no constituye delito alguno (como lo es el transporte de semillas frutales). Pero además el acusado afirma que todo ello deriva de una deuda que tenía con una tal "Marta" en Venezuela, sin que sepa más datos sobre ella (Así lo dijo ante el Juez Instructor al folio 65). Pues bien, difícil sino imposible de creer resulta que alguien que tiene una deuda con otra persona y que posteriormente se siente amenazado por esta misma persona a través de terceros, nada sepa de ella".

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El quinto de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación de los arts. 66 y 72 CP, por falta de motivación de la pena. Y, el séptimo, en íntima conexión con el anterior, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. y 120.3 CE, por violación del deber de motivación de las sentencias, en cuanto las penas impuestas, la circunstancia de miedo insuperable, y el rechazo a la versión exculpatoria del acusado.

1. Para el recurrente, no se dedica ni una sola línea a razonar por qué en un franja de pena entre 9 y 13 años de privación de libertad y de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, se han impuesto las penas holgadamente en la mitad superior del margen legalmente previsto, es decir, 12 años de prisión y multa de 1.400.000 euros.

2. Ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional, motivación que se extiende a la individualización de la pena impuesta.

   Recuerda la STC de 31-1-2008, nº 21/2008, que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril, FJ 3; 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6; 148/2005, de 6 de junio, FJ 4; 76/2007, de 16 de abril, FJ 7 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión (SSTC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2; 76/2007, de 16 de abril, FJ 7 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena (SSTC 148/2005, de 6 de junio, FJ 4; 76/2007, de 16 de abril, FJ 7 ).

   Esta Sala ha dicho que (Cfr. STS de 22-11-2007, nº 976/2007 ), la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 63 y 66 del Código Penal, incluso cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

   Y, en otras ocasiones, se ha precisado (Cfr. STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

   Es cierto que, en ocasiones, también ha recordado esta Sala (Cfr. STS de 27-9-2006, nº 901/2006), que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC 196/88 ).

   No obstante, en el supuesto sometido a nuestra consideración, el Tribunal de instancia se limita, en su fundamento cuarto, a decir que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Parece como si -tal como con frecuencia se evidencia- los esfuerzos, sin duda, efectuados, para superar los innumerables obstáculos, logísticos o legales, casuales o intencionales, para la celebración del juicio oral, la fijación de los hechos y la subsunción de los mismos en los tipos penales, hubieren agotado la capacidad de respuesta de la Sala de instancia, cuando llega el momento de individualizar la pena. No hay ni siquiera una referencia a las circunstancias del caso, o la cantidad de la sustancia tóxica aprehendida conforme al relato fáctico. Nada que se pueda referir a la individualización de las penas impuestas de 12 años de prisión y multa de 1.400.000 euros, cuando dentro del marco punitivo que la ley establece -de 9 a 13 años y medio de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga aprehendida- el Tribunal ha optado por imponer las penas en su mitad superior.

   Esa ausencia de individualización en la concreción de la pena privativa de libertad, incumpliendo el exigido deber de motivación (Cfr. STS de 18-5-2007, nº 415/2007 ), determina que el motivo deba ser estimado, y subsanado el defecto, sustituyéndose la pena privativa de libertad impuesta, por la mínima legal, de 9 años de prisión, reduciéndose también la multa a los 700.000 euros, correspondiente al delito contra la salud pública apreciado.

3. Evidentemente, no ocurre lo mismo con las otras dos alegaciones en que concreta su queja el recurrente. La circunstancia de miedo insuperable, aunque no fue nominada explícitamente, sí que fue rechazada de manera tácita, pero clara e inequívocamente, conforme admite el Tribunal Constitucional, cuando rechazó por "inverosímil" la versión del acusado de que le "amenazaron con armas de fuego". Así, precisó en el fundamento jurídico segundo (fº 6 y 79) que: "no es lógico ni creíble que nadie sea amenazado por transportar algo que no constituye delito alguno (como lo es el transporte de semillas frutales), pero además el acusado afirma que todo ello deriva de una deuda que tenía con una tal Marta, en Venezuela, sin que sepa más datos sobre ella (así lo dijo ante el Juez de instrucción al fº 65). Pues bien, difícil sino imposible de creer resulta que alguien que tiene una deuda con otra persona y que posteriormente se siente amenazado por esta misma persona a través de terceros, nada sepa de ella".

   El rechazo a la versión exculpatoria del acusado, respecto de la elusión del elemento subjetivo del subtipo penal aplicado, que también evoca el recurrente como causa de la pretendida vulneración constitucional, es evidente que no puede encontrar su ámbito en el presente motivo, toda vez que la sentencia -comparta o no la argumentación el acusado- explicita las razones que entiende concurrentes al efecto en su fundamento jurídico segundo (fº 4 y 5).

   Con el alcance dicho, los motivos sólo en parte, deben ser estimados.

