STS, 9 de Marzo de 2005

PonenteOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
ECLIES:TS:2005:1483
Número de Recurso6337/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de la "Asociación de Televisiones Locales de Andalucía-ACUTEL-", contra la sentencia de 31 de mayo de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo 1164/97, en el que se impugnaban tres Ordenes del Ministerio de Fomento de 1 de agosto de 1997, por las que se dispone la publicación del pliego de bases administrativas y condiciones técnicas y se convoca concurso público para la adjudicación mediante procedimiento abierto de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en las demarcaciones territoriales de Andalucía I, Andalucía II y Andalucía III. Han sido partes recurridas: la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado, Granada de Cable S.A. representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y Telefónica, S.A. representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 31 de mayo de 1999, que contiene el siguiente fallo: "PRIMERO.- Rechazar el planteamiento de inconstitucionalidad solicitado por la parte actora.

SEGUNDO

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE TELEVISIONES LOCALES DE ANDALUCIA (ACUTEL), contra las Ordenes del Ministerio de Fomento de 1 de agosto de 1997, por las que se dispone la publicación del Pliego de Bases Administrativas y Condiciones Técnicas y se convocan los correspondientes concursos públicos para la adjudicación mediante procedimiento abierto de las respectivas concesiones para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en las demarcaciones territoriales de Andalucía I, Andalucía II y Andalucía III.

Sin imposición de costas."

Razona la sentencia respecto de la pretensión de la actora de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad frente a la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, que previamente a cualquier otra consideración es adecuado puntualizar que el objeto de la concesión no es exclusivamente el servicio público de televisión por cable sino determinados servicios de telecomunicaciones que se prestan utilizando el cable y entre ellos el de televisión, de manera que el dato que permite otorgar la concesión excluyente es la utilización de cable en determinados servicios. Sentado esto y por lo que se refiere a la televisión por cable indica los distintos pronunciamiento de la Sala en los que se destacaba que el Tribunal Constitucional con anterioridad a la Ley 42/1995, reguladora de las telecomunicaciones por cable, admitió en sentencia 31/1994 que una futura Ley podría sujetar a concesión o autorización administrativa el ejercicio de la actividad de emisión de televisión local por cable. La Ley de 22 de diciembre de 1995 de Telecomunicaciones por Cable las configura en su artículo 1 como un servicio público que ha de ser prestado en régimen de concesión administrativa, previa convocatoria del oportuno concurso, estableciendo un régimen transitorio para redes de televisión por cable que se encontrasen en explotación comercial a la entrada en vigor de la Ley, régimen jurídico que se mantiene por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que modifica determinados preceptos de la Ley 42/1995.

La exclusividad en la prestación del servicio, propio del régimen concesional que la Ley adopta y las Ordenes impugnadas aplican no deriva única y exclusivamente de la utilización excluyente del dominio público vial, sino que resulta de la conformación de la actividad como servicio público concesionable, decisión que corresponde al legislador. Decisión que no rebasa el minimun constitucional que deben respetar las decisiones de esta naturaleza que se insertan en el ámbito económico. El Tribunal Constitucional así lo admite en la indicada sentencia 31/1994. La envergadura económica de la inversión que afecta a múltiples servicios incluidos en la telecomunicación por cable y la necesidad de que ello se realice de modo coordinado y eficaz, determinan la opción del legislador por el régimen concesional.

El cambio al régimen concesional no elimina derecho individual alguno preexistente reconocido por la Administración, por lo que no cabe hablar de vulneración de derechos individuales sino de redes de televisión por cable que se encuentran en explotación comercial a la entrada en vigor de la Ley, para las cuales la disposición transitoria primera establece un régimen de concesión provisional, tampoco en consecuencia procede entender que exista retroactividad de la Ley lesiva de derechos individuales ni arbitrariedad.

En consecuencia el Tribunal no encuentra justificado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que la parte actora solicita con relación a los artículos 9.2 y 3, 14, 20, 53.1 y 38 de la Constitución.

Señala que las cantidades de inversión previstas y las garantías exigibles para licitar no se acredita que sean desproporcionadas ni suponen una discriminación para los pequeños y medianos empresarios, pues resultan de la propia naturaleza del servicio prestado que exige inversiones cuantiosas. No es contraria la Orden impugnada al artículo 7 de la Ley, que se limita a permitir al adjudicatario la utilización de redes e infraestructuras ya existentes. Lo expuesto explica que la Administración exija condiciones técnicas para licitar que aseguren la viabilidad y la seguridad de la inversión, que lógicamente, solo pueden cumplir empresas que dispongan de un importante capital mínimo atendiendo a la categoría de la demarcación.

Sobre la pretensión subsidiaria de la recurrente de exclusión de determinados municipios de las demarcaciones objeto de convocatoria, se razona en la sentencia sobre el régimen de establecimiento de las demarcaciones territoriales, