STS, 8 de Abril de 2003

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Abril 2003

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 8789/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dña. Isabel Juliá Corujo en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de julio de 1997, en recurso número 726/1994. Siendo parte recurrida el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 7 de julio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Allende Ordorica en nombre y representación de la Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos S.A., que durante la tramitación del procedimiento pasó a denominarse Compañía Logística de Hidrocarburos S. A. [en realidad, esta denominación se adoptó a partir del 14 de enero de 1993, con anterioridad a la interposición del recurso], contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo dictado con fecha 25 de octubre de 1993 por el Ayuntamiento de San Sebastián, por el que se acordó [se omite: el desahucio administrativo de CAMPSA de los terrenos de dominio público sitos en la Avenida de Ategorrieta, núm. 2 (Parque Fleming) ocupadas por la estación de servicio denominada Jai-Alai], declarando la disconformidad a Derecho del mismo y anulándolo, sin que se realice especial mención a las costas devengadas en este proceso

.

SEGUNDO

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Debe comprobarse si existía la situación de precario que alega la Administración, pues en tal caso ésta podía proceder al desahucio con base en sus potestades de acción de oficio y de autotutela sin necesidad de que mediase indemnización alguna en la ejecución del desalojo (sentencia de 5 de diciembre de 1994).

En virtud del contrato entre el Estado y la Compañía recurrente, aprobado por Real Decreto-ley de 10 de enero de 1928 con arreglo al artículo 17 del Real Decreto de 28 de junio de 1927, la misma se hizo cargo de los surtidores que hasta entonces existían para la distribución de productos petrolíferos en régimen de monopolio. La adjudicación se refería a las instalaciones y al derecho de uso. Si bien no adquiría la propiedad del dominio público en el que se asentaban - artículo 10 del Decreto de 1927-sí adquiría un derecho de uso en régimen de concesión de uso, que constituye el título jurídico habilitante para el uso del suelo de dominio público en el que se asientan las instalaciones de venta de carburantes.

Este título habilita a la recurrente para ocupar el suelo durante el tiempo que dura la concesión, que, salvo pacto en contrario, como aquí acontece, debe considerarse de 99 años.

La modificación de la ubicación material de las instalaciones argumentada por la parte demandada no ha quedado claramente acreditada, como se desprende de la prueba pericial practicada, e incluso en caso de haberse producido el cambio fue mínimo. La Administración ha reconocido la situación según se acredita con las notificaciones enviadas por la misma en diferentes ocasiones.

Esto no supone desconocer las competencias que tras el reparto competencial realizado por la Constitución se reconocen a las entidades locales para ejercitar sus competencias respecto del dominio público, si bien respetando la situación jurídica de algunas partes de ese dominio público local que han sido objeto de pactos o de regulación jurídica específica.

Las normas jurídicas que pusieron fin al monopolio garantizaron siempre en sus previsiones el mantenimiento de la situación de concesionaria del servicio público (artículo 4 del Real Decreto- ley 4/1991, de 29 de noviembre, sobre Medidas urgentes para la progresiva adaptación del sector petrolero al marco comunitario, y disposición adicional sexta de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del sector petrolero).

En consecuencia, el título que da derecho al uso del dominio público discutido existe y se mantiene a pesar del paso del tiempo porque así lo ha querido expresamente el legislador. La existencia de este título impide que se considere precario la situación de la que disfruta la recurrente y que se pueda privar del derecho a la misma si no es mediante los instrumentos que al efecto recoge la ley.

No pueden valorarse otros títulos competenciales en relación con los problemas de salubridad o de tráfico que se alegan por la parte demandada, los cuales deben quedar al margen de la litis por ser ajenos al título competencial del derecho real que se invoca en el acto impugnado.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 10 y 17 del Real Decreto-ley de 28 de junio de 1927, artículo 4 del Real Decreto-ley 4/1991, de 29 de noviembre, y disposición adicional sexta de la ley 34/1992, de 22 de diciembre.

El artículo 10 del Real Decreto-ley de 28 de junio de 1927 legitima a la compañía adjudicataria para que proceda a la expropiación de todas las instalaciones que se hallen destinadas al servicio, habiendo de pagar el importe del valor industrial de tales bienes. La norma no incide en el régimen de utilización o aprovechamiento del suelo de dominio público local sobre el que se hallaban asentadas las instalaciones.

En todo caso, no generaba sino un cambio subjetivo en la utilización del dominio público local, sin afectar al título de aprovechamiento. Allá donde existiera concesión previa la Compañía adjudicataria quedaría subrogada subjetivamente en la titularidad de la concesión del dominio público; no existiendo la concesión, cuando fuere otro el título de ocupación, como sucede en el caso de autos de aprovechamiento en precario, este otro título de ocupación es aquel en el que se subrogará la Compañía adjudicataria.

El artículo 4 del Real Decreto-ley 4/1991 se refiere a la subrogación «en la utilización del dominio público que ocupen las estaciones de servicio o aparatos surtidores». La fórmula no ampara concesiones de dominio público local, sino que comprende todo aprovechamiento del dominio público, cualquiera que sea el título del mismo, ya se trate de concesión o precario, como en el caso de autos.

La disposición adicional sexta de la Ley 34/1992 alude al mantenimiento de las concesiones demaniales sobre bienes públicos. Esto no significa otra cosa que, cuando exista concesión, ésta será mantenida, pero no que esta concesión haya sido otorgada o creada o pueda ser reconocida por las normas legales que aplica la sentencia.

En suma, la legislación citada no otorga a la compañía adjudicataria derecho alguno de concesión sobre el dominio público local.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 150.25 y 150.26, 310, 366, primer inciso del segundo párrafo, y 360, apartados B) y a), del Estatuto Municipal aprobado por Real Decreto de 8 de marzo de 1924; Base XIX de la Ley de 17 de julio de 1945; artículo 101.2 b), 182, 183 y 184 del Decreto de 24 de junio de 1955; 1.1, 2.1 y 2.2, 3.1, 59.2º, 62.1 a) y 72 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Decreto de 27 de mayo de 1955); artículo 79 de la Ley 7/1985 de 2 de abril; artículo 74.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (Texto Refundido de Régimen Local); artículos 1.1, 2.1 y 2.2, 3.1, 75.2º, 78.1 a) y 89 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio); artículo 65 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 5 de marzo de 1970, artículo 9º e) de la Orden de 10 de abril de 1980; y artículo 15.1.3 del Real Decreto 645/1988, de 24 junio.

Contra lo declarado por la sentencia impugnada, la competencia de los Ayuntamientos sobre dominio público local no arranca de la Constitución, sino que les viene ya reconocida en el Estatuto Municipal de 1924 (el artículo 150 atribuye al Ayuntamiento competencia para el aprovechamiento del patrimonio municipal y el artículo 366, así como el 360, prevén la concesión por el Ayuntamiento del aprovechamiento particular de los bienes de dominio público).

La base XIX de la Ley de 1945, así como el Decreto de 1955, que refunde las leyes de 1945 y 1953, dispone que los caminos, plazas, calles, paseos, etc., son bienes de dominio público, de uso público, integrantes del patrimonio de la entidad municipal y cuyo aprovechamiento está encomendado a la competencia y administración del Ayuntamiento.

En la misma línea, el Decreto de 1955 que aprueba el Reglamento de Bienes.

En la actualidad la Ley 7/1985, el Texto Refundido de régimen local de 1986 y el Reglamento de bienes de 1986 definen el dominio público municipal de uso público, prevén su utilización privativa por concesión administrativa y señalan que la concesión será otorgada por el órgano del Ayuntamiento competente al respecto.

Contra lo declarado por la sentencia, la Compañía adjudicataria no dispone de la concesión del aprovechamiento del dominio público ocupado por la estación de servicio. La legislación sectorial reguladora del monopolio carece de virtualidad para crear y otorgar dicha concesión y ésta tampoco ha sido otorgada por el Ayuntamiento con arreglo a la normativa estudiada. A falta de título concesional, la ocupación del dominio público tiene carácter de ocupación en precario.

La propia normativa reguladora del monopolio reconoce y confirma la competencia del Ayuntamiento sobre el aprovechamiento del dominio público local.

Así, el artículo 65 del Reglamento para el suministro y venta de carburantes y combustibles líquidos aprobado por Orden de 5 de marzo de 1970 dispone que en el caso de que la estación de servicio se instale en terrenos propiedad de una entidad local la duración de la concesión será igual a la de la autorización o concesión que legitimó la utilización del suelo. En el mismo sentido el artículo 9º e) de la Orden de 1980, el cual ordena que las proposiciones a los concursos para el otorgamiento de las concesiones de estaciones de servicio habrán de ir acompañadas de la autorización o concesión de la entidad local propietaria de los terrenos sobre los que ha de instalarse la gasolinera. Idéntico mandato contiene el Real Decreto de 24 de junio de 1988 (artículo 15.1.3).

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 1216 -en relación con el artículo 596.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil- y 1218 del Código civil.

De los documentos obrantes en el expediente administrativo aparece que la estación de servicio primitivamente existente fue desmantelada por exigencias de ensanchamiento de la Avenida; que la estación de servicio actual es otra nueva diferente de la anterior; y que esta nueva estación de servicio no dispone de concesión de aprovechamiento del terreno de dominio público que ocupa.

El referido expediente administrativo constituye documento público de los artículos 596.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 del Código civil y en esta condición hace prueba plena contra la Compañía, de aplicación tasada para el Tribunal y no desvirtuada por otras pruebas practicadas en autos.

Contra lo declarado por la sentencia, el cambio de ubicación no es mínimo, pues comporta la desaparición de la antigua estación de servicio, absorbida por el ensanchamiento de la avenida, y la creación de la actual de nueva planta. Basta la comparación de los planos anexos al informe pericial en el expediente administrativo para comprobar que las instalaciones han perdido su ubicación anterior y se han desplazado al nuevo borde del vial ensanchado adentrándose en su margen derecho.

Motivo cuarto Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 120 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y jurisprudencia.

El carácter de la Compañía es el de una precarista meramente tolerada, no permanente; corresponde a una gasolinera implantada sobre una acera peatonal y que surte a los vehículos estacionados en la propia calzada, obstaculizando el tráfico y sin carril de desaceleración ni isleta separadora del tráfico del vial; y sin derecho de indemnización cuando el Ayuntamiento, actuando la facultad que le otorga el artículo 120 del Reglamento de Bienes de las entidades locales, pone fin a su tolerancia y exige la desocupación del dominio público municipal.

La utilización de la parcela le fue repetidamente denegada a la Compañía en el expediente acompañado al escrito de proposición de prueba de 7 de marzo de 1996.

Se trata de una precariedad de segundo grado, la propia de una ocupación de un espacio de la vía pública (sentencia de 29 de enero de 1985) cuyo apartamiento del uso común no se presume, sin que se haya probado en autos que haya sido objeto de concesión (sentencia de 5 de diciembre de 1990), y que por sus propias características no tiene carácter de permanencia (sentencias 23 de diciembre 1971 y 29 de febrero de 1984, entre otras), por más que el Ayuntamiento haya venido tolerando esa situación por un periodo de tiempo prolongado hasta que las necesidades del tráfico peatonal y rodado han aconsejado su cese.

La acción del desahucio está plenamente amparada por el artículo 120 del Reglamento de Bienes sin derecho a indemnización.

Motivo quinto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 101.2 h) del Decreto de 24 de junio de 1955; 165.1 y 166 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956; 178.1, 179.1 y 181 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976; y artículo 8 del Reglamento de Servicios de 17 de junio de 1955 y jurisprudencia.

Como declaran las sentencias de 6 de julio de 1981 y 12 de febrero de 1986, entre otras, el pago de la tasa, impuesto o cualesquiera exacciones no puede sustituir a un acto administrativo autorizante.

Lo mismo sucede con las obras de reparación o modificación de la instalación.

Los requerimientos y las autorizaciones otorgadas por el Ayuntamiento para la reparación de fuga existente en el depósito de combustible, la realización de obras de ornato y sustitución de un tanque son actuaciones normales que responden al ejercicio de las competencias encomendados al Ayuntamiento por el Decreto de 1955, Ley del Suelo de 1986 y Reglamento de Servicios.

Estas disposiciones, infringidas por inaplicación, se refieren a ámbitos y objetivos jurídicos que nada tiene que ver con el régimen de aprovechamiento o utilización del espacio de dominio público objeto del proceso.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, declarando haber lugar al recurso formulado, se case y revoque la sentencia impugnada y se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la demandante, confirmando las resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho, con imposición al actor de las costas de instancia.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, S. A., constituida bajo la denominación de Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos, S. A. se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La sentencia establece que la estación de servicio encuentra su origen en fecha anterior al Real Decreto de 1927, en virtud del cual se llevó a cabo la nacionalización, en régimen de monopolio, de las actividades relacionadas con el petróleo. Para garantizar la viabilidad de la nacionalización se articuló un especial procedimiento expropiatorio del conjunto de medios materiales afectos a la actividad. En el marco de citado procedimiento se produce la afectación de la estación de servicio al monopolio de petróleos, la encomienda de su administración a la compañía adjudicataria y su posterior transmisión a esta última, por vía de permuta, en virtud de la Ley 45/1984, de 17 de diciembre.

La desaparición del monopolio no ha supuesto por sí misma la desafectación de los bienes respecto de las actividades relacionadas con el sector. La Ley 34/1992 mantiene la declaración de utilidad pública respecto de la actividad y de las instalaciones. El Real Decreto-ley de 1991 y la posterior ley 15/1992 establecen que las sociedades beneficiarias se subrogarán en la utilización del dominio público que ocupen las estaciones de servicio o aparatos surtidores.

La interpretación de estas premisas fácticas y legales que realiza la sentencia recurrida es intachable.

Existe desde 1928 un justo título, pues si el Estado incautó los bienes siguiendo un procedimiento expropiatorio, el derecho a la ocupación de los terrenos de dominio público iba parejo a dicha titularidad. En virtud de la transmisión efectuada en 1984 a la Compañía adjudicataria las instalaciones pasaron a ser propiedad de la misma por ministerio de la ley. No se trató de adquisición de la propiedad del dominio público, sino de subrogación por el mismo título legal en el derecho de uso preexistente. Éste no podía obedecer sino a la existencia de una previa concesión o autorización municipal otorgada en favor del expropiado. El Ayuntamiento no ha probado que no exista dicha concesión o autorización municipal previa y por el contrario ha quedado plenamente acreditada la existencia de un justo título por ministerio de la ley por la ocupación de los terrenos de dominio público considerados y su pleno reconocimiento municipal a lo largo de más de setenta años.

Al motivo segundo. No constituye motivo casacional la infracción de preceptos reglamentarios según reiterada jurisprudencia.

No pueden vulnerarse por aplicación indebida unos preceptos que no han sido aplicados ni tenían por qué serlo, pues el Tribunal de instancia no ha cuestionado la competencia municipal en materia de dominio público local.

La sentencia afirma que las entidades locales deben respetar los derechos adquiridos válidamente por terceros en el ámbito de su autonomía competencial en materia de utilización del dominio público municipal.

Al motivo tercero. El Tribunal no cuestiona el efecto propio de la documental practicada. No contiene valoración alguna de dicha prueba documental en relación con la alegada modificación del emplazamiento de la estación de servicio. Aun en el supuesto de que tal prueba documental hubiera sido valorada en la sentencia recurrida, la conclusión hubiera sido la de que el expediente administrativo municipal acredita que el cambio de emplazamiento a que se refiere la Corporación no llegó a producirse, al no llegar a aprobarse el proyecto ni otorgarse las preceptivas licencias como reconoce el escrito de casación. La falta de prueba de la modificación material de las instalaciones viene corroborada por el resultado de la prueba pericial practicada. Dicha prueba ha sido tomada en consideración en la sentencia a los efectos determinar que la modificación del emplazamiento no ha quedado acreditada o, en todo caso, ha sido mínima. Cita el auto de 28 de noviembre de 1997 y la sentencia de 19 de enero de 1998 sobre valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Al motivo cuarto. No puede fundarse el recurso de casación en infracciones de preceptos reglamentarios.

La sentencia de instancia no niega el derecho del Ayuntamiento a aplicar el artículo 120 del Reglamento de Bienes, sino que establece que deben respetarse los derechos adquiridos y expresamente reconocidos a la compañía adjudicataria para la ocupación del dominio público de que se trata. Cualquier actuación municipal requerirá la previa justificación de la causa de utilidad pública o interés social que la motive, previo pago de la indemnización que se fije por la expropiación del derecho. Cita la sentencia de 28 de junio de 1987.

El derecho a la indemnización debe hacerse efectivo tanto si se toma como referencia la expropiación del derecho otorgado a la recurrida por ministerio de la legislación específica, como si se hubiera considerado, lo que no es el caso, la eventual existencia de una autorización a título de precario, puesto que, de acuerdo con numerosa jurisprudencia, también la ocupación de bienes a título de precarista crea el derecho a ser indemnizado. Cita la sentencia de 29 de febrero de 1984.

Al motivo quinto. Las disposiciones que se citan como infringidas no han sido cuestionadas en su aplicación por la sentencia recurrida, sino implícitamente reconocidas a lo largo de toda su fundamentación. La sentencia, partiendo de la existencia de un previo título legal habilitante para el uso del suelo, abunda en la existencia de un reconocimiento municipal de la situación. Cita la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual el reconocimiento del derecho al uso excluye por sí solo la posesión sin título (sentencias de 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1987, entre otras).

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso de casación, se confirme la dictada en la instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento previsto para el día 30 de octubre de 2002, y se señaló nuevamente para el 2 de abril de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Ayuntamiento de San Sebastián contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 7 de julio de 1997, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía Logística de Hidrocarburos S. A., constituida inicialmente como Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos S.A., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo dictado el 25 de octubre de 1993 por el Ayuntamiento de San Sebastián.

Por este acuerdo, previa revocación por razón de interés público de la autorización tácita otorgada por la Administración municipal para su ocupación, se acordó el desahucio administrativo de CAMPSA de los terrenos de dominio público sitos en la Avenida de Ategorrieta, núm. 2 (Parque Fleming) ocupados por la estación de servicio denominada Jai-Alai.

La sentencia declara la disconformidad a Derecho del acto impugnado y lo anula fundándose, en esencia, en que, en virtud del artículo 10 del Real Decreto de 28 de junio de 1927, la Compañía recurrente se hizo cargo de los surtidores que hasta entonces existían para la distribución de productos petrolíferos en régimen de monopolio y con ello adquirió un derecho indefinido de uso en régimen de concesión del suelo de dominio público en el que se asientan las instalaciones de venta de carburantes.

SEGUNDO

En el motivo primero se argumenta, en esencia, que el artículo 10 del Real Decreto-ley de 28 de junio de 1927 legitima a la Compañía arrendataria para que proceda a la expropiación de todas las instalaciones que se hallen destinadas al servicio, habiendo de pagar el importe del valor industrial de tales bienes, pero la norma no incide en el régimen de utilización o aprovechamiento del suelo de dominio público local sobre el que se hallaban asentadas las instalaciones; por lo que, no existiendo la concesión, cuando fuere otro el título de ocupación, como sucede en el caso de autos de aprovechamiento en precario, este otro título de ocupación es aquel en el que se subrogará la Compañía adjudicataria, pues la legislación citada no otorga a la misma derecho alguno de concesión sobre el dominio público local.

TERCERO

Según reiterada jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000, recurso de casación 1346/1993), el título habilitante de la ocupación terrenos de dominio público en caso de instalaciones fijas no desmontables, es la concesión y no la autorización, dado el carácter de uso especial o privativo que aquellas comportan. En consecuencia, la ocupación del demanio local mediante instalaciones de tal naturaleza sólo puede venir legitimado por el otorgamiento de la oportuna concesión en el ejercicio de las competencias sobre el demanio reconocidas y reguladas a favor de los entes locales por las normas de régimen local.

CUARTO

El artículo 10 del Real Decreto de 28 de junio de 1927, de creación del Monopolio de Petróleos, convalidado posteriormente como ley, dispuso, en el inciso primero del apartado 1, que «La Compañía [Arrendataria del Monopolio de Petróleos] se hará cargo de todas las fábricas, depósitos, surtidores y cualesquiera otras instalaciones destinadas a la importación, manipulación, almacenaje y distribución de los productos petrolíferos en el territorio a que se extiende este Monopolio, que expropiará, al efecto, y pagará el importe del valor industrial de tales bienes, a elección de los propietarios respectivos, o en su valor efectivo por el mismo nominal, como en dinero metálico».

De este precepto no se infiere que se produjera creación alguna por ministerio de la ley ni transmisión alguna implícita de derechos patrimoniales inherentes a la explotación, sino que se atribuyó a la Compañía (previo acuerdo del Consejo de Ministros si había oposición del interesado) la obligación de acudir a un procedimiento de exacción coactiva de derechos preexistentes, como es el expropiatorio, con el consiguiente abono del justiprecio que resultase fijado por un Jurado compuesto con participación del expropiado con recurso ante el Consejo de Ministros y con obligación de indemnizar por los daños producidos (en el caso de que la Compañía no se hiciese cargo de los inmuebles que, sin ser necesarios para la industria, ocupasen para ese fin los propietarios respectivos).

QUINTO

No puede, en consecuencia, deducirse de esta regulación que, de no existir título válido para la ocupación de los terrenos, de dominio público o privado, ocupados por las instalaciones expropiadas, se creara un derecho de ocupación ope legis [por ministerio de la ley], de carácter concesional en cuanto a los primeros. Antes al contrario, cabe inferir que los derechos preexistentes de ocupación de los terrenos por los titulares de las instalaciones expropiadas debían incluirse en la expropiación como un elemento más de la misma, necesitado de ser integrado en la valoración del justiprecio.

La sentencia de instancia no se atiene a esta interpretación cuando viene a sostener que se produce ope legis el nacimiento de un derecho de ocupación en régimen de concesión de uso de los terrenos de dominio público ocupados por las instalaciones de suministro de petróleo como efecto vinculado automáticamente al ejercicio la facultad de expropiación establecida en el artículo 10 del Real Decreto de 28 de junio de 1927.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

SEXTO

En el motivo segundo se invocan las disposiciones que han ido regulando sucesivamente en el tiempo las facultades de los entes locales sobre los bienes de dominio público local (a partir del Estatuto Municipal de 1924), considerando que la sentencia los vulnera al aceptar que la legislación sectorial reguladora del monopolio carece de virtualidad para crear y otorgar la concesión de uso privativo del demanio local cuando ésta no ha sido otorgada por el Ayuntamiento con arreglo a dicha normativa, por lo que, a falta de título concesional, la ocupación del dominio público tiene carácter de ocupación en precario.

En este motivo se plantea la misma cuestión que en el anterior, ahora enfocado desde la perspectiva del incumplimiento de la legislación local sobre régimen de uso de los bienes de dominio público.

En consecuencia, procede estimar también este motivo por idénticos razonamientos que el motivo anterior.

SÉPTIMO

En el motivo tercero se alega que de los documentos obrantes en el expediente administrativo aparece que la estación de servicio primitivamente existente fue desmantelada por exigencias de ensanchamiento de la Avenida, por lo que, al negar este hecho, se han infringido las normas sobre prueba tasada, dado el carácter de documento público de los documentos integrantes del expediente administrativo.

OCTAVO

Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la regla sobre valoración tasada de los documentos públicos sólo puede resultar infringida cuando el Tribunal de instancia directamente contraviene el contenido de un determinado documento con contenido certificante sobre un documento o archivo oficial que constate cualquier dato y no cuando la conclusión probatoria obtenida resulta del contraste entre los distintos medios probatorios obrantes en el proceso puestos en relación entre sí mediante una serie de operaciones lógicas, especialmente si se trata de estimaciones o apreciaciones y no de la expresión de datos objetivos obtenidos de un registro o archivo dentro de la competencia del correspondiente funcionario.

Así, la sentencia de 2 de noviembre de 1999 (recurso de casación núm. 7133/1995), recogiendo la doctrina sentada en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 8 de mayo de 1973, 16 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero de 1983 y 14 de marzo de 1983 declara que los documentos públicos demuestran hechos reservados al órgano judicial en su libre apreciación y no es posible en casación -a menos que se demuestre que el órgano judicial actuó de manera ilógica o absurda- tratar de desvirtuar dicha apreciación probatoria hecha por el órgano jurisdiccional de instancia en una valoración conjunta de la prueba.

NOVENO

Esto es cabalmente lo que sucede en el supuesto enjuiciado.

Los documentos que pormenorizadamente cita la parte recurrente, de los que a su juicio se infiere que la estación de servicio sufrió un cambio sustancial en su ubicación a lo largo del tiempo, han sido objeto de una valoración conjunta por la Sala de instancia en relación con la prueba pericial aportada a los autos. El Tribunal extrae de dicha prueba pericial, formulada sobre los documentos del expediente, la conclusión de que la modificación de la ubicación material de las instalaciones argumentada por la parte demandada no ha quedado claramente acreditada y de que, en el caso de que aquélla se hubiera producido, el cambio fue mínimo.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de casación, toda vez que esta Sala no advierte que la conclusión probatoria obtenida -que enlaza con las conclusiones del dictamen pericial- sea arbitraria o absurda.

DÉCIMO

En el motivo cuarto se alega la infracción de la norma reglamentaria que regula el desahucio administrativo por entender que la condición en que la Compañía ocupa el terreno de dominio público es la de un precario meramente tolerado, no permanente; que corresponde a una gasolinera implantada sobre una acera peatonal que surte a los vehículos estacionados en la propia calzada, obstaculizando el tráfico y sin carril de desaceleración ni isleta separadora del tráfico del vial; y que no existe derecho de indemnización cuando el Ayuntamiento, actuando la facultad que le otorga el artículo 120 del Reglamento de Bienes de las entidades locales, pone fin a su tolerancia y exige la desocupación del dominio público municipal.

UNDÉCIMO

Como se desprende de los hechos admitidos por la sentencia impugnada, la estación de servicio afectada pasó a la propiedad de CAMPSA desde la constitución del Monopolio de Petróleos y durante los largos años que transcurren hasta el inicio del expediente administrativo de recuperación, transformado luego en expediente de desahucio administrativo, fue, cuando menos, tolerada por el Ayuntamiento.

Esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 7 de mayo de 1999, 11 de diciembre de 2000, 11 de mayo de 2001 y 25 de julio de 2001 dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2179/1993, 7061/1993, 3485/1994 y 6324/1994) a propósito de supuestos referentes a concesiones en precario de terrenos de dominio público y, con más evidencia, cuando la ocupación del demanio se ha producido en virtud de una autorización en precario -tanto más en el presente caso, en que la autorización no es expresa, sino que se infiere del transcurso del tiempo y de la falta de oposición de la Administración municipal-, que la Administración puede declarar resuelta la concesión o autorización, aunque no se hubiesen incumplido las condiciones, siempre que se justifique que dicha resolución obedece a exigencias del interés público.

DUODÉCIMO

En el presente caso, dicha condición concurre, pues el expediente administrativo pone de manifiesto las circunstancias de obstaculización y riesgo para el tránsito peatonal y rodado que se alegan en este motivo de casación como consecuencia de la ubicación de la estación de servicio.

La sentencia de instancia no acepta esta interpretación, cuando afirma que no pueden valorarse otros títulos competenciales en relación con los problemas de salubridad o de tráfico que se alegan por la parte demandada, los cuales deben quedar al margen de la litis por ser ajenos al título competencial del derecho real que se invoca en el acto impugnado.

En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado.

DECIMOTERCERO

Sin embargo, esta Sala ha declarado también, frente a las pretensiones de la parte recurrente (sentencias de 29 de octubre de 1979, 23 de abril de 1980, 29 de septiembre de 1980, 4 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 1997, 13 de marzo de 2001 [rec. núm. 1803/1994] y 12 de julio de 2001 [rec. núm. 6078/1994]), que las cláusulas de precario en las concesiones -que, como se ha visto, no garantizan la absoluta inmunidad de la Administración para eliminar la situación jurídica sobre la que se hace gravitar el precario administrativo-, llevan consigo la necesidad de distinguir entre una precariedad de primer grado que lleva aparejada indemnización y otra de segundo grado que no comporta resarcimiento, y que la distinción entre una y otra depende de las circunstancias de estabilidad o interinidad del uso y de las condiciones de oportunidad y alteración de la causa originaria de esa situación jurídica de uso que acompañan a la acción revocatoria, siempre enjuiciable en conexión con la teoría general del negocio jurídico.

En definitiva, como señala en el mismo sentido la sentencia de 18 de diciembre de 1997 (rec. núm. 1338/1990), la entrada en juego de la cláusula de precario no elimina por sí misma la obligación administrativa de indemnizar. Los rasgos fundamentales del actuar administrativo no permiten la asimilación del precario administrativo con la mera tolerancia del Derecho civil (sentencia de 11 de octubre de 1968). No se produce exención del deber de indemnizar en el caso de que la Administración quiera poner fin a la situación creada al amparo de la cláusula de precario, pues esto sólo se admitiría en una precariedad de segundo grado, pero no en una precariedad de primer grado creada con carácter permanente y duradero, lejos de la provisionalidad y transitoriedad más propia de la precariedad de segundo grado (sentencias de 23 de diciembre de 1971, 8 de marzo de 1972, 22 de abril de 1977 y 14 de noviembre de 1984).

DECIMOCUARTO

En el motivo quinto se alega, en síntesis, que el pago de la tasa, impuesto o cualesquiera exacciones no puede sustituir a un acto administrativo autorizante, así como tampoco las obras de reparación o modificación de la instalación.

Según reiterada jurisprudencia, a la que ya se ha hecho referencia, el único título habilitante para la ocupación privativa del dominio público mediante instalaciones fijas no desmontables es la concesión, la cual no puede ser sustituida por una mera autorización o por actos que demuestren la tolerancia de la Administración como el percibo de tasas o el otorgamiento de licencias o autorizaciones con una finalidad distinta (por todas, sentencias de 6 de julio de 1981 y 12 de febrero de 1986, citadas por la parte recurrente).

Sin embargo, esta doctrina no resulta infringida por la sentencia recurrida. La sentencia admite -aunque de modo desacertado- la existencia de una concesión de uso legitimadora de la ocupación del demanio local por la Compañía arrendataria del Monopolio de Petróleos. Sólo utiliza el argumento de la existencia de actos administrativos de reconocimiento como argumento complementario para corroborar la falta de relevancia de los cambios de ubicación sufridos por la estación de servicio, pero no extrae de dicha circunstancia las consecuencias que alega la parte recurrente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

De lo razonado se desprende que la estabilidad de la situación de ocupación en precario del demanio local por la CAMPSA, demostrada por el transcurso de largo tiempo con tolerancia administrativa, junto con el carácter sobrevenido de las exigencias de interés público que justifican la revocación de la ocupación, ligadas al ensanchamiento de la vía e intensificación del tráfico, son circunstancias que atribuyen claramente a la ocupación examinada un carácter de precario de segundo grado susceptible de dar derecho a una indemnización como consecuencia del desalojo.

La Administración local actuante no lo entendió así, pues, tras revocar la autorización tácita para la ocupación en precario de los terrenos de dominio público situados en el Parque Fleming, se limitó a dar audiencia a la Compañía interesada, y -a pesar de que ésta solicitó subsidiariamente una indemnización por el desalojo para el caso de que se estimase que la ocupación de los terrenos tenía lugar a título de precario- desestimó sus alegaciones y ordenó seguidamente el desahucio administrativo, sin seguir el trámite previo encaminado a la fijación de la correspondiente indemnización.

DECIMOSEXTO

Procede, en suma, estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Allende Ordorica en nombre y representación de la Compañía Logística de Hidrocarburos S. A., constituida en su día como Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos S.A., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo dictado el 25 de octubre de 1993 por el Ayuntamiento de San Sebastián, por el que se acordó el desahucio administrativo de la misma de los terrenos de dominio público sitos en la Avenida de Ategorrieta, núm. 2 (Parque Fleming) de San Sebastián ocupadas por la estación de servicio denominada Jai- Alai, anular dichos actos, por no ser conformes a Derecho, y ordenar la retroacción del procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a la iniciación del trámite pertinente para fijar la indemnización que proceda por el desalojo.

DECIMOSÉPTIMO

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 7 de julio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Allende Ordorica en nombre y representación de la Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos S.A., que durante la tramitación del procedimiento pasó a denominarse Compañía Logística de Hidrocarburos S. A. [en realidad, esta denominación se adoptó a partir del 14 de enero de 1993, con anterioridad a la interposición del recurso], contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo dictado el 25 de octubre de 1993 por el Ayuntamiento de San Sebastián, por el que se acordó [se omite: el desahucio administrativo de CAMPSA de los terrenos de dominio público sitos en la Avenida de Ategorrieta, núm. 2 (Parque Fleming) ocupadas por la estación de servicio denominada Jai-Alai], declarando la disconformidad a Derecho del mismo y anulándolo, sin que se realice especial mención a las costas devengadas en este proceso

.

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales Sr. Allende Ordorica en nombre y representación de la Compañía Logística de Hidrocarburos S. A., constituida en su día como Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos S. A., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo dictado con fecha 25 de octubre de 1993 por el Ayuntamiento de San Sebastián, por el que se acordó el desahucio administrativo de la misma de los terrenos de dominio público sitos en la Avenida de Ategorrieta, núm. 2 (Parque Fleming) de San Sebastián ocupadas por la estación de servicio denominada Jai-Alai, anulamos dichos actos, por no ser conformes a Derecho, y ordenamos la retroacción del procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a la iniciación del trámite pertinente para fijar la indemnización que proceda por el desalojo.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr.Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

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