El sexto motivo se basa en infracción de precepto constitucional, y de un proceso público con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. y 24.2 CE.

1. Alega el recurrente, por un lado, que no se hizo prueba de contraste sobre la pureza de la droga incautada. Y que se hizo comparecer a todos los peritos juntos, tanto los del Laboratorio Territorial de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en Cataluña, como los del Instituto de Toxicología, en vez de hacerlo separadamente, lo que resulta más respetuoso con la búsqueda de la verdad material.

   También, que el Presidente del Tribunal a quo en el interrogatorio, interrumpió al acusado, advirtiéndole que no le iba a creer y que tenía la oportunidad de hablar, cuando el acusado tiene la facultad defenderse como quiera.

   E igualmente, que el fundamento jurídico primero de la sentencia afirma que el debate se centra en el conocimiento por el acusado del contenido de la maleta, cuando, en realidad, la discusión abarca el análisis de las piezas de ropa.

   Y, finalmente el error en que incurre la Sala cuando cita como indicio válido para la prueba de cargo, el hecho de llevar una maleta por todo equipo, cuando el acusado, además, llevaba otra pieza de equipaje.

2. Sin embargo, la queja, en este caso, no puede prosperar. En ningún momento la representación del acusado manifestó su interés de realizar un contraanálisis de la sustancia intervenida. En su escrito de defensa (fº 43) propuso literalmente: "pericial toxicológica con examen de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, que deberán ser citados a través de la oficina judicial, y cuyos nombres aparecen al folio 93 de los autos (sin perjuicio de que, de las cuatro personas que se referencian, tan sólo comparezcan los dos peritos que materialmente realizaron el análisis y posterior dictamen), al objeto de que contesten a las preguntas y aclaraciones que en su caso les sean formuladas en relación al dictamen núm. 537/106, obrante a los folios 91 a 93 de la causa...".

   El acta de la Vista (fº 4) demuestra que comparecieron los diferentes peritos -unos presencialmente, y otros valiéndose del sistema de videoconferencia (conforme autoriza el art. 731 bis LECr.)- jurando su cargo, ratificando sus dictámenes, y contestando unos y otros a las preguntas de las partes, y en concreto a las formuladas por el letrado de la defensa del acusado; todo ello de modo acorde a las previsiones del art. 724 de la LECr., que previene que: "Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

   Por lo que se refiere a la interrupción por el Presidente del Tribunal a las contestaciones del acusado, cuando fue interrogado en la vista, hay que tener en cuenta, por un lado, que los arts. 683, 684, 687 y 693 LECr. conceden al Presidente del Tribunal todas las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al Tribunal y a los demás poderes públicos, y cortar las discusiones impertinente y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, incluso con respecto al acusado, exigiendo de este último contestación categórica. Igualmente, frente a ello se prescribe no coartar a los defensores la libertad necesaria para su defensa, y, conforme al art. 24.2, junto a la tradicional exhortación o recomendación al acusado de decir verdad, se le habrá de informar de su derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. Sin duda, en el ejercicio de estas facultades y obligaciones -en cuyo desempeño se habrá de demostrar un exquisito equilibrio-, habrá de tomarse como punto de partida la propia posición de defensa de la parte, que dentro de su autonomía, habrá de observar, claridad y coherencia. Así, si la calificación provisional de la defensa -como se constata- mantenía, al menos como alternativa, la aceptación básica de los hechos y, centrando la discusión en la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia de la sustancia tóxica aprehendida, es explicable que el Presidente del Tribunal tratara de reconducir el debate a los términos previamente establecidos.

   Y, ello contribuye a entender la expresión de la sentencia -que también se reprocha- sobre el objeto definitivo de la discusión, cuando la calificación definitiva de la defensa (fº 91 del Rollo) -aún cuando hiciera una referencia a la falta de acreditamiento del porcentaje de pureza-, vino a negar la existencia de tipo agravado alguno y aceptar la pena privativa de libertad de tres años de prisión.

   De cualquier modo, el acta de la Vista revela que el acusado expuso en su interrogatorio inicial, y haciendo uso de su derecho a la última palabra, cuanto consideró útil para su defensa, haciendo lo propio el letrado encargado de la misma.

   Finalmente, hay que observar que la consideración del Tribunal, a los efectos de reforzar la prueba de cargo por él apreciada, del hecho de llevar el acusado una maleta por todo equipo, cuando el acusado, además, portaba otra pieza de equipaje (de mano), podrá ser una observación acertada o no, compartible o no, pero en ningún caso susceptible de dar lugar al quebrantamiento del derecho fundamental a un proceso público que se imputa. Para ello todas y cada una de las quejas descritas habría de ser susceptibles de producir en la parte una indefensión que de ningún modo se ha constatado existente.

   La indefensión -recordemos- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

   Siendo así, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación de D. Jose María, declarando de oficio las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.