STS 417/2004, 28 de Mayo de 2004

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Mayo 2004
Número de resolución417/2004

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 10 de marzo de 1998, en el rollo número 319/97, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre impugnación de cuaderno particional, seguidos con el número 232/90 ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Lugo; recurso de casación que fue interpuesto por don Jesús Carlos, representado por el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre, siendo recurridos doña Esther, don José y don Pedro Jesús, representados por el Procurador don Antonio-Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Enrique Villaverde Fernández, en nombre y representación de don José, don Pedro Jesús, don Enrique y doña Esther, promovió, en fecha 3 de septiembre de 1990, demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre impugnación de cuaderno particional, turnada al Juzgado de Primera Instancia número uno de Lugo, contra don Pedro Jesús, don Joaquín, personas desconocidas e inciertas que pudieran tener participación, interés o derecho en las herencias de Jesús Carlos, don Pedro Jesús, don Enrique y doña Elvira y el Ministerio Fiscal, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes en apoyo de su pretensión, terminó suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare: "1º.- Que es ineficaz o nulo, careciendo de todo valor y eficacia, el cuaderno particional redactado por el Contador-Dirimente don Joaquín, en el juicio de testamentaria, seguido con el número 546/84 ante el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, para la partición de las herencias de don Jesús Carlos, don Enrique y doña Elvira. 2º.- Que don Raúl, cedió y transmitió a su hermano don Enrique, los derechos hereditarios que le correspondían en las herencias de sus padres, el día 21 de abril de 1934, según resulta de los documentos presentados por el Contador designado por don Pedro Jesús, y que obran a los folios 136 al 143 ambos inclusive, del expresado juicio de testamentaría. 3º.- Que habiéndose dispuesto por don Pedro Jesús, la tala y venta del arbolado existente en las fincas, "DIRECCION015", "DIRECCION016", "DIRECCION017", "DIRECCION018", "DIRECCION019", "DIRECCION020" y "DIRECCION021", después de haberse formalizado las operaciones de inventario y avalúo, por los Contadores designados por las partes y por el Contador-Dirimente, procede asimismo, decretar la nulidad de las actuaciones desde el Acta de la Junta celebrada el día 29 de abril de 1985, es decir, las que obran a los folios 55, inclusive hasta el final, procediéndose por los expresados Contadores, a formalizar nuevo avalúo de los bienes inventariados e introduciéndose las modificaciones y reducciones pertinentes, como consecuencia de la desvalorización sufrida por las fincas anteriormente relacionadas, al ser privadas del arbolado, que a las mismas se hallaba incorporado, y que en su momento se había tenido en cuenta para formalizar dicho avalúo, facultando a los citados Contadores, para que procedan a redactar nuevas operaciones divisorias en el plazo que al efecto se les señale. 4º.- Que en las nuevas operaciones divisorias que se formalicen por los Contadores designados por las partes y por el Contador- Dirimente, habrá de cumplirse estrictamente lo ordenado por doña Elvira en el testamento, bajo el que falleció, otorgado ante el Notario que fue de esta ciudad, don Francisco Alonso Rey, con fecha 11 de octubre de 1957, que obra a los folios 5, 6 y 7, respetándose la voluntad de la expresada causante, en cuanto dispuso de la mitad del tercio de libre disposición de la herencia de su finado esposo don Enrique, que le había sido legado a la testadora, en favor de su hijo don Jesus Miguel y del remanente de su herencia en favor de sus cinco hijos Jesús Carlos, Pedro Jesús, Jesus Miguel, José y Esther. 5º.- Que en las nuevas operaciones particionales que se practique para el avalúo, división y adjudicación de los bienes que integran las herencias de don Esther, don Enrique y de doña Elvira habrán de tenerse en cuenta los anteriores pronunciamientos y lo establecido en el artículo 1.061 del Código Civil sobre la posible igualdad de lotes, adjudicando a cada uno de los herederos, cosa de la misma naturaleza calidad o especie, siendo improcedente, por consiguiente que a uno sólo de los interesados se le adjudiquen las dos únicas fincas, en las que existen edificaciones permanentes, en tanto que a la otra parte no se le atribuye edificación alguna. 6º.- Que observándose que la finca "DIRECCION022", partida 33), figura en la diligencia de inventario obrante al folio 50 vuelto, con la superficie de 4 hectáreas 18 áreas y 3 centiáreas, mensura aceptada por la representación de don Jesús Carlos en el inventario formalizado a su instancia obrante al folio 52 vuelto, y que en el inventario del Contador-Dirimente, se describe dicha finca, como partida 27), con la superficie total de 3 hectáreas y 66 centiáreas, deberá procederse a una nueva medición de la misma, que será la que se tendrá en cuenta al formalizarse la nueva división y adjudicación de los bienes objeto de partición. 7º.- Que para mantener la igualdad de lotes, la finca anteriormente relacionada "DIRECCION022", deberá dividirse en dos mitades, en sentido Oeste-Este, de modo que cada una de las resultantes, disponga de acceso directo desde la carretera general Madrid-A Coruña, con un frente de 44 metros a dicha carretera. 8º.- Que la finca "DIRECCION016", partida 27), del inventario obrante al folio 50 del juicio voluntario de testamentaría dada la diferencia de calidad del terreno, en caso de ser dividida, deberá valorarse con criterio distinto y precio inferior, la porción situada al Norte, en la que afloran abundantes rocas y peñascos, al de la otra mitad restante, situada al Sur. 9º.- Que existiendo importantes diferencias, en cuanto a la valoración de las fincas "DIRECCION021" y "DIRECCION023", partidas 25), 26) del inventario del Contador-Dirimente, no resueltas por éste, deberá procederse a la nueva valoración de tales predios. 10º.- Que en la adjudicación de las fincas "DIRECCION021" y "DIRECCION023", habida cuenta del valor que ambas fincas tienen, no por su destino rústico, sino por su proximidad a la urbanización o zona residencial, conocida por "DIRECCION024", no deberán incluirse ambas fincas en el mismo cupo o hijuela, sino procederse a su división en dos mitades cada una de ellas, con acceso a la carretera con la que lindan, o en todo caso adjudicando una parte, mejor dicho, adjudicando a una parte el "DIRECCION023" y a la otra la conocida por "Formosa". 11º.- Que persiguiendo la misma finalidad de procurar la posible igualdad de los dos cupos o hijuelas que se formen para el pago de los derechos de cada una de las partes, deberá adjudicarse a una de ellas la "DIRECCION025" y "CASA001", partida 18) del inventario obrante al folio 49 vuelto, y a la otra parte, la denominada "DIRECCION026" partida 18) del mismo inventario, uniéndose a esta, en su justo valor, la conocida por "DIRECCION027", partida 22) del inventario obrante al folio 60. 12º.- Que la finca "DIRECCION028", partida 26) del inventario, por las dificultades de comunicación o servicio que se presentarían si se mantuviese el criterio del Contador-Dirimente de dividirla en dos porciones -la del Este y la del Oeste-, habrá de dividirse en sentido Este-Oeste, resultando así una mitad, hacía el Norte y otra hacía el Sur, con comunicación directa de ambas mitades resultantes con el camino existente al viento Este, que conduce al pueblo de Cabreiros, y subsidiariamente y para el supuesto de que no se estimase la anterior pretensión, y se mantuviese la forma de partición contenida en el cuaderno impugnado, que la porción del Este le sea adjudicada a los demandantes y la restante a Don Pedro Jesús, y en todo caso, que se establezca que la porción del Este, debe servidumbre de paso, con anchura de tres metros, en todas sus modalidades, en favor de la porción del viento Oeste. 13º.- Que el panteón inventariado, como partida 36), pertenece a la herencia de los causantes y habrá de ser establecido el derecho de arrendamiento en los términos que figura en el cuaderno particional redactado por el Contador designado por los demandantes. 14º.- Que el demandado Don Jesús Carlos, viene obligado a liquidar los frutos producidos y vencidos, por los bienes objeto de la testamentaría, desde el 4 de enero de 1969, fecha en que falleció doña Elvira, y desde la cual viene en la posesión exclusiva de tales bienes el heredero don Jesús Carlos, aplicándose para la liquidación el 1,50 % anual del valor de cada una de las adjudicaciones. Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que las acaten y cumplan, y con imposición de la totalidad de las costas a dichos demandados".

  1. - Admitida a trámite la demanda, por providencia de 6 de septiembre de 1990, y emplazados los demandados, el Procurador don José Valcarcel Fernández, en nombre y representación de don Jesús Carlos, la contestó oponiéndose a la misma y, suplicando al Juzgado: "Dictar sentencia por la cual acogiendo todos o cualesquiera de los motivos de oposición aducidos, se desestime íntegramente la demanda inicial, absolviendo de la misma a mi representado e imponiendo a los demandantes la totalidad de las costas":

  2. - Por proveído de fecha 18 de febrero de 1991 fue declarado en rebeldía el codemandado don Joaquín.

  3. - El Juzgado de Primera Instancia número uno de Lugo dictó sentencia, en fecha uno de marzo de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Enrique Villaverde Fernández en nombre y representación de don José, don Pedro Jesús, don Jesus Miguel y doña Esther contra doña Jesús Carlos y don Joaquín, debo declarar y declaro: "1º.- Que es nulo e ineficaz el cuaderno particional redactado por el Contador-Dirimente don Joaquín en el juicio de testamentaría seguido bajo el número 564/84 ante este mismo Juzgado, para la partición de las herencias de don Jesús Carlos, don Enrique y doña Elvira, en todo aquello que resulte incompatible o modificado por lo que en la presente resolución y en los siguientes apartados se declare: 2º.- Que don Raúl cedió y transmitió a su hermano Jesus Miguel los derechos hereditarios que le correspondían en las herencias de sus padres el día 21 de abril de 1934, según resulta de los documentos presentados por el Contador designado por don Jesús Carlos y que obran a los folios 136 al 143, ambos inclusive, del expresado juicio de testamentaría. 3º.- Que en las nuevas operaciones divisorias que se formalicen por los Contadores designados por las partes y por el Contador- Dirimente, habrá de cumplirse estrictamente lo ordenado por doña Elvira en el testamento bajo el que falleció otorgado ante el Notario que fue de Lugo Don Francisco Alonso Rey con fecha de 11 de octubre de 1957, respetándose la voluntad de la expresada causante en cuanto dispuso de la mitad del tercio de libre disposición de la herencia de su finado esposo don Enrique, que le había sido legado a la testadora, en favor de su hijo don Jesus Miguel y del remanente de su herencia en favor de sus cinco hijos Jesús Carlos, Pedro Jesús, Jesus Miguel, José y Esther. 4º.- Que en las nuevas operaciones particionales que se practiquen para el avalúo, división y adjudicación de los bienes que integran las herencias de don Jesús Carlos, don Enrique y doña Elvira habrán de tenerse en cuenta los anteriores pronunciamientos y lo establecido en el artículo 1061 del Código Civil sobre la posible igualdad de lotes, adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, siendo improcedente que a uno sólo de los interesados se le adjudiquen las dos únicas fincas en las que existen edificaciones permanentes, en tanto que a la otra parte no se le adjudique edificación alguna. 5º.- Que ha de procederse a una nueva medición de la finca denominada "DIRECCION022", que será la que se tendrá en cuenta al formalizarse la nueva división y adjudicación de los bienes objeto de partición. 6º.- Que existiendo importantes diferencias en cuanto a la valoración de las fincas "DIRECCION021" y "DIRECCION023", deberá procederse a la nueva valoración de tales predios. 7º.- Que en atención al valor que las anteriores fincas tienen, no por su destino rústico, sino por su proximidad a la urbanización o zona residencial conocida por "DIRECCION024", ambas no deberán incluirse en el mismo cupo o hijuela, sino adjudicando a una de las partes la finca "Formosa" y a la otra la llamada "DIRECCION023". 8º.- Que para que cada uno de los cupos o lotes que se formen para el pago de los derechos de cada una de las partes y procurar la posible y debida igualdad, deberá adjudicarse a una de ellas la denominada "DIRECCION025-CASA001" y a la otra la llamada "DIRECCION026", uniéndose a ésta, en su justo valor, la conocida por "A DIRECCION027". 9º.- Que ha de mantenerse la división que de la finca "DIRECCION028" se efectuó por el Contador-Dirimente en dos porciones, la del Este y la del oeste, con las adjudicaciones que de las mismas se recogen en el mismo, pero teniendo la parte del Oeste derecho de servidumbre de paso, en una anchura de 3 metros sobre la porción del Este. 10º.- Que el panteón inventariado, como partida 36), pertenece al haber hereditario de los causantes. 11º.- Que el demandado don Jesús Carlos viene obligado a liquidar los frutos producidos por los bienes hereditarios desde el fallecimiento de doña Elvira, acaecido en fecha de 4 de enero de 1969, fecha desde la que viene en posesión de tales bienes, aplicándose a dicha liquidación el 1,25 por ciento anual del valor de cada una de las adjudicaciones. Todo ello sin expresa, imposición de costas a ninguna de las partes".

  4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia, en fecha 10 de marzo de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que debemos de revocar y revocamos, sólo puntualmente, la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº Uno de Lugo en fecha 1/3/94 en lo relativo al punto noveno en el sentido de que se suprime la constitución de servidumbre y que habrá de proceder al acondicionamiento del camino a cargo del caudal hereditario. Añadiendo en la parte dispositiva como nº 12 que la finca "DIRECCION015" se adjudica en división de dos porciones y así la parte Norte se valora en 1.600.000 ptas.; y la parte Sur en 2.200.000 ptas. siendo así que, además aquel al que se adjudique la porción Norte verá complementada la diferencia con la adjudicación, complementaria, de la finca "DIRECCION016". Aclarando el punto sexto pues la finca es "DIRECCION021" y no "DIRECCION021" como se dice en la recurrida. Confirmando todos los restantes pronunciamientos de la sentencia que se recurre y sin que haya lugar a pronunciamiento de costas de esta alzada".

SEGUNDO

El Procurador don Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación de don Jesús Carlos, interpuso, en fecha 28 de mayo de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1073 del Código Civil en relación con el 1074 del mismo Cuerpo legal; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 1077 del Código Civil; 3º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 359 de la citada Ley; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras, en SSTS de 7 de enero de 1959, 18 de noviembre de 1961 y 4 de julio de 1963; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 1057.1 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que se cita; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 1061 del Código Civil en relación con la jurisprudencia sobre el principio de conservación de la partición, favor partitionis, recogido, entre otras, en SSTS de 30 de abril de 1958, 13 de octubre de 1960, 25 de febrero de 1969 y 31 de mayo de 1980; 7º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1063 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: "Que, teniendo por presentado este escrito, y por formalizado e interpuesto el recurso de casación que en el mismo se contiene, se digne admitirlo, disponer su tramitación en forma legal y, en su día, dictar sentencia estimándolo, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se revoque la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la demanda, con imposición de costas de dicha instancia a los actores, y, por medio de otrosí solicitó la celebración de vista".

TERCERO

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Antonio- Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide, en nombre y representación de doña Esther, don José y don Pedro Jesús, lo impugnó mediante escrito de fecha 25 de marzo de 1999, suplicando a la Sala: "Se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el citado recurso, con imposición de costas a la contraparte".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 7 de mayo de 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don José, don Pedro Jesús, don Jesus Miguel y doña Esther demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Jesús Carlos, don Joaquín, las personas desconocidas e inciertas que pudieran tener participación, interés o derecho en las herencias de Jesús Carlos, don Raúl, don Enrique y doña Elvira y el Ministerio Fiscal, e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centraba en si -seguido juicio universal de testamentaria para la división de las herencias de don Jesús Carlos, don Enrique y doña Elvira, donde, ante la discrepancia de los cuadernos confeccionados por los Contadores de las partes personadas, por el Contador-Dirimente don Joaquín se procedió a la formalización de las operaciones particionales, que fueron impugnadas por los actores, sin que en la Junta se llegara a un acuerdo sobre los puntos de diferencia-, correspondía o no la declaración de ineficacia o nulidad del cuaderno particional del Contador-Dirimente y de realización de nuevas operaciones divisorias en los términos interesados por los demandantes.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y su sentencia fue revocada en parte por la de la Audiencia, por lo que se refiere al punto noveno de la parte dispositiva de aquella, en el sentido de que se suprime la constitución de servidumbre y que habrá de proceder al acondicionamiento del camino a cargo del caudal hereditario; se añade en la parte dispositiva como número 12 que la finca "DIRECCION015" se adjudica en división de dos porciones y así la parte Norte se valora en 1.600.000 pesetas, y la parte Sur en 2.200.000 pesetas, siendo así que, además, aquél al que se adjudique la porción Norte verá complementada la diferencia con la adjudicación de la finca "DIRECCION016"; y se aclara el punto sexto, pues la finca es "DIRECCION021" y no "DIRECCION021" como se dice en la sentencia recurrida.

Don Jesús Carlos ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1073 del Código Civil, en relación con el artículo 1074 de este Cuerpo legal, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada, como ya lo hiciera la propia demanda, confunde la acción de nulidad con la acción de rescisión, y aplica a la nulidad lo que pudieran ser conceptos y normas de rescisión, de manera que la declaración de ineficacia y nulidad, realizada en la sentencia de primera instancia en su punto primero, es incompatible con sus pronunciamientos posteriores, al no poder resultar el negocio jurídico particional en parte nulo y en parte válido- se desestima por se introduce una cuestión nueva, no aducida por las partes en los escritos alegatorios, la cual, según reiterada doctrina jurisprudencial, no cabe conocer en casación, pues, amén de alterar el objeto del debate, atenta a los principios de preclusión e igualdad entre las partes (entre otras, SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994 y 4 de octubre de 1996), y produce indefensión al otro sujeto del pleito (aparte de otras, SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994).

TERCERO

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1077 del Código Civil, ya que, según denuncia, aunque la sentencia de instancia pronuncia la nulidad de la partición, aplica y viene a acoger una acción de rescisión, al imponer unas reparaciones o rectificaciones incompatibles con la acción y declaración de nulidad, lo que impide al recurrente hacer uso del derecho que le confiere el precepto señalado como vulnerado, porque para ello es indispensable que la sentencia haya fijado el importe exacto del daño, a fin de que el demandado pueda hacer uso de la opción dispuesta en la indicada norma- se desestima porque, aparte de que el decaimiento del motivo primero provoca el perecimiento de éste por consecuencia de su contenido, el referido artículo 1077 no es de aplicación al supuesto debatido, en virtud de que no se ha dado la situación de hecho consistente en la rescisión de una partición por haberse producido lesión en más de la cuarta parte, habida cuenta de que la sentencia recurrida no ha declarado la rescisión, sino la nulidad de la partición por la existencia de vicios.

CUARTO

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 359 de este ordenamiento, que produce indefensión para el recurrente al sustraerle la posibilidad de reparar el posible e improbado daño en los términos configurados en el artículo 1077 del Código Civil, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha impuesto una rescisión que nadie le ha pedido- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Esta Sala ha manifestado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998, que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta".

El Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en que las pretensiones fueron formuladas, pues supone una alteración del debate procesal y se atenta al principio de contradicción si el órgano judicial concede más o menos o cosa distinta de lo pedido por las partes (SSTC números 20/1982, 161/1993 y 122/1994); de manera que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la "causa petendi" y el "petitum" (SSTC números 144/1991, 160/1993 y 122/1994).

Desde la óptica expresada en los párrafos precedentes, es preciso partir de que en la demanda se solicitaba la declaración de que "es ineficaz o nulo, careciendo de todo valor y eficacia, el cuaderno particional redactado por el Contador-Dirimente don Joaquín, en el juicio de testamentaria, seguido con el número 546/84 ante el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, para la partición de las herencias de don Jesús Carlos, don Enrique y doña Elvira" y, asimismo, en el escrito inicial, se efectúan una serie de peticiones concretas, que se contienen en los puntos 2º a 12º del suplico, a todas cuyas cuestiones la sentencia traída a casación da respuesta, de modo que queda excluida la incongruencia al existir correlación o armonía entre las pretensiones de los litigantes deducidas oportunamente en el proceso y la parte dispositiva de la sentencia.

QUINTO

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 7 de enero de 1959, 18 de noviembre de 1961 y 4 de julio de 1963, debido a que, según censura, el fallo del Juzgado, ratificado por la Audiencia, respecto a los pronunciamientos segundo (relativo a que don Raúl cedió y transmitió a su hermano don Jesus Miguel los derechos hereditarios que le correspondían de las herencias de sus padres) y tercero (concerniente a que en las nuevas operaciones divisorias que se formalicen por los Contadores designados por las partes y por el Contador-Dirimente, habrá de cumplirse estrictamente lo ordenado por doña Elvira en el testamento otorgado en fecha de 11 de octubre de 1957, en cuanto dispuso de la mitad del tercio de libre disposición de la herencia de su finado esposo don Enrique, que le había sido legado a la testadora, a favor de su hijo don Jesus Miguel y el remanente de su herencia a favor de sus cinco hijos don Jesús Carlos, don Pedro Jesús, don Jesus Miguel, don José y doña Esther), no están contradichos por el recurrente, por lo que el actor carece de interés en el ejercicio de dichas acciones y consiguiente pronunciamiento- se desestima porque la parte recurrente tiene interés en el pronunciamiento primeramente indicado en el motivo, pues en el juicio de testamentaría concluido con el cuaderno particional impugnado, se repartía la herencia de don Jesús Carlos, doña Elvira y don Enrique, por lo que si éste adquirió los derechos hereditarios correspondientes a su hermano don Pedro Jesús, es adecuado que tal circunstancia fuera integrada en la sentencia, a fin de conseguir la conveniente corrección de la partición hereditaria, e igual incidencia combatida en el motivo aparece para la actora respecto al pronunciamiento tercero, toda vez que en el cuaderno particional impugnado no recoge la disposición de doña Elvira a favor de su hijo don Jesus Miguel, con lo que omite la voluntad de la causante.

SEXTO

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial consignada en las sentencias que cita, pues, según aduce, la sentencia impugnada no ha valorado que el Contador-Dirimente no puede venir al proceso, salvo que se le exijan responsabilidades por su mal hacer, que no es el caso- se desestima porque, si bien, en la interpretación del citado artículo 1057, esta Sala tiene declarado que "es obvio que las funciones propias del Contador- Partidor se agotan con la práctica de las operaciones particionales y su correspondiente protocolización, en cuyo momento y de cara al futuro, se extingue el «interés legítimo» que le vinculaba a la partición, siendo reemplazado por el asumido por los herederos, en su calidad de sucesores en los derechos y obligaciones del causante, artículo 661 del Código Civil, y de aquí, que el Contador, con independencia de las declaraciones de voluntad exteriorizadas en escritura notarial de protocolización, no tendría que ser llamado al procedimiento impugnatorio de la partición por él efectuada. La doctrina mantenida por esta Sala es coincidente con lo recién expresado, mereciendo destacarse la STS de 20 de octubre de 1952, citada expresamente en la de primer grado, según la cual «al Contador-Partidor», una vez terminada su misión de dividir la herencia y protocolizado el cuaderno particional, no se le puede asignar el concepto de interesado «stricto sensu» en la partición, que afecta exclusivamente a los herederos, ni por lo tanto y en términos generales, es preciso dirigir contra él la demanda de nulidad de la partición que ha realizado "SSTS por analogía de 4 de julio de 1892, 6 de diciembre de 1895 y 24 de abril de 1907-, salvo supuestos excepcionales como los contemplados en SSTS de 5 de noviembre de 1918 y 18 de abril de 1928, en el que al Contador se le pedía indemnización de daños y perjuicios por su actuación maliciosa, o aquellos otros en que por ser a la vez albacea-administrador de la herencia, le correspondía representarla en juicio" (STS de 15 de julio de 1988); ello no óbice para señalar la falta de legitimación del recurrente para discutir si el Contador-Partidor-Dirimente debe ser o no traído a este juicio, donde se impugna el cuaderno particional, cuya cuestión, en su caso, correspondería que fuera formulada por el propio Contador.

SÉPTIMO

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1061 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 30 de abril de 1958, 13 de octubre de 1960, 25 de febrero de 1969 y 31 de mayo de 1980, sobre el principio de conservación de la partición, "favor partitionis", ya que, según manifiesta, la sentencia recurrida no ha valorado que el Contador-Dirimente goza de la presunción de imparcialidad, y, en principio, su partición ha de presumirse adecuada, de modo que, mientras no se acredite su incorrección, debe mantenerse por aplicación de los principios de conservación de los negocios jurídicos en general y de las particiones en la medida de lo posible, aparte de que en las nuevas operaciones se respetará, además del avalúo, división y adjudicación, lo establecido en el precepto antes mencionado sobre la igualdad cualitativa de los lotes hereditarios- se desestima porque carece manifiestamente de fundamento, dado que, de un lado, han quedado acreditadas en la instancia las diferencias y desproporciones en los lotes del cuaderno particional del Contador-Dirimente, que han provocado la declaración de su nulidad, y de otro, el punto 4º de la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado, ratificado por la de la Audiencia, declara que "en las nuevas operaciones particionales que se practiquen para el avalúo, división y adjudicación de los bienes que integran las herencias de don Jesús Carlos, don Enrique y doña Elvira habrán de tenerse en cuenta los anteriores pronunciamientos y lo establecido en el artículo 1061 del Código Civil sobre la posible igualdad de los lotes, adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, siendo improcedente que a uno sólo de los interesados se le adjudiquen las dos únicas fincas en las que existen edificaciones permanentes, en tanto que a la otra parte no se le adjudique edificación alguna", cuyo pronunciamiento sigue con evidencia la línea expresada en el precepto citado en el motivo como vulnerado.

OCTAVO

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1063 del Código Civil, con mención a la condena del recurrente a liquidar los frutos producidos por los bienes hereditarios, puesto que la sentencia recurrida, sin saber quién tiene que pagar a quién, sin conocer si el saldo es favorable o contrario a los administrados o al administrador, pues la administración puede dar pérdida, fija una cifra empírica, mediante la aplicación a la liquidación de la posesión de don Jesús Carlos del 1,25% del valor anual de cada una de las adjudicaciones- se desestima porque obra declarado en la instancia que el recurrente se encuentra en posesión de los bienes hereditarios desde el fallecimiento, en 4 de enero de 1969, de doña Elvira, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el referido artículo 1063, amén de que dicho litigante olvida que, en la contestación de la demanda, acepta expresamente lo indicado por el Contador-Dirimente, que establece el tipo del 1,25%, sin que hubiera impugnado el cuaderno particional, cuyo tipo es precisamente el recogido en la instancia.

NOVENO

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo en fecha de diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . CLEMENTE AUGER LIÑÁN; ROMÁN GARCÍA VARELA; JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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