STS 2/2011, 15 de Febrero de 2011

1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 2 de 2.006 contra REDOUAN, MOHAMED, SAFFET, DJAMEL, OMAR y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de enero de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Después de las explosiones en los trenes de Madrid que tuvieron lugar el 11 de marzo de 2004 fueron identificadas varias redes, formadas por pequeños grupos conectados internacionalmente, que seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. 2.- Entre esas redes operaba en Santa Coloma de Gramanet un grupo ubicado en la casa de la calle de San Francesc, nº 20, que denominaban Alkalaa, la Fortaleza. Durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo. En el grupo o célula Tigris estaba integrado Kamal, condenado en sentencia firme. Mohamed, que había tenido alguna participación en la matanza de Madrid, estaba entre los que había acogido y protegidos por la célula. 3.- Omar, nacional de Marruecos, formaba parte y estaba a disposición de la célula Tigris, siendo habitual su presencia en la casa de Santa Coloma hasta que agentes policiales allanaron el lugar y detuvieron a sus moradores el 15 de junio de 2005. Inmediatamente después huyó de España y se refugió en Bélgica, donde siguió relacionado con la red internacional, ayudando a personas que eran perseguidas por los servicios policiales y judiciales de varios países por delitos de terrorismo. Con esa finalidad Omar estaba conectado con Mohamed, integrado también en la red. Había convencido a Djamel y a Redouan de que le ayudaran en sus actividades ilegales. En sus comunicaciones se servían de ciertas palabras para camuflar la realidad de sus actividades. En agosto de 2005 un experto en explosivos argelino llamado Amine llegó a Madrid; Omar solicitó a Redouan y Djamel que lo atendieran y trasladaran a Barcelona para que se entrevistara con Mohamed, todo ello relacionado con la fabricación de explosivos y la provisión de armas, de cara a la ejecución de posibles atentados en Europa. Omar facilitó un pasaporte falso y setecientos euros a Mohamed B.para que pudiera abandonar España inmediatamente después de los actos terroristas del 11 de marzo. Posteriormente, le sostuvo económicamente, haciéndole llegar diversas cantidades de dinero, en una ocasión por mediación de Hassan (que moriría en Faluya). Además, visitó a Belhad en Amberes, en fecha no concretada del 2005, y le pidió que se quitara de en medio para no ser detenido y que se fuera a combatir a Iraq. 4.- Saffet, de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacía más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. En ese contexto estaba relacionado con varias personas que formaban parte de dichas redes. Así, con Abdeladim, que fue detenido en octubre de 2003 y extraditado a Marruecos por los atentados terroristas ejecutados el 17 de mayo de 2003 contra la Casa de España y otros dos lugares, en los que fueron asesinadas cuarenta y tres personas. Con Daoud, que tuvo algún grado de participación en los atentados del 11 de marzo en Madrid estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. Y con Ouali Filali, quien formando parte de la red Tigris prestó ayuda a los huídos del grupo que cometió los atentados del 11 de marzo, a los que proveyó de documentos falsos (fue detenido en el Reino Unido y entregado a Marruecos a principios del 2005). Karakoc utilizaba con su esposa un código de números dígitos para camuflar los correspondientes a ciertos teléfonos y eludir la vigilancia policial. El 18 de enero de 2005 Karakoc envió 330 euros a Khamal para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañando a varios hombres que habían huído de la persecución policial- después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid. Khamal fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, en sentencia de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de abril de 2.009. 5.- Mohamed M. era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita, sin control alguno. Estaba en contacto con Karakoc y con Omar, prestando a las redes yihadistas la ayuda que le demandaban, incluida la financiación de actividades, tanto para operar en Europa como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas. Para esos fines estaba en posesión de textos de divulgación salafista y yihadista, así como del manuel de instrucciones de seguridad, un tratado operativo de carácter militar que contenía información precisa para eludir la vigilancia policial y controlar a agentes enemigos. Entre sus papeles se ocupó una anotación manuscrita con indicaciones sobre qué hacer al arribar a la ciudad de Damasco y cómo contactar con las redes de acogida de activistas dispuestos a acceder a Iraq. En algún período trabajó para él en uno de sus establecimientos, y vivió alojado en su casa, un joven argelino llamado Bellil, que a fines del verano de 2003 abandonó la comarca y se dirigió a Iraq, donde murió ejecutando un atentado suicida contra el cuartel de los carabineros en la ciudad de Nasiriya, el 12 de noviembre de 2003. Belgacem antes de marcharse dejó en el domicilio de Mohamed M. su documentación personal y otros objetos de carácter personal. Mohamed. M. había ayudado económicamente a Belgacem y a su familia, estando al tanto de sus proyectos. El 4 de agosto de 2005 se reunió en Barcelona con un argelino experto en explosivos, que respondía al nombre de Amine, al que guió y acompañó desde Madrid Redouan Ayach -que seguía instrucciones de Omar-, con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia. En aquél momento entregó a Redouan dos mil euros con destino a la financiación de la red. 6.- El imán de la mezquita de Vilanova era Mohamed S., cargo que desempañaba desde el año 2003. Aunque dependía económica y espiritualmente de Mohamed M., no consta que aprovechara su condición para reclutar y adoctrinar muyahidines ni que desviara fondos del establecimiento religioso para redes terroristas. 7.- Hassan, marroquí que llevaba en España quince años, se desplazó en febrero de 2004 a Damasco con su mujer y sus tres hijas, menores de edad. Allí fue detenido en abril siguiente, permaneciendo en prisión hasta que fue expulsado a Marruecos en enero de 2005. Una vez libre regresó a Vilanova donde se encontraba su familia. No consta que formara parte de la red clandestina de carácter yihadista en la que operaba Mohamed M., su vecino y amigo, ni que tuviera la intención de entrar en Iraq desde Siria para acometer un atentado suicida. 8.- Djamel, argelino que vivía en Parla, era imán, trabajaba en algunas mezquitas, como la de Aranjuez, y se dedicaba al curanderismo y la brujería. Estaba relacionado con Omar al que conscientemente prestaba ayuda en las actividades ilegales que éste acometía de sostenimiento a miembros de las redes de corte alqaedista. Para ello puso en contacto al joven Redouan, marroquí de origen y nacionalidad, con Omar que le reclutó para que realizara tareas de apoyo a la red. En ese contexto, Djamel y Redouan, siguiendo instrucciones de Omar, recibieron en Madrid al experto argelino en armas, departieron con él sobre explosivos. Redouan le acompañó para que se entrevistara con Mohamed M. en Barcelona, recogiendo el dinero mencionado que entregó a Djamel.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.- Condenamos a D. Omar como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y al pago de las costas. 2.- Condenamos a D. Saffet como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años y al pago de las costas. 3.- Condenamos a D. Mohamed M. como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de siete años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, además del pago de las costas en la proporción señalada, y le absolvemos del delito de inducción al suicidio por el que fuera acusado. 4.- Condenamos a D. Djamel y a D. Redouaun como autores de un delito de colaboración con organización terrorista a las penas de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de cuatro euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, además del pago de las costas en la proporción señalada. 5.- Absolvemos a D. Mohamed S. y a D. Hassan de los delitos de integración en organización terrorista por los que fueron acusados y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 6.- Absolvemos a D. Mustapha y a D. Mohamed A. al retirarse la acusación contra ellos formulada por el delito de integración en organización terrorista y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 7.- Se decomisa el dinero intervenido a los acusados al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas. Se dejarán sin efecto, si adquiriera firmeza la decisión, las medidas cautelares de todo tipo que se hubieran adoptado respecto a los acusados que resultan absueltos. Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación. Se recabarán del juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Redouan, Mohamed M., Saffet, Djamel y Omar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado REDOUAN AYACHS, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por quebrantamiento de forma. Breve extracto de su contenido: En concreto por la vía del art. 851.1 de la L.E.Cr., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, del art. 24.1 y 2 de la C.E., en cuanto al derecho a un proceso con garantías sin indefensión, y a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por indebida aplicación del art. 576 del C.P., dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado MOHAMED MRABET FAHSI, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr., en relación con el art. 24.1 y 24.2 y el art. 120 y 18.3 de la C.E., 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, apartado 1 de la L.E.Cr. por entender que existe error en la apreciación de la prueba, basándonos en documentos que obran en autos, y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr. puesto no se resuelve la petición de nulidad, formulada en el escrito de conclusiones definitivas, sobre las intervenciones telefónicas en el marco de las DP 82/2005; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.4 de la L.E.Cr. puesto que el Tribunal desestimó por impertinente la pregunta referida al procesado Redouan sobre la identidad del sobrenombre Abdelghafour asociado a Mohamed M.; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. al haberse infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal dados los hechos declarados probados al aplicar indebidamente el delito de pertenencia a organización terrorista del art. 515.2 del C. Penal.

