STS 1250/2005, 28 de Octubre de 2005

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 3/2003 por delito de pertenencia a banda armada contra Carlos Miguel, Arturo, Marisol e Pedro Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 21 de diciembre de 2004 dictó Sentencia núm. 46, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

I.- Los procesados Arturo (a) Nota, Marisol, Pedro Jesús y Carlos Miguel, mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

II.- Carlos Miguel realiza desde 1982 con frecuencia no determinada, actividades de apoyo a ETA, organización armada que dice pretender la independencia de Euskal Herría, mediante el uso de la violencia, atacando a personas y destruyendo bienes ajenos.

Formaba parte de un grupo de personas dedicadas a facilitar el paso clandestino por la frontera hispano-francesa de miembros de ETA que iban a cometer delitos, o que eran buscadas por la policía, hechos que ejecutó entre 1982 y 1984, y armas, explosivos, y otro material necesario para la realización de los fines de aquélla desde 1985 hasta 1997.

III.- Arturo, Alias Nota, facilitó desde 1996 el paso clandestino de miembros de ETA por la frontera hispano francesa.

El referido, junto con otra persona que está declarada en rebeldía, realizaba esta actividad previo requerimiento de la banda, labor que realizó en seis ocasiones entre 1996 y 2000, facilitiando la entrada en España, entre otros, a los miembros de ETA a Valentín, Luz y Isidro, que introdujo en España en agosto de 1998.

Entre abril de 1996 y octubre de 1999 Marisol, ayudó intermitentemente a este grupo realizando labores de seguridad durante el traslado clandestino a través de la frontera de miembros de ETA. Para ello, iba en un vehículo delante de aquel que transportaba a dichas personas con el fin de avisarles en caso de cualquier incidencia, en especial si había presencia o control de policía.

En concreto se produjeron seis traslados, dos en el año 1996, uno en 1997, 1998, y 1999 y otro en enero de 2000. De ellos Marisol participó en labores de seguridad en los de 1996, 1998 y 1999.

IV.- Pedro Jesús, amigo de Arturo, sabiendo que éste tenía relación con ETA, y conociendo plenamente los métodos y formas que usa la banda para introducir en España personas, armas, explosivos y demás material destinado a la comisión de delitos, aprovechando su residencia en Sara (Francia) y sus continuas idas y venidas a España, durante 1999 entregó a éste tres cartas o notas procedentes de la dirección o miembros cualificados de ETA ocultos en Francia donde se concertaba las citas (días, hora, lugar y persona de contacto) para realizar los distintos pasos clandestinos por la frontera.

La primera nota la entregó Pedro Jesús a Arturo a mediados de agosto de 1999 fijando una cita en el Col del Pez a principios de septiembre donde se concretaría un paso de frontera para octubre.

La segunda nota la entrega Pedro Jesús a Arturo con anterioridad a mediados del mes de enero de 2000 y permitió hacer un doble paso, España-Francia-España, en esas fechas.

Por último, la tercera carta la recibe Arturo de Pedro Jesús a mediados de abril de 2000, donde se le comunica que se van a interrumpir las entradas y salidas clandestinas por motivos de seguridad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"I.- Debemos condenar y condenamos a Arturo y a Carlos Miguel como autores de sendos delitos de colaboración con organización terrorista, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Debemos condenar y condenamos a Nieves (o Marisol) y a Pedro Jesús, como autores de sendos delitos de colaboración con organización terrorista, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada acusado satisfará una cuarta parte de las costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Carlos Miguel, Arturo, Marisol e Pedro Jesús, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim., al infringir la sentencia recurrida los arts. 576 y 28 del C.penal, por aplicación indebida y en relación con los arts. 1.1 y 25.1 del C.penal, por cuanto que de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a mi mandante se halle tipificada en los preceptos sustantivos en cuestión.

2. - Por quebrantamiento de forma del segundo inciso del art. 850.1 de la LECrim. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que constituyen el relato fáctico de la sentencia.

3. - (Se interpone subsidiariamente para el supuesto de que fuere desestimado el motivo segundo, que precede). Por quebrantamiento de forma del primer inciso del art. 851.1 de la LECrim., por incurrir la sentencia en falta de claridad y determinación precisa en el relato fáctico.

4. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim., por cuanto que la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

5. - Infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ al haber infringido la sentencia, que recurro, los arts. de la Constitución, 17. 1 y 2 (inciso final) y el art. 24. 1 y 2 que amparan los derechos fundamentales de la persona a que la privación de libertad se desarrolle con observancia de lo establecido en la CE y en la forma prevista por la Ley, a la tutela judicial efectiva, a no ser abocado a situación de indefensión y al proceso con todas las garantías, por sí mismos, y en relación con los arts. 520.2 c) y d) y 520.6 c) y 520 bis 2 de la LECrim.

6. - Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 y en el art. 852 de la LECrim., al haber infringido la sentencia que recurro el art. 24.2 de la CE y vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, que dicho precepto ampara, por cuanto que se dictó sentencia condenatoria contra mi mandante, por el delito de colaboración con banda armada, previsto en el art. 576 del C. penal, sin apoyo en elementos probatorios que tuvieran el carácter legal de prueba de cargo.

7. - (Se interpone subsidiariamente en relación con el motivo cuarto, para el supuesto de que este último hubiere sido desestimado). Por infracción de Ley del art. 849.1 al infringir la sentencia el art. 21.6 del C.penal de 1995 (art. 9.10 del C.penal de 1973) al no haber estimado como atenuante cualificada la concurrencia de dilación indebida en el proceso (art. 24.2 de la CE), en conjunción la dilación en la tramitación con la lejanía del hecho juzgado y el tiempo transcurrido desde su cese. Concurre en consecuencia la infracción de ley por la inaplicación de los arts. 21.6 y 64.4 del C.penal de 1995 (arts. 9.10 y 61.5 del C.penal de 1973).

   También se interpone el motivo por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim., por cuanto que se infringe el art. 24.2 de la CE, al no estimarse la concurrencia de dilación indebida en el proceso.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Arturo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo establecido en el art. 849 de la LECrim., por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por inaplicación (o alternativamente por aplicación contraria a derecho) del art. 66.1 del C.penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pedro Jesús y Marisol, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo establecido en el art. 5 párrafo 4 de la LOPJ, por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 de la CE,. relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a los Sres. Pedro Jesús y Marisol, como autores de sendos delitos de colaboración con organización terrorista del art. 576 del C. penal. 2º.- Al amparo de lo establecido en el art. 5 párrafo 4 de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 de la CE relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a los Sres. Pedro Jesús y Marisol autores de sendos delitos de colaboración con banda armada del art. 576 del C. penal.

3. - Al amparo de lo establecido en el art. 5 párrafo 4 de la LOPJ, por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado al Sr. Pedro Jesús como autor de un delito de colaboración con organización terrorista del art. 576 del C.penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente la celebración de vista oral para su resolución e impugnó los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para celebración de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el dia 18 de octubre de 2005 con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Miguel Castell Artreta en defensa de Carlos Miguel, la Letrada recurrente Doña Amaya Izke Aramendía en defensa de Pedro Jesús y Marisol, y Don Arturo en defensa de Iker Urbina, y del Ministeiro Fiscal que se ratificó en su escrito.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección primera, condenó a Arturo, Carlos Miguel, Marisol e Pedro Jesús, como autores criminalmente responsables de sendos delitos de colaboración con banda armada terrorista, imponiéndoles las penas que constan en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan todos ellos recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos Miguel.

El segundo motivo, formalizado por la vía autorizada por el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Como hemos dicho recientemente (Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre), la única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

El recurrente trata de poner de manifiesto la expresada contradicción entre el pasaje de los hechos probados en que la Sala sentenciadora de instancia relata los actos de colaboración con banda armada de aquél y un fundamento jurídico, concretamente el tercero, en su parte final, en la que analizando el Tribunal "a quo" la calificación legal de los hechos, se decanta por el delito de colaboración y no por el de pertenencia o integración, con base en cierta concreción probatoria que la refiere la Audiencia Nacional a las veces que se han mostrado como integrantes (aspecto éste no recurrido por el Ministerio Fiscal en esta instancia, y por tanto, firme), y en el caso del ahora recurrente, se dice que "no se prueba acto concreto y específico alguno", pero conectado con tal razonamiento judicial, no en función de los actos de colaboración, pues éstos vienen reseñados en el "factum", referidos a pasos fronterizos clandestinos de personas de la organización terrorista ETA, y de material para atentados, como explosivos y armas. No hay, pues, contradicción alguna, y un solo acto de colaboración integraría el tipo.

Íntimamente ligado al anterior, el motivo tercero, denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad del relato histórico de la sentencia recurrida, en donde vuelve a relacionarlo con dicha falta de prueba de "acto concreto y específico alguno", de modo que ha de repetirse lo mismo ahora, pero esta vez, también lo conecta con la actividad de los otros procesados, invocando el F.J. 3.2 de la Audiencia Nacional, para señalar que se había realizado una serie de colaboraciones, entre 3 y 6, y "en cinco años en el supuesto más desfavorable", sin tener en cuenta que las colaboraciones que presta Carlos Miguel y los otros tres son distintas en las personas y distantes en el tiempo, confusión que no aclara suficientemente, es cierto, la sentencia recurrida, pero que puede comprenderse a nada que se dé lectura a la causa. Los hechos por los que se condena al ahora recurrente son los pasos de frontera clandestinos (hispano-franceses) a personas de la organización terrorista ETA entre 1982 y 1984 ("mugas"), y los traslados de material (armas y explosivos), entre 1985 hasta 1997. En cambio, la actividad punitiva de los otros tres, son las expresadas "mugas", llevadas a cabo entre el año de 1996 y principios del año 2000, con distribución de cometidos, pues en el caso de Pedro Jesús es el "correo" de la organización, entregando las notas de los pasos convenidos por la dirección de ETA al ejecutor material de los mismos, que los lleva a cabo Arturo como porteador, y actuando Marisol de "lanzadera", esto es, yendo delante con objeto de avisar de la presencia de policía por la zona. El recurrente aprovecha esta especie de confusión, para intentar ver falta de claridad, en donde no existe.

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

El motivo quinto, formalizado por vulneración constitucional, y al amparo lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los arts. 17 y 24 de nuestra Carta Magna, en relación con lo dispuesto en los arts. 520 bis y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que requieren que la incomunicación en la detención sea autorizada judicialmente mediante resolución motivada.

El motivo no puede prosperar. Tanto de la comunicación vía FAX oficial solicitada por las autoridades gubernativas, de 23 de marzo de 2001, así como del Auto de incomunicación de la misma fecha, se desprende la falta de argumentación sustancial de la censura del recurrente. Es obvio que las medidas judiciales llevadas a cabo frente a la actuación de una banda armada y organizada, como sin duda lo es (hecho notorio) ETA, contienen contornos que justifican cualquier tipo de confabulación entre todos sus integrantes, cualquiera que sea el papel que desempeñen en cada momento, que puede obstaculizar la investigación, primero policial, y después, judicial, que autoriza sobradamente a tomar una medida como la cuestionada por el recurrente, sin mayores esfuerzos argumentales. La razonabilidad de la medida no puede ser, en consecuencia, exhaustiva, y se ha dictado por la autoridad judicial, con razonamientos escuetos, pero suficientes. Se ratifican, por lo demás, las explicaciones al respecto que ofrece muy correctamente la Sala sentenciadora de instancia en su F.J. 1.7, dándose aquí por reproducido.

El motivo sexto se articula como vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente señala que Carlos Miguel negó en el juicio oral, y también en la declaración indagatoria, el hecho delictivo. Ello es cierto, pero con tal proceder en realidad se está reconociendo lo que, por lo demás, es evidente: constan a los folios 377 y siguientes de la causa, hasta cuatro declaraciones policiales del recurrente, llevadas a cabo con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a presencia de letrado de oficio, en donde con toda clase de detalles, que sólo él podía conocer, relata los pasos de personas y material, a los que ya hemos hecho referencia, con datos concretos, vehículos utilizados, personas transportadas, llamadas recibidas, al punto que levanta de su propia mano un croquis en el que refleja el lugar exacto de un zulo para uso de la banda (ver folio 385). Esta declaración policial es ratificada ante el Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, el día 27 de marzo de 2001 (folio 792), donde sigue aportando detalles de su participación delictiva, con nombres y apodos de otros colaboradores. Esta declaración ante la autoridad judicial, con lectura de derechos constitucionales y con presencia de letrado, es material probatorio apto para enervar la presunción de inocencia, pudiendo ser tomada en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, como así lo ha hecho el Tribunal "a quo". No vemos en qué puede afectar la incomunicación que se decretó a la veracidad de sus declaraciones. El recurrente era libre de declarar o no declarar, conforme a los derechos de que se le informaron, y si lo hizo, y así consta en el sumario, su manifestación puede ser tenida en consideración por el Tribunal que le ha juzgado. En caso contrario, no tendría ningún sentido el signo de sus declaraciones, incriminatorias o exculpatorias, convirtiendo tal trámite judicial en inútil, lo que no parece razonable. Finalmente, la posibilidad de valoración de una u otra declaración, la sumarial o la del juicio oral, a la vista del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretado también para los acusados por esta Sala Casacional, convierte en legítima a la primera, por lo que el motivo no puede prosperar.

El primer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 576 del Código penal, que tipifica el delito de colaboración con banda armada de carácter terrorista.

Los actos descritos en el relato factual de la sentencia recurrida, relativos al traslado de personas y material explosivo (además de armas para la organización terrorista), procedentes de Francia, son constitutivos de un delito de la clase por el que ha sido condenado el recurrente, sin esfuerzo argumental alguno, por lo que el motivo, desde esta perspectiva, no puede prosperar. Tampoco desde el ámbito de concreción de actividades, a las que igualmente se refiere el recurrente, por las razones expuestas más arriba.

Finalmente, quedan por analizar los motivos cuarto y séptimo del recurso. El primero de ellos, formalizado por incongruencia omisiva, y el segundo por pura infracción de ley. En ambos, se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Es cierto que la Sala sentenciadora de instancia no dio respuesta a la petición formulada en tiempo y forma, de carácter jurídico, que reclamaba una atenuante de esas características, con el carácter de muy cualificada. Al punto que el Tribunal de instancia, en sus propios antecedentes de hecho, y en el ordinal tercero, en la página 5 de la sentencia recurrida, consigna que Carlos Miguel ha interesado subsidiariamente y para el caso de ser condenado, la atenuante analógica citada. A pesar de ello, en el apartado 5 de sus fundamentos jurídicos (página 37 de la sentencia recurrida), consta la siguiente frase: "en su comisión se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". Nada más. La Sala sentenciadora de instancia, con un simple error de transcripción mecanográfica quería decir lo siguiente: "en su comisión no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". Así lo expresó en el fallo de la sentencia recurrida.

Pues, bien, con tal proceder es evidente que se vulneró la tutela judicial efectiva a la que tenía derecho el recurrente, sin dar respuesta a una pretensión jurídica, deducida oportunamente en el proceso (en conclusiones definitivas), para estimarla o desestimarla. En tal sentido, procedería el acogimiento del motivo. Ahora bien, si así lo hiciéramos, incurriríamos de nuevo en otro tipo de dilaciones, estando en condiciones de dar respuesta a esta cuestión en esta sede casacional, sin otros reenvíos de la causa.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La posibilidad de estimar una atenuante analógica fue acogida por la doctrina resultante del Pleno de Unificación de Doctrina, que celebró esta Sala Casacional el día 8 de junio de 1999.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002.

En el caso, se observa que desde el 16.7.2001 (folio 1474), en que el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, considera conclusa la instrucción, no adopta una decisión sobre la transformación del procedimiento en abreviado hasta el día 4.10.2001, y nuevamente, el 22.1.2003, en sumario. Como dice con todo acierto el recurrente, los mismos datos que obraban en la primera fecha los tenía en la segunda el Juzgado instructor, y dejó transcurrir mucho más de uno año sin causa aparente. Estos tiempos no están justificados en la causa. Es, por ello, que debe estimarse el motivo, pero exclusivamente con el carácter de simple de la atenuante analógica, lo que producirá el oportuno efecto expansivo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para los otros procesados, aunque solamente tendrá incidencia en la pena de Arturo, pues a los otros dos (Pedro Jesús y Marisol), ya les individualizó la Sala sentenciadora de instancia la pena en su mínima extensión de cinco años de prisión, por debajo de la cual no es posible discurrir.

Recurso de Pedro Jesús y Marisol.

Han formalizado tres motivos de contenido casacional, que pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que en todos ellos se reclama la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, alegando la invalidez de las pruebas de cargo tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia, particularmente la declaración del coimputado Arturo.

Siguiendo a nuestra Sentencia 1107/2005, de 10 de octubre, y como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 142/2003 (Sala Segunda), de 14 julio, para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a la doctrina constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia, cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvo ocasión de recordar el Tribunal Constitucional [STC 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; 115/1998, de 1 de junio, F. 5; 68/2001, de 17 de marzo, F. 5 b); 182/2001, de 17 de septiembre, F. 6; 2/2002, de 14 de enero, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44], la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa. Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente, en la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3. Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras, SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 3, y 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, entre las últimas).

Por nuestra parte, hemos dicho (SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo), que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el caso, el Tribunal de instancia contó con la declaración policial de Arturo, ratificada en el sumario, a presencia judicial, quien a pesar de haber denunciado ser objeto de malos tratos, afirmó haber dicho la verdad, ratificándose en todas sus manifestaciones (folios 786 y siguientes). En tales declaraciones, confesó su propio papel en la "muga", y el de Pedro Jesús como "correo" de la organización, pasándole las notas oportunas para los traslados, para cuando éstos eran dispuestos, y el de Marisol como "lanzadera", en los términos que ya hemos analizado, ofreciendo datos externos y objetivos como el tipo de vehículo utilizado por esta última, que coincide con el suyo. La Sala sentenciadora de instancia también analiza las declaraciones de éste en el acto del juicio oral. Las declaraciones fueron igualmente corroboradas por las declaraciones de los funcionarios judiciales que depusieron en el plenario, pero, sobre todo, fueron admitidas por ellos mismos en las declaraciones policiales de los ahora recurrentes, quienes confesaron su participación en la "muga", del propio modo que Arturo había declarado, y en los mismos periodos temporales, siendo muy precisas y detalladas tales declaraciones, prestadas en presencia de letrado y lectura de derechos constitucionales. En ellas, llevaron a cabo reconocimientos fotográficos que se correspondían con las demás personas implicadas. Al punto, que, como dice el Tribunal, es mucha más precisa la declaración de Pedro Jesús que de Arturo. En el domicilio de este último, se hallaron mapas alpinos sobre los pasos utilizados, que el procesado reconoció haber utilizado para esos fines. Los funcionarios policiales igualmente declararon en el juicio oral acerca de los datos que habían proporcionado los ahora recurrentes en sus declaraciones policiales, el propio desarrollo de la prestación del interrogatorio, la presencia de letrado y la lectura de derechos constitucionales. No se han probado malos tratos policiales, como alegan los recurrentes, como modo de contrarrestar sus diáfanas afirmaciones de culpabilidad en sede policial. Se encuentran en la causa todos los partes médico forenses del tiempo de la incomunicación, en donde los facultativos no hallan atisbo alguno de malos tratos. De modo que en trance a valorar esa "mínima" corroboración que exige la doctrina del Tribunal Constitucional, la encontramos en datos externos (vehículos y pasos fronterizos), cartografía para esa actividad delictiva, declaraciones de los funcionarios policiales que acudieron al plenario, y la propia admisión de culpabilidad de tales coimputados, en sede policial, posteriormente no ratificada judicialmente, ofreciendo datos y detalles que solamente ellos podían conocer, lo que confiere veracidad, y que se encuentra incorporada a la declaración sumarial de Arturo, con respecto a la actividad de estos otros dos recurrentes.

En consecuencia, los motivos no pueden prosperar.

Recurso de Arturo.

Resta únicamente por analizar el único motivo de Arturo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 66.1 del Código penal, en lo tocante a la individualización penológica que llevó a cabo la Sala sentenciadora de instancia.

Ahora bien, la estimación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, con el carácter de simple, que ya hemos declarado en nuestro fundamento jurídico sexto, ha de suponer la determinación de la dosimetría penal en su grado mínimo, que coincide precisamente con su petición en esta sede casacional, de cinco años de prisión y multa, por lo que resulta ocioso analizar dicho reproche casacional.

Costas procesales.

La estimación del recurso de Carlos Miguel, se traduce en un efecto reflejo para todos ellos, conforme a lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en el caso de dos recurrentes no les produzca practicidad alguna, pero supone la estimación parcial de todos los recursos, de modo que se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial a los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los procesados Carlos Miguel, Arturo, Marisol e Pedro Jesús, contra Sentencia núm. 46/2004, de 21 de diciembre, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 3/2003 por delito de pertenencia a banda armada contra Arturo, con DNI núm. NUM000, natural de Vera de Bidasoa y vecino de la misma, nacido el día 3 de marzo de 1966, hijo de Ignacio y Nicolasa, sin antecedentes penales, Marisol, con DNI núm. NUM001, natural de Lesaca y vecina de la misma, nacida el día 5 de junio de 1974, hija de José y Miren Edurne y sin antecedentes penales, Pedro Jesús, con DNI núm. NUM002, natural de Vera de Bidasoa y vecino de la misma, nacido el día 9 de febrero de 1969, hijo de Antonio y María Milagros, sin antecedentes penales, y Carlos Miguel, con DNI núm. NUM003, natural de Rentería y vecino de Oyarzaun, nacido el día 8 de marzo de 1964, hijo de Bautista y Antonia, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 21 de diciembre de 2004 dictó Sentencia núm. 46, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos procesados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.