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado SAFFET KARAKOC, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales a tenor de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. habiéndose infringido el art. 18.3 de la C.E. en relación con el art. 24.2 C.E.; Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., concretando en el art. 24.2; Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., concretamente del art. 24.2; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., que así lo autoriza cuando los hechos que se declaren probados, según la resolución referida en el art. 847 de la Ley, se desprenda que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1, que lo autoriza cuando la sentencia no expresa clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se declaran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consideran como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, indique la predeterminación del fallo.

   4. El recurso interpuesto por la representación del acusado DJAMEL DHAMANI, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5, apartado 4º de la L.O.P.J., por vulneración a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., en relación con el art. 5, apartado 4º L.O.P.J., por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 576 C.P., por no reunir la conducta de mi representado los elementos del tipo.

   5. El recurso interpuesto por la representación del acusado OMAR NAKHCHA, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5.4 L.O.P.J., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de pruebas en las que se han vulnerado los citados principios; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, basándonos en el art. 851.1º por entender que en el relato de Hechos Probados, además de predeterminar el fallo supone una manifiesta contradicción entre ellos; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Cr.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2.011.

ÚNICO.- Hechos Probados: El Ministerio Fiscal acusaba a los acusados que fueron condenados en la instancia de pertenencia y estar integrados en un grupo terrorista islámico conectado internacionalmente con otros que seguían los métodos y las consignas de AL QAEDA y que estaban dispuestos a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. Los acusados formaban parte de la red que operaba en Santa Coloma de Gramanet, que durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo.

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

III.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a los acusados REDOUAN, MOHAMED M., SAFFET, DJAMEL y OMAR de los delitos que les venían siendo imputados.

OTROSÍ.- A tenor de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno de la primera sentencia de esta Sala, procede la remisión testimoniada de la sentencia de instancia y las de este Tribunal Supremo al Ministerio Fiscal a los efectos indicados en el referido Fundamento Jurídico. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruíz Carlos Granados Pérez Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

Alberto Jorge Barreiro José Antonio Martín Pallín Siro Francisco García Pérez

Enrique Bacigalupo Zapater Diego Ramos Gancedo

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

VOTO PARTICULAR FECHA:15/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON CARLOS GRANADOS PEREZ AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS D. JULIAN SANCHEZ MELGAR, D. FRANCISCO MONTERDE FERRER Y D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ EN RELACION A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 716/2010

Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, el Magistrado que suscribe se siente obligado a formular voto particular por no participar de algunos de los razonamientos expresados para anular la sentencia de instancia y acordar la absolución de todos los acusados que habían sido condenados en la sentencia recurrida como autores de un delito de terrorismo así como los que se expresan para justificar la remisión al Ministerio Fiscal de testimonio de esta sentencia y la dictada en la instancia.

Como primera cuestión, a los efectos de evitar repeticiones, me adhiero, en su totalidad, a los votos particulares formalizados por los Excmos. Magistrados de esta Sala D. Andrés Martínez Arrieta en relación al valor de la comisión rogatoria y D. Alberto Jorge Barreiro en lo que se refiere a la absolución del acusado Saffet.

Con independencia de esas adhesiones, quiere expresar mi discrepancia a la sentencia de la mayoría en los extremos a los que hago referencia a continuación.

La posición inicial del Ponente era contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la llamada conexión o desconexión de antijuridicidad de la confesión del imputado con relación a la prueba que fue declarada ilícita, y ello determinó un debate sobre ese particular y posterior votación prevaleciendo el criterio de respetar dicha doctrina, lo que era acorde con la posición mayoritaria que se venía manteniendo por esta Sala. Así lo reconoce la sentencia de la mayoría cuando al inicio del fundamento jurídico sexto expresa que este Tribunal Plenario de Casación ha ratificado la plena legalidad constitucional y ordinaria de la teoría de la conexión de antijuridicidad. No obstante ello, el Ponente, al referirse a la aplicación de dicha doctrina, viene a exigir unos condicionantes y requisitos que no requiere el Tribunal Constitucional – especialmente cuando hace referencia a una extrema y excepcional información al que va a confesar así como a los “impulsos anímicos” que deben conducir a confesar el crimen- requisitos que harían casi inviable la referida doctrina de la desconexión de antijuridicidad cuando el parecer manifestado por la mayoría de la Sala era el respeto de dicha doctrina en los términos en los que se pronuncia el Tribunal Constitucional.

También debo manifestar mi discrepancia a lo que se expresa en la sentencia de la mayoría respecto al alcance y entidad de la vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones en el caso concreto enjuiciado, en su relación con la doctrina de la desconexión de antijuridicidad, en cuanto se dice que viene a recoger lo que sobre ese extremo se declara en la sentencia recurrida, cuando entiendo que ello no responde a la realidad. Así, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la mayoría se dice, a los efectos de desvirtuar la eficacia probatoria de la confesión de los hechos por parte de los imputados, que la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas no fue de menor entidad, sino incuestionablemente grave, pues consistió nada menos que en el sacrificio del derecho fundamental mencionado sin autorización judicial, y eso no es lo que se dice en la sentencia recurrida, muy al contrario, se declara literalmente lo siguiente: que la prórroga de la interceptación acordada en auto de 13.9.2005, citado, sugiere que existió previamente la autorización judicial, matiz que luego se empleará al analizar la conexión con pruebas derivadas...(página 10); que es preciso resaltar que la vulneración del derecho se produjo por la constatación de la ausencia en el proceso de las resoluciones judiciales que autorizaron la interceptación, que –según se desprende de autos posteriores de prórroga- debieron existir, lo que diferencia el supuesto de una injerencia en la libertad en las comunicaciones que se produjera al margen de cualquier autorización y control judicial... (página 27); e incluso, en la página 9, se hace expresa mención de que la fecha de ese auto debió ser la de 24 de junio de 2005, al que se hace referencia en un oficio policial, por lo que, según infiere el Tribunal de instancia, ese auto judicial que autorizaba la intervención telefónica ha existido.

Esta discrepancia, entre lo que se dice en la sentencia recurrida y lo que la sentencia de la mayoría dice que dijo, tiene especial interés acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional que tiene muy en cuenta la gravedad e intensidad de la vulneración del derecho fundamental al referirse a su desconexión con la confesión de los hechos por parte de los imputados.

Tampoco se pueden pasar por alto, como antes se ha dejado mencionado, las razones que tiene en cuenta la sentencia de la mayoría para justificar la remisión al Ministerio Fiscal del testimonio de las sentencias por entender que ha podido cometerse una conducta ilícita y penalmente reprochable por los funcionarios policiales que interrogaron a los imputados, cuando ello lo justifica en base a unas declaraciones del Tribunal de instancia que no se han producido.

Así, la sentencia de la mayoría atribuye al Tribunal de instancia lo siguiente: se advierte claramente que el Tribunal a quo alberga una fundada y racional sospecha de los malos tratos físicos y psicológicos alegados por todos los acusados.... ; el maltrato físico y psíquico se predica por el Tribunal de instancia de todos los acusados en dependencias policiales...; sospecha fundada de coacciones policiales previas que asume la sentencia...; el Tribunal a quo no oculta que esos malos tratos pudieron haberse producido efectivamente y así lo expresa con meridiana claridad...”; tener indicios racionales muy sólidos de que éstas obedecieran a esas medidas de violencia física y psicológica...: actos de maltrato; acciones ilícitas.

Y examinada la sentencia de instancia de ningún modo se aprecia que en ella se reconozca la existencia de torturas sufridas por los acusados y testigos en dependencias policiales como parece dar por sentado la sentencia de la mayoría en los extremos que se acaban de exponer.

En los hechos que se declaran probados nada se dice de malos tratos físicos y psíquicos. Y en los fundamentos jurídicos tampoco se dice que los funcionarios policiales hubiesen causado malos tratos físicos y psíquicos. Lo que sí se recoge son las manifestaciones de imputados que manifiestan haber sido objeto de malos tratos, como igualmente se recogen informes emitidos por los médicos forenses que los reconocieron y en los que se reseñan que algunos presentaban pequeñas lesiones de veinticuatro horas de evolución sin que se dictamine que fueran consecuencia de malos tratos y también se señala que a Samadi le fueron devueltas las gafas que se las habían retirado aunque se ignora si había alguna razón de seguridad que lo justificara. Lo máxime que se dice y por ello se recoge literalmente en la sentencia de la mayoría es que parece dudoso que lo que dijeron al médico forense y al Juez Central de Instrucción pueda explicarse como una estrategia colectiva de defensa.

Por lo que se acaba de dejar expuesto, lo que se manifiesta por el Tribunal de instancia es muy distinto de lo que se le atribuye por la sentencia de la mayoría, y es difícil que se pueda sustentar la convicción de que han existido malos tratos por el hecho, igualmente destacado en la sentencia de la que discrepo, de que en el traslado de los encartados desde Barcelona a Madrid– como presuntos autores de delitos de terrorismo- se hiciera en coche estando esposados y con los ojos tapados por razones de seguridad.

Para terminar señalaré que el Tribunal de instancia, en el último de los fundamentos jurídicos, expresa que no parece necesario que se remita, como se solicita por alguna defensa, testimonio al Juzgado de Instrucción de Madrid para que se investigaran presuntas torturas ya que varios de los acusados y testigos, además de una defensa colectiva, ya habían denunciado tales hechos ante autoridades judiciales, y era oportuno contar con el resultado de tales diligencias antes de que se acordara por la mayoría la remisión de los testimonios al Ministerio Fiscal.

Por todo cuanto antecede, con pleno respeto a la decisión de la mayoría, me veo obligado a dejar constancia de mi desacuerdo con algunas de las decisiones y razonamientos que se expresan en la sentencia de la que discrepo.

4. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

4. Siro Francisco García Pérez

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

VOTO PARTICULAR FECHA:15/02/2011

Voto particular que formula el magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 2/2011, de 15 de febrero, que resuelve el recurso de casación 716/2010. Se adhieren al voto los magistrados Don Juan Saavedra Ruiz, Don Joaquín Giménez García y Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

1. Tal como anticipé en la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre uno de los puntos conflictivos del debate, discrepancia que, una vez redactada la sentencia de casación, expongo en los razonamientos de este voto particular.

   La discordancia se refiere únicamente a la absolución del acusado Saffet, al considerar la sentencia mayoritaria que la prueba indiciaria de cargo no era suficiente para acreditar que el acusado se hallara integrado o hubiera colaborado en una de las redes que operaban en Cataluña formadas por grupos conectados internacionalmente, que —según se afirma en la sentencia recurrida— seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa mediante actos indiscriminados de carácter terrorista.

   En la sentencia mayoritaria se examinan los indicios especificados en la resolución de la Audiencia Nacional y, después de analizarlos individualmente, se llega a la convicción de que no son suficientes para constatar la autoría del recurrente Saffet. Para fundamentar mi discrepancia sobre tal conclusión resulta imprescindible exponer previamente cuáles son los datos indiciarios que sirvieron de sustento para la condena dictada por el Tribunal de instancia.

   En las páginas 82 a 84 de la sentencia impugnada se recogen literalmente los siguientes indicios con sus correspondientes fundamentos:

   1) Viajó a Turquía, su país, y pasó a Siria, aunque no se ha demostrado que quisiera entrar en Iraq. Las conversaciones que mantuvo con su esposa en diciembre de 2003 y enero de 2004 sugieren que estaba haciendo gestiones familiares sobre una herencia y un inmueble, que su entrada en el país vecino fue breve y que tenía intención de regresar a Vilanova. El uso de códigos para camuflar alguna información cuando departía con su cónyuge, precisamente durante el viaje, presenta connotaciones clandestinas.

   2) También hay datos sugestivos de que intentó combatir en Afganistán, en pleno conflicto armado de carácter internacional, y que fue herido. Así se puede sostener a partir de la declaración de la testigo A9 que tuvo la proximidad e intimidad suficiente con el acusado como para conocer esos datos, por medio de sus confidencias.

   3) Tenía en su poder una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas cometidos por la red de Al Zarqawi en Iraq, denominada Vientos de la victoria. Aunque se pudiera bajar de internet, estos dos datos le vinculan con una posición política y religiosa radical.

   4) Cuando hablaba con su esposa, como se ha dicho, utilizaban una clave para alterar los números dígitos y despistar sobre los teléfonos, códigos que manejaban con dificultad. Lo que indica que trataban de ocultar alguna actividad. El propio Saffet comentó en el juicio que se sentía vigilado y que había policías hasta en la mezquita. Es un dato, como los dos anteriores y el siguiente, que señalan directamente su proximidad a actividades ilegales.

   5) Su teléfono constaba en la agenda de un sospechoso de haber intervenido en los atentados de Casablanca, el llamado Akoudad (p 20 de la pieza separada). Tal hecho se acreditó mediante la declaración de los agentes que analizaron la documentación que le fue intervenida en el momento de su detención.

   Sin embargo, no se puede aceptar —dice la sentencia recurrida— que después de la detención de Akoudad cambiara de teléfono, o que, en su caso, lo hiciera para ocultar su relación con aquél. No hay prueba al respecto y el interesado lo negó.

   6) Conocía a Khamal, que fue condenado en sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Nacional, de fecha 30.4.2009, como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista. Como se ha anotado antes, formaba parte de una estructura organizada de apoyo a los autores y otros partícipes de los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004 en fuga, que estaba radicada en Santa Coloma de Gramanet, activistas a los que facilitaron la salida de España hacia Iraq.

   7) En enero de 2005, estando Khamal en Turquía, Saffet le envió 330 euros. Khamal se encontraba en Turquía relacionado con actividades terroristas por las que acabaría siendo condenado. En el registro del domicilio de Saffet se halló un resguardo de giro de dinero de Western Union de 18.1.2005, por dicho importe destinado a Rabah, según el interesado su verdadero nombre. Khamal fue detenido en la casa de Santa Coloma, después de regresar a España el 15.6.2005. Podemos sostener que Saffet —dice la sentencia de la Audiencia— le giró ese dinero consciente de que viajaba acompañando a varios terroristas huidos y con la finalidad de ayudarle en su actividad, por varias razones:

   1. El propio Khamal dijo en su declaración que estaba acompañando a los huidos del atentado, entre ellos se encontraba Mohamed B., camino de Siria (p. 1.550, folio 2, del acta de manifestación ante la policía, ratificada luego ante el Juez Central). En ese momento recibió el dinero del acusado.

   2. Ambos habían trabajado juntos y se conocían. El acusado sabía que Khamal vivía en Santa Coloma, como explicó en el juicio.

   3. Saffet admitió en su declaración que conocía a Daoud, quien según la sentencia del caso Tigris, ya citada, tuvo “algún grado de participación relevante” en los atentados del 11 de marzo en Madrid y estuvo alojado en la casa de Santa Coloma.

   4. También aceptó que conocía a Ouali, quien, según la sentencia del “caso Tigris”, tenía un papel “muy relevante” en las acciones de apoyo a los huidos del grupo que cometió los atentados de Madrid, a los que proveyó de documentos falsos (hecho probado duodécimo; según se expresa fue expulsado en el año 2005 del Reino Unido a Marruecos).

      En este apartado, y en calidad de mero dato corroborador de la admisión del hecho por el acusado, podemos señalar que el agente 18.313, aquí testigo de referencia, manifestó que vigilaron a Akoudad y a Filali, tarea que realizaban policías de su servicio, y observaron que un día Saffet recogió a Filali (al folio 70 de la pieza separada de Akoudad se unió un acta de vigilancia del 30.11.2003 suscrita por los agentes 55.723 y 89.197, en la que daban cuenta que Filali abandonaba su domicilio en Badalona, acudía a la mezquita de la calle Asia y al salir le recogía el acusado en un Peugeot blanco matrícula de Barcelona). Ese hecho evidencia una confianza de Filali en el acusado, al que prestaba servicios de conductor.

   5. Estaba conectado con Akoudad —terrorista que fue extraditado a Marruecos, Estado que le perseguía por tal motivo— que tenía anotado su teléfono en sus papeles personales.

2. En la resolución recurrida se argumenta, pues, con varios datos indiciarios para sostener la autoría del acusado, cuatro de los cuales los considero con consistencia suficiente para fundamentar el juicio de inferencia de la Audiencia, en el sentido de que el acusado Saffet cuando menos colaboraba con una de las redes de terrorismo islámico que operaban en Cataluña.

   Me refiero, en primer lugar al hecho de que en las conversaciones telefónicas que mantuvo con su esposa en 2003 y 2004, con motivo de hallarse el acusado en Turquía, empleara códigos para camuflar alguna información, precisamente durante el viaje. En concreto utilizaba una clave para alterar los números dígitos y ocultar los teléfonos.

   La Sala de instancia extrae de ello que sus comunicaciones tenían connotaciones clandestinas, inferencia que se considera razonable, puesto que una persona que se comunica con tales ocultaciones y opacidad es que se halla realizando actividades que pretende mantener en la clandestinidad. Lo lógico y coherente es inferir que intenta no ser identificado ni ubicado y evitar también el conocimiento de sus contactos.

   En segundo lugar, considero también un indicio relevante que tuviera en su poder una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas perpetrados por la red de Al Zarqawi en Iraq, denominada Vientos de la victoria. Y ello porque en los procesos seguidos por actividades terroristas siempre se ha considerado un indicio de cierta entidad el ocultar documentación relacionada directamente con actos terroristas, y desde luego la grabación que se le intervino tiene unas claras connotaciones de esa índole. Si se pondera que una de las actividades que se atribuyen a las redes de terrorismo islámico es reclutar, ocultar y preparar a militantes o simpatizantes que perpetren actos terroristas suicidas, ha de convenirse que un vídeo de tal naturaleza sí aparece directamente vinculado a esa clase de acciones.

   Podría contraargumentarse que el vídeo lo tenía en su poder como mera curiosidad o por simple simpatía o adhesión ideológica hacia actividades de índole terrorista, por cuyas razones cabría la posibilidad de que lo hubiera descargado de internet solo para esos fines de autocomplacencia. Sin embargo, esa inferencia es poco probable si se sopesa que se trata de un imputado sobre el que, según se reseña en la sentencia de instancia también como elemento objetivo indiciario, concurren datos indicativos de que combatió en Afganistán, en pleno conflicto armado de carácter internacional, en el año 2001, resultando herido. Este dato fue aportado por la testigo A9, que, al ser la ex esposa del acusado, tenía conocimiento de primera mano sobre las actividades que desarrollaba en el extranjero.

   En la sentencia de la mayoría se cuestiona el hecho de su intervención en la guerra de Afganistán con el argumento de que la testigo fue esposa del acusado, del que se halla separado actualmente y con el que mantiene desavenencias por el pago de la pensión de sus hijos. Sin embargo, ha sido la Sala de instancia quien presenció la declaración de la testigo y obtuvo una convicción sobre su veracidad y credibilidad; sin olvidar tampoco que el hecho indiciario aparece avalado por el dato singularmente significativo de que el acusado sufrió con motivo de su intervención en Afganistán la pérdida de varios dedos del pie derecho, incidencia que no parece fácil de ocultar.

   También considero un indicio consistente que, en enero de 2005, estando Khamal en Turquía, Saffet le enviara 330 euros (realmente 300 euros, ya que, al parecer, los 30 restantes corresponden a gastos de envío), pues en ese momento, según se reseña en la sentencia recurrida, Khamal se encontraba en ese país con motivo de realizar algunas actividades por las que en su momento sería condenado. En el registro del domicilio del acusado Karakoc se halló un resguardo de giro de dinero de Western Union de 18 de enero de 2005 por dicho importe, que iba destinado a aquél con el nombre de Rabah, que es el verdadero nombre de Khamal.

   En la sentencia recurrida se matiza que Karakoc le giró ese dinero consciente de que Ahbar viajaba acompañando a varios terroristas huidos (por su vinculación con el atentado del 11-M) y con la finalidad de ayudarle en su actividad, y explica la Audiencia las razones de tal afirmación. Entre las cuales, destacan las manifestaciones del propio Khamal, que fue condenado por la Audiencia Nacional en sentencia dictada el 30 de abril de 2009 (el llamado “caso Tigris”) como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista por su integración en una estructura de apoyo a los intervinientes en los atentados del 11 de marzo de 2004.

   En la sentencia de la mayoría se minusvalora este dato incriminatorio acudiendo a la explicación que aportó el propio imputado en la vista oral del juicio, donde manifestó que ese dinero se lo envió a Khamal con el fin de saldar una deuda que tenía con él en relación con su dedicación a la venta ambulante. Esta respuesta resulta comprensible desde la perspectiva exculpatoria del acusado pero no parece verosímil ni creíble a tenor del contexto en que se produce la remisión del dinero.

   En efecto, es claro que no es imposible que el acusado tuviera una deuda con Khamal en relación con la venta ambulante; pero sí que resulta francamente muy poco probable que se dedique a saldar sus deudas cuando su amigo, condenado después por su integración en una red terrorista, se encuentra viajando por Turquía, a tres mil kilómetros de Cataluña por tanto, acompañando a otras personas que tienen las mismas vinculaciones y que, según la sentencia de instancia, se hallaban en situación de fuga por sus implicaciones con el atentado del 11-M.

   Según se alega en el escrito de recurso, la deuda obedecía a que Khamal era “un muchacho” que había trabajado para el recurrente en el puesto de venta ambulante que este regentaba en el mercado. Pues bien, las máximas de la experiencia nos dicen que a una persona cuyo trabajo consiste en ser dependiente o empleado de un puesto de venta ambulante lo lógico es que se le pague puntualmente y no que se le adeuden los salarios a largo plazo, dada la precariedad económica de un subordinado de la banda más ínfima de la escala laboral. Y lo que ya entra más bien en el ámbito de lo excepcional es que, después de omitir abonarle puntualmente un salario de mera subsistencia, el empleador se lo acabe girando a tres mil kilómetros de distancia cuando el trabajador acompaña en plena fuga a sujetos implicados en los atentados del 11 M. Máxime si se pondera que el propio trabajador resulta después condenado por integración en organización terrorista islámica, dato que desvirtúa y desarbola la versión exculpatoria relativa al abono de una deuda por parte de un empleador que incumple a su debido tiempo sus obligaciones contractuales.

   Por último, el acusado no solo conocía y mantenía relación con Khamalr, sino también con Daoud y Ouali, según las vigilancias policiales que se citan en la sentencia impugnada.

   En cuanto al primero, se especifica que, según la referida sentencia del “caso Tigris” (de 30 de abril de 2009, Sección 2ª de la Audiencia Nacional), tuvo “algún grado de participación relevante” en los atentados del 11 de marzo en Madrid y estuvo alojado en el piso de Santa Coloma, inmueble en el que se reunían personas vinculadas a la red de activistas establecida en Cataluña.

   Y en lo que se refiere a Ouali, tuvo, a tenor de la sentencia del “caso Tigris”, un papel “muy relevante” en las acciones de apoyo a los huidos del grupo que cometió los atentados de Madrid. Pues bien, según las vigilancias policiales que se reseñan en la sentencia recurrida, el acusado mantenía contactos con Filali y le prestaba incluso servicios de conductor.

   Ciertamente, y tal como se sostuvo en el curso de la deliberación por la corriente mayoritaria de la Sala, el hecho de conocer a determinados activistas y prestarle incluso a alguno de ellos el servicio de conductor no implica de por sí la integración o la colaboración en una organización terrorista islámica. Ahora bien, si tales contactos y actividades en principio neutrales —como la conducción de un vehículo— son prestadas a un sujeto integrado en una red de terrorismo islámico por una persona que utiliza claves para ocultar sus comunicaciones telefónicas, envía dinero a un país muy lejano a una persona implicada en actividades terroristas cuando está acompañada de otras personas de las mismas connotaciones, guarda en su casa una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas perpetrados por la red de Al Zarqawi en Iraq e interviene en el año 2001 en la guerra de Afganistán, donde resultó herido, la perspectiva del caso cambia de forma sustancial. De modo que difícilmente puede hablarse de prestación de servicios personales neutrales a un activista inserto en una red de terrorismo, ni tampoco puede hablarse de contactos inocuos debidos a relaciones de simple amistad o hermanamiento con personas que residen en la misma población o que pertenecen a la misma religión.

3. En virtud de lo que se ha expuesto en el apartado precedente, la discrepancia con la sentencia mayoritaria se extiende tanto a la infravaloración individual de los hechos indiciarios aportados por el Tribunal de instancia, como a la descontextualización y la desconexión con que son apreciados como cuadro indiciario.

   Disiento pues, en primer lugar, de la ponderación individual que se hace de cada uno de los hechos indiciarios, al pretender acoger en cada uno de ellos las hipótesis menos probables y posibles del significado del indicio. Ya sea cuestionando la eficacia de la declaración de una testigo que depuso en la instancia, ya asumiendo argumentos probatorios de la defensa que albergan posibilidades alternativas muy poco probables (saldar deudas de venta ambulante a miles de kilómetros, poseer grabaciones de actividades terroristas por mera curiosidad o afición, o encriptar números y comunicaciones telefónicas sin razones explicables).

   A este respecto, es importante resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apunta el hecho indiciario a favor de la hipótesis acusatoria. Es decir, que una pequeña fisura no se convierta en grieta.

   No está de más traer en este caso a colación lo que se expone en la sentencia de esta Sala 503/2008, de 17 de julio, precisamente sobre el atentado terrorista de 11 de marzo de 2004. En ella, a la hora de calibrar la prueba indiciaria, y en concreto los juicios de inferencia, se argumenta que “la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes”.

   Al rechazar las inferencias “demasiado” abiertas o inconsistentes, es claro que se está admitiendo, como no podía ser menos, que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable.

   Y así, por poner un ejemplo, en la práctica procesal diaria no se descarta como probada la autoría en el delito de tráfico de drogas por el hecho de que el imputado alegue como explicación alternativa que la cocaína que portaba se la tuvo que introducir en la maleta algún empleado del aeropuerto de Bogotá, aduciendo al mismo tiempo que él desconoce todo lo relativo al transporte de la sustancia. La contrahipótesis alternativa que aporta la defensa para refutar la hipótesis acusatoria no parece descabellada y deja en el aire siempre cierto margen de incertidumbre, pese a lo cual no se excluye la autoría delictiva debido a la mayor probabilidad de la hipótesis incriminatoria fundamentada primordialmente en el transporte personal de la droga.

   Y lo mismo puede argumentarse en otros muchos casos sobre las inferencias relativas a la tenencia de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes por parte de sujetos que son consumidores. Siempre queda abierta cierta posibilidad de que la sustancia en el caso concreto estuviera destinada al autoconsumo, pese a lo cual cuando los indicios en sentido incriminatorio son varios y concomitantes se acoge la hipótesis acusatoria.

   Y en la misma línea podrían citarse las inferencias relativas al delito de blanqueo de dinero y a ciertos elementos subjetivos de algunos tipos penales. Y es que en la práctica procesal en pocos supuestos la prueba indiciaria resulta tan rotunda y concluyente que excluya de forma inequívoca toda posibilidad de que aflore alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa cuando se examina individualmente un indicio.

   De modo que no puede considerarse extraño o anómalo que la sentencia de la mayoría, ahondando en los distintos hechos indiciarios, halle alguna posibilidad fáctica alternativa al significado incriminatorio de cada indicio. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que trasluce el dato indiciario.

   Por su parte, el Tribunal Constitucional, al tratar en su sentencia 66/2009, de 29 de marzo, la consistencia de la prueba indiciaria y de los juicios de inferencia en un proceso también incoado contra una red o grupo yihadista violento, afirma que “igualmente aceptamos la condena en virtud de prueba indiciaria siempre que el discurso que conduzca a la condena sea razonable, y aunque existan otras posibles inferencias igualmente lógicas, siendo nuestro canon, en sentido negativo, que el razonamiento no sea ilógico (canon de la lógica o cohesión), ni que la conclusión resulte excesivamente abierta (canon de la suficiencia o concludencia (sic): STC 155/2002, reiterado en SSTC 300/2005 o 123/2006).

   Y en la STC 263/2005, de 6 de junio, también en un supuesto de organización terrorista islámica, se argumenta que “el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio” (SSTC 155/2002, 198/2002; 56/2003 y 135/2003).

   En el presente caso, entiendo que los argumentos con que la mayoría pretende devaluar la probabilidad de cada uno de los hechos indiciarios no resultan convincentes ni consistentes con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable. Y desde luego no debilitan de forma relevante el grado probabilístico del juicio de inferencia que presenta cada uno de los indicios establecidos por el Tribunal de instancia. El margen de holgura que genera cada uno de los datos indiciarios en favor de las tesis de la defensa, tal como se ha argumentado, no convierte en imprecisas ni excesivamente abiertas o débiles las inferencias que hace la Sala de instancia.

4. Tal como ya anticipé, tampoco desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto de los cuatro indicios nucleares (de un total de siete) en que se apoya la sentencia de instancia se estima acertado el criterio probatorio de la resolución de la mayoría de la Sala.

   Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; y 480/2009, de 22-5).

   Y en la sentencia del Tribunal Constitucional 263/2005, de 6 de junio, se especifica, al tratar de la razonabilidad de la inferencia y de la alegación de que es abierta en demasía, que se debe desestimar “la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena por delito de pertenencia a banda armada, por cuanto del conjunto de indicios utilizados no puede afirmarse que la inferencia realizada por el juzgador resulte irrazonable en el sentido de que permita llegar con mayor grado de probabilidad a una versión alternativa y exculpatoria de los hechos”.

   Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga no puede tildarse la inferencia que hace la Sala de instancia de irrazonable, inconsistente, débil o excesivamente abierta o imprecisa, a tenor de los hechos indiciarios que aporta y de la interrelación, unidireccionalidad y concomitancia que se aprecia entre ellos.

   Al autor de este voto discrepante no le resulta desde luego factible aplicar tales adjetivos al juicio de inferencia que hace el Tribunal de instancia cuando vincula con una red terrorista islámica a una persona que utiliza claves para ocultar sus comunicaciones telefónicas; envía dinero a un país muy lejano a un sujeto implicado en actividades terroristas cuando está acompañado de otros personas de las mismas connotaciones con motivo de un viaje relacionado con tales fines; guarda en su casa una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas perpetrados por la red de Al Zarqawi en Iraq; e interviene y resulta herido en el año 2001 en la guerra de Afganistán, sin ser natural de este país ni constar vinculación personal alguna con él.

   El que a partir de tales datos concomitantes, unidireccionales y conherentes se infiera que los reiterados y estrechos contactos que mantiene en Cataluña con otros activistas —finalmente condenados en otras causas— obedecen a su vinculación con una red de terrorismo islámico, no puede ser considerado como un razonamiento inferencial débil, arbitrario o inconsistente, sino que ha de estimarse que se está ante una inferencia que fluye naturalmente de la prueba indiciaria y que ha de catalogarse de lógica, razonable y coherente.

   Por todo lo cual, entiendo que debió confirmarse con respecto a este acusado el relato de hechos probados de la sentencia impugnada en lo que respecta a su vinculación con una red terrorista islámica.

5. Resta por examinar el extremo relativo a si los hechos indiciarios recogidos en la sentencia de instancia con respecto al acusado Saffet permiten la subsunción de su conducta en el tipo de la pertenencia o integración en organización terrorista (art. 515.2 del C. Penal en relación con el art. 516.2º, en la redacción anterior a la reforma por LO 5/2010), o más bien en el tipo de colaboración con organización terrorista (art. 576 del C. Penal).

   Sobre las diferencias entre los referidos tipos penales de integración y de colaboración con organización terrorista establece este Tribunal en la sentencia 290/2010, de 31 de marzo, siguiendo lo argumentado en la STS. 785/2003 de 29 de mayo, que el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal, lo ha efectuado la Sala en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado (SSTS 1346/2001 de 28 de junio y 1562/2002 de 1 de octubre).

   En la STS. 119/2007, de 16 de febrero, se dice que la pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo. Por contra, el delito de colaboración con banda armada supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a disposición de la banda de informaciones, medios económicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva.

   Y en la STS 503/2008, de 17 de julio (atentados de Madrid), se argumenta que "el artículo 516 del Código Penal sanciona a los integrantes de las organizaciones terroristas y el artículo 576 del mismo texto legal hace lo propio con las conductas de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la integración, y la episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el artículo 576 del Código Penal, que específicamente se refiere a cualquier acto de colaboración. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del artículo 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración , ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que en los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el artículo 516 del Código Penal en virtud del llamado principio de alternatividad (artículo 8.4 del Código Penal)”.

   Podemos afirmar —concluye la referida sentencia— que la condición de integración o pertenencia a banda armada, supone una "comunión más fuerte y nuclear con los pretendidos fines y actividad de la banda, que la mera colaboración, que sitúa su ayuda a un nivel más bajo y periférico, debiendo encontrarse en cada caso, y en atención a las concretas circunstancias, el límite divisorio entre la pertenencia y la colaboración."

   Si partimos, pues, de la premisa de que el colaborador solo ayuda materialmente a la organización terrorista con actos puntuales o episódicos, y no de especial intensidad, sino más bien de carácter periférico o secundario, sin una comunión muy fuerte con ella y sin que concurra una notable permanencia y persistencia en el tiempo, los datos indiciarios parecen apuntar en el caso enjuiciado más bien a la existencia de una colaboración que a una integración, sin que tal opción se presente con una rotunda claridad.

   De una parte, el hecho de que el acusado comenzara su intervención en la lucha radicalizada islamista en el año 2001 con motivo de la guerra de Afganistán permite hablar de un antiguo activismo en pro de tesis radicales expresadas con conductas violentas. En igual sentido dice el dato de que el acusado utilizara claves encriptadas en sus comunicaciones telefónicas, indicio que parece poco compatible con colaboraciones meramente esporádicas. Y hacia la misma tesis argumental nos encauzan los contactos reiterados del acusado con destacados miembros de la red terrorista.

   Ahora bien, lo cierto es que, al margen de las razones de carácter temporal, no se han aportado datos concretos de que el acusado trabajara o actuara dentro de la organización con intervenciones relevantes que permitan ubicarlo en su estructura interna, hasta el punto de que pueda afirmarse que trabajaba en el interior de la organización y no exteriormente con ayudas puntuales.

   Lo que se ha probado, además de los contactos reiterados con algunos integrantes de a red, los signos evidentes de comunicaciones telefónicas clandestinas y la tenencia de la grabación de propaganda de actos suicidas, es que en alguna ocasión se le vio trasladar en su coche a un integrante de la organización y, sobre todo, que envió dinero a una persona que formaba parte de un grupo de integrantes de la organización que se hallaban en fuga por la zona de Turquía y países limítrofes.

   La remisión de ese dinero constituye, con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 del C. Penal, un acto de colaboración con la organización. Pues el referido precepto castiga al que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista. Y a continuación considera como actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocultación o traslado de personas vinculadas a organizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas organizaciones o grupos terroristas.

   Así las cosas, la conducta del acusado ha de subsumirse en el citado art. 576 del C. Penal, por lo que entiendo que debió ser condenado como autor de un delito de colaboración con organización o grupo terrorista a una pena inferior a la impuesta en la sentencia recurrida (ocho años de prisión), pena que tendría que reducirse por tanto a seis años de prisión y a una multa de 20 meses, con una cuota diaria de cuatro euros.

   Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García

   Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

   T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

   VOTO PARTICULAR FECHA:15/02/2011

   VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta, a la Sentencia núm. 2/2011, dictada en el recurso de Casación nº 716/2010.

   Expreso en el voto particular mi disensión respecto a esta sentencia. Mi desacuerdo tiene distintos contenidos. De un parte, mi discrepancia escrita se vierte contra algunos aspectos de la redacción de la sentencia, pues aunque convenga con parte de las conclusiones de la sentencia, no lo estoy con alguna argumentación en la que se apoya. Concretamente cuando afirma la nulidad radical de las injerencia telefónica, cuando establece exigencias a la confesión de un imputado tras una injerencia telefónica irregular, y cuando procede a reproducir la valoración que el tribunal de instancia realiza sobre las declaraciones de los imputados en la causa. Entiendo que en el ponente no ha recogido todo el contenido de la deliberación. Otros aspectos del presente Voto expresan mi disensión en torno a la valoración de la prueba con respecto a concretos imputados. Por último, aunque será expresado bajo el numeral 1, también expreso mi disensión al acogimiento por esta Sala de la doctrina del Tribunal Constitucional conocida por "conexión de antijuridicidad". En mi opinión esa construcción no es convincente pues parte de una graduación de las lesiones a derechos fundamentales y es tributaria de la constitucionalización de toda la disciplina de garantía de una injerencia, como la telefónica, carente de una adecuada regulación normativa. A mi juicio, es posible llegar a una solución similar a la que llega esta construcción a través de la clásica distinción entre nulidad e irregularidad de la prueba y sus efectos sobre la prueba conectada.

1. Sobre la conexión de antijuricidad.- No estoy de acuerdo con la sentencia de la mayoría en lo referente a la asunción por la Sala de la teoría de la conexión de antijuridicidad que permite valorar las confesiones de los imputados, expresadas con observancia de sus derechos procesales y constitucionales, en procesos en los que haya concurrido una prueba ilícita. El pleno jurisdiccional se reunió, precisamente, para unificar la doctrina de la Sala en orden a la interpretación del art. 11.l de la LOPJ.

   En la deliberación de la sentencia expresé mi parecer al respecto, que reproduzco. Expuse en el Pleno que la denominada teoría de la conexión de antijuridicidad parte de una premisa que no considero acertada, como es la constitucionalización de todo lo que afecta a la disciplina de garantía de la injerencia. Esta disciplina ha tenido que ser elaborada por la jurisprudencia ante la ausencia de una norma adecuada y, por ello, se ha visto “obligada” a exigir una comunicación de la antijuridicidad entre la prueba nula y la derivada, para evitar una extensión desmesurada del los efectos de la inconstitucionalidad conforme al art. 11 de la LOPJ.. Esta construcción jurisprudencial es, por lo tanto, una consecuencia de la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado del art. 579 de la Ley procesal, las intervenciones telefónicas. En ejercicio de sus competencias, junto al Tribunal Supremo, ha establecido una serie de requisitos para otorgar una disciplina de garantía a la injerencia respecto a la que la norma habilitante era notoriamente inadecuada, requisitos considerados como necesarios para que la injerencia sea constitucionalmente admisible. Esa misión ha sido exitosa. Frente a una muy deficiente regulación legal de la injerencia, (art. 579 LECrim.) la STS 864/2005, de 22 de junio señaló que “el sistema español de las escuchas telefónicas, considerado en su conjunto –esto es, ley mas las exigencias jurisprudenciales- cumple sin dudas con los parámetros del CEDH y con la doctrina del TEDH”, criterio asumido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (Caso Koban contra España. Resolución de inadmisión 25-9-2006). Pero, como solución parcial, no ha abordado todos los flecos de la injerencia.

   Expuesto lo anterior argumento otra solución con consecuencias parecidas a la que resulta de la conexión de antijuridicidad. Parto de una premisa previa: en el análisis de las injerencias, las posibles irregularidades pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas o irregulares, en función de la afectación al proceso debido. Salvo que se pretenda constitucionalizar todo el proceso penal, por su afectación a la tutela judicial efectiva y a la defensa, la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa.

   El examen de revisión que ha de realizarse por un tribunal superior sobre una autorización judicial de injerencia en un derecho fundamental, tanto en el enjuiciamiento como en los recursos, ha de atender no sólo a la existencia de motivación sino también a la suficiencia del contenido motivador y a su concreto contenido. Ese examen dará lugar a distintas situaciones y consecuencias. Unas afectarán al contenido esencial del derecho fundamental y otras al proceso debido, dependiendo de la índole de la irregularidad detectada. De la misma manera que en la entrada y registro distinguimos entre nulidades e irregularidades, como entradas sin mandamiento o mediante Autos inmotivados o inasistencia del secretario judicial o defectos en orden a la relación de personas asistentes o a la redacción del acta, con distintas consecuencias en orden a su valoración y la de las pruebas derivadas, y en las declaraciones personales, las recibidas a imputados sin previa información de los derechos constitucionales, o sin asistencia Letrada o del letrado del coimputado, también es factible distinguir entre injerencias telefónicas sin autorización judicial, o mediante Auto absolutamente inmotivado, o con motivación deficiente, o defectuosamente incorporadas al enjuiciamiento, lo que comportará una graduación de las irregularidades. Se trata, en definitiva, de proporcionar las consecuencias de la ilicitud, reservando la declaración de inconstitucionalidad a las vulneraciones graves y patentes del derecho fundamental, y la irregularidad aquellas infracciones de la disciplina de garantía de la diligencia, disciplina prevista de forma defectuosa en la ley, y subsanada por la complementación nacida de la interpretación jurisprudencial.

   En el proceso penal, la prueba es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. Mediante ella las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Sólo puede ser empleada en ese proceso reconstructivo las pruebas lícitas y regulares en su obtención y, además, si la prueba nula afecta a un derecho fundamental, no podrán ser valoradas las pruebas derivadas de ella. La prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho y tampoco las derivadas de ella. Esta prohibición de valoración opera como sanción a la inconstitucionalidad realizada para hacer efectivo el derecho.

   Desde la perspectiva expuesta es preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.

   Así podríamos convenir, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala II. (por todas STS 890/2004, de 7 de julio)

   Requisitos que afectan al secreto de las comunicaciones:

   - judicialidad de la medida, lo que implica existencia de motivación.

   - Excepcionalidad, lo que supone la idoneidad y su necesidad

   - Proporcionalidad a la gravedad de los hechos investigados.

   Requisitos que afectan al proceso debido

   -motivación deficiente

   -defectos en el control jurisdiccional de la medida

   -defectos en la incorporación del resultado de la injerencia.

   La diferenciación entre motivación inexistente y motivación deficiente la obtendremos desde la propia entidad de los términos, y desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido las recientes SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia “Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados”.

   Las consecuencias de una u otra declaración de ilicitud, contitucional o de legalidad ordinaria o irregularidad, son distintas pues las primeras, la actuación contraria a la Constitución, supone su nulidad y la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la prueba nula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio y, en ciertos supuestos, pueden ser subsanadas. Respecto a su extensión a otras pruebas dependerá de la afectación del derecho de defensa como ocurre con toda declaración de irregularidad.

   En consecuencia, tras esa primera declaración, comprobando la índole de la irregularidad, es preciso resolver bajo qué condiciones se pueden valorar otras pruebas legitimas en su obtención a pesar de la irregularidad anteriormente declarada. Concretamente, bajo qué condiciones se pueden valorar las declaraciones de los imputados reconociendo los hechos imputados o hechos que sean relevantes a la subsunción. La solución será distinta si nos encontramos ante una prueba nula que vulnera un derecho fundamental o una prueba irregular.

   Cabría representarse las siguientes situaciones que aparecen reflejados en los distintos supuestos de la jurisprudencia:

1. - Injerencias practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Por ejemplo, una intervención telefónica o entrada y registro, sin autorización judicial o con autorización judicial absolutamente inmotivada. El supuesto se extiende a otros en los que la actuación jurisdiccional adolezca de tales defectos que suponga una violación flagrante de un derecho fundamental.

   1. el acusado desconoce la interdicción de la valoración y no ha podido cuestionar la regularidad de la injerencia.

      En este supuesto, y como dijo la STC del Tribunal Constitucional 81/98, de 2 de abril, la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado es negar eficacia probatoria a las restantes pruebas derivadas, en conexión natural, con la prueba nula. De esta manera se protege eficazmente el derecho fundamental vulnerado. En este sentido la STS 1451/2003, de 26 de noviembre de 2003.

   2. el acusado aparece impuesto de la nulidad, y así lo ha planteado y declara admitiendo su responsabilidad en el hecho. Esta confesión aparece desconectada de la prueba nula y puede ser objeto de valoración. (STS 1451/2003).

2. - Intervención telefónica irregular por defectuosa motivación de la resolución que la acuerda, u otras irregularidades que comprometen el derecho al proceso debido.

   En estos casos en los que la intimidad o la inviolabilidad del domicilio han sido enervados por una actuación jurisdiccional, constitucionalmente válida pero deficitaria en cuanto a las exigencias jurisprudenciales de motivación, se infringen principios enmarcados en el principio del proceso debido y su consecuencia es la prohibición de la valoración de esa prueba, no así de las pruebas que merced a su específica disciplina de garantía son hábiles para la reconstrucción del hecho, objeto del proceso. La declaración realizada con observancia de las garantías procesales de una persona imputada en los hechos en la que reconoce su participación en los mismos es una prueba, en principio, independiente de la intervención irregular. Se trata de una prueba diferente no conectada con la intervención con deficiente motivación, que no podrá ser valorada.

   Como se señaló, la reconstrucción del hecho histórico a través de las pruebas presupone que el tribunal encargado del enjuiciamiento ha de analizar la licitud y regularidad de cada prueba. Ese estudio es particularizado de cada prueba.

   La confesión se produce en un proceso por parte del inculpado, informado de sus derechos procesales, esa declaración aparece desconectada de la anterior irregularidad, no inconstitucionalidad, y puede ser empleada para reconstruir el hecho objeto de la acusación. En el supuesto de que al tiempo de la indagación sumarial, o en diligencias previas, el imputado desconociera la realización de la injerencia y la posibilidad de impugnarlas y podría verse afectado el derecho de defensa y la posible indefensión habrá de ser remediada con arreglo a los criterios generales de la irregularidad, esto es, no valoración de las declaraciones personales cuando la fuente de conocimiento de la ilicitud es una intervención telefónica cuya legalidad no ha podido ser discutida.

   En resumen:

   Casos de vulneración de derechos fundamentales: (Inexistencia de Auto judicial, absolutamente inmotivados y supuestos similares)

   -regla general, prohibición de valoración de la prueba nula y de las derivadas (siguiendo la perspectiva externa a la que alude el Tribunal Constitucional, porque las necesidades de defensa del derecho fundamental aconsejan la prohibición de valoración)

   - excepción. Acusado perfectamente impuesto de la nulidad. En este caso la confesión del acusado aparece desconectada de la antijuridicidad de la prueba nula y su declaración es hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Supuestos de nulidad por defectuosa o insuficiente motivación.- Que incluye los supuestos de irregularidad en la injerencia.

   Regla general.- No se trata de prueba vulneradora del derecho fundamental sustantivo. La prohibición de valoración se produce como efecto de la propia irregularidad y esta irregularidad impide pueda ser sanada por la declaración de quienes han participado de la irregularidad (por ejemplo, funcionarios policiales que la han practicado). Esa irregularidad no trasciende al resto del acervo probatorio practicado con observancia de su respectiva disciplina de garantía.. Como excepción, en el supuesto en el que la injerencia irregular haya podido producir indefensión al imputado –por ejemplo, porque la fuente de conocimiento de la existencia del ilícito es la intervención telefónica-, sus manifestaciones afirmando el hecho no podrían ser valoradas hasta que pudiera discutir la regularidad de la intervención.

   Ahora bien, en todo caso, la solución a la que se alcanzó, acoger la doctrina del Tribunal Constitucional, conocida por conexión de la antijuridicidad, no exige que la confesión sea realizada en el plenario, como sugiere la sentencia de la mayoría, sino que esa confesión ha de ser realizada por el imputado con observancia de las prevenciones legales y constitucionales, y llevada al plenario en la forma prevista en la ley, estos es, con posibilidad de actuar el contenido del art. 714 de la ley procesal, en caso de retractaciones, sobre las que será indagado, o de negativas a declarar (En este sentido me adhiero al Voto particular que expresa la disidencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez).

2. Aspectos de mi disensión en torno a la redacción de la sentencia.

   No estoy de acuerdo con el empleo de expresiones como "radicalmente ilícitas", pag. 22, de la sentencia de la mayoría, o cuando motiva afirmando que "la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no fue de menor entidad… la violación constitucional fue incuestionablemente grave pues consistió nada menos que el sacrificio del derecho fundamental mencionado sin autorización judicial…". (Pag. 27). El ponente se aparta de la argumentación del tribunal de instancia que refiere que existe una falta de documentación de la injerencia "un supuesto de ausencia en el proceso de resolución habilitante", añadiendo que el Auto de habilitación debió adoptarse, incluso proporciona su fecha, la de 24 de junio de 2005, pero no aparece documentado en la causa, lo que hace referencia no a su inexistencia, sino a la defectuosa incorporación a la causa.

   Para el tribunal de instancia no se trata de un supuesto de falta de autorización judicial de la injerencia, lo que daría lugar a la comisión de un delito, sino de un defecto de documentación en la injerencia, un supuesto de actividad instructora irregular con unas consecuencias jurídicas distintas en orden a la valoración de la prueba de la causa. En la deliberación de la Sala en Pleno jurisdiccional se insistió en el defecto de documentación del sumario para extraer de esa irregularidad las consecuencias en orden a la valoración de las pruebas no conectadas con esa irregularidad, pues no se trata de un supuesto de nulidad radical, sino de irregularidad en la documentación.

3. - También manifiesto mi desacuerdo con el contenido del fundamento sexto y noveno de la sentencia, en el que se limita a reproducir la fundamentación de la sentencia por la que no va a valorar las declaraciones de los imputados en el sumario y el que acuerda la remisión de testimonio al Ministerio fiscal para la investigación de un posible delito de tortura. La reproducción de la valoración de la prueba personal, contenida en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la mayoría, es innecesaria y redundante y excede de nuestra función casacional el reproducirlo para extraer la misma consecuencia que la que alcanzó el tribunal de instancia, la no valoración. Lo relevante es lo que dice el tribunal de instancia, en el sentido de que sólo va a valorar las declaraciones de los imputados en el juicio oral, ante las sospechas de irregularidad, por las que no ha deducido testimonio, porque los hechos ya habían sido denunciados ante autoridades judiciales y organismos de defensa de los derechos humanos (folio 99 de la sentencia de instancia) (Me adhiero al Voto particular del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez).

4. - Respecto a las concretas valoraciones de la prueba realizadas por la sentencia de la mayoría me adhiero al Voto particular que mi compañero Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro ha realizado respecto a la absolución de Saffet.

5. - Extiendo mi disensión a la absolución acordada en la sentencia de la mayoría al imputado Omar. Coincido con la sentencia de la mayoría en la imposibilidad de valorar el testimonio de Ayach porque esa declaración incriminatoria respecto a este imputado no se realizó en el juicio oral, única sede en la que el tribunal de instancia afirma que va a atender esa incriminación y en el acta no consta elemento de incriminación relevante para este imputado. Pero con independencia de esa declaración el tribunal ha valorado la testifical de Mohamed B. quien manifestó que este imputado le había ayudado en su huída de España; le había entregado documentación y dinero, en varias ocasiones; le pidió que se fuera a combatir a Irak y que se quitara de en medio. Esas declaraciones se realizan en una comisión rogatoria que el Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional dirige y se practica, de acuerdo a la legislación procesal vigente en el Reino de Marruecos, con asistencia del Juez y la secretaria, y sin intervención de la comisión judicial española que se personó para su tramitación. La sentencia de la mayoría, ante la valoración de ese testimonio por el tribunal de instancia, que señala que la falta de contradicción en la realización de la prueba le obliga a buscar corroboraciones a ese testimonio, deniega esa posibilidad con una argumentación, a mi juicio, excesivamente simplista “mecánica esta –la de exigencia de corroboraciones- que no compartimos pues por muchas corroboraciones periféricas que “se busquen” no podrá subsanarse una prueba testifical en la que no ha sido respetado el derecho de defensa”.

   Mi disensión radica en que, a mi juicio, esa prueba practicada en el extranjero y en observancia de un Tratado Internacional al que se sujeta la comisión rogatoria, no puede ser desechada de forma tan simple, pues daría al traste con la propia vigencia del Tratado que lo regula. Nos encontramos ante un supuesto en el que la legislación interna del país en el que se ha practicado la comisión rogatoria exige menores garantías en la práctica de la prueba personal que las que exige nuestro derecho procesal, pues la legislación del país que ha practicado la comisión rogatoria no permite la presencia de Letrados de las personas imputadas en la causa, por lo que las exigencias de contradicción efectiva de nuestro ordenamiento se resienten. Ahora bien, es posible, como ocurre en el presente supuesto, que las personas a las que el testigo pueda afectar con sus declaraciones puedan ser varias, por lo que esas exigencias de contradicción se verían dificultadas en su realización cuando son varios los imputados y la legislación interna del país que la practica no prevé esa exigencia de contradicción. Es por ello que el tribunal de instancia, en un criterio razonado y expuesto en la motivación, supera el déficit de contradicción en la práctica de la prueba personal con la exigencia de corroboraciones a esa declaración, y así lo expone en la sentencia.

   En nuestra jurisprudencia hemos distinguido la actividad probatoria realizada en el extranjero según si el país en el que se realiza tiene un ordenamiento garantista común, como el que resulta de la vigencia en ambos países, el requirente y el requerido de la comisión rogatoria del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o si, por el contrario, no existe ese "paraguas jurídico" común. Concretamente la STS 960/2008 de 26 de diciembre, afirma en este sentido “la Sentencia de esta Sala 1142/2005, de 20 de septiembre, declara que no procede por el Juez español someta al contraste de la legislación española las actuaciones efectuadas vía Comisión Rogatoria en otro país, según su propia legislación y ya la STS 974/96 de 9 de diciembre declaró que «en el ámbito judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma». La existencia de un Espacio Judicial Europeo en el marco de la Unión, no consentiría otra situación, y en todo caso no se ha cuestionado la legalidad de la comisión rogatoria desde la perspectiva de la propia legalidad del país en la que se realizó". Por lo tanto, con relación a los países sujetos al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la observancia de unos criterios de garantía comunes, fiscalizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, permite la valoración de la prueba como si hubieran sido realizados bajo nuestro ordenamiento y serán de aplicación las reglas de valoración y la necesidad de que esa actividad probatoria deba ser llevada al juicio oral por los medios admisibles en nuestro ordenamiento. Cuando se trata de legislaciones sin esa sumisión común a un ordenamiento supranacional, la cuestión necesariamente ha de ser distinta. En términos generales, si se trata de prueba documental, el tribunal puede valorarla directamente. Si se trata de prueba personal, la ausencia de contradicción, de cumplimiento de la inmediación y de la oralidad, requisitos de regularidad de la prueba, hacen que esa actividad sea insuficiente para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de prueba no regular, pero sí debe dotársele de cierto valor probatorio y exigir, como hace la sentencia de instancia, ciertas corroboraciones para conformar un acervo probatorio integrado por la realización de la diligencia conforme al Tratado Internacional y corroborada por otras diligencias en los términos que el tribunal de instancia ha realizado.

   Andrés Martínez Arrieta

   PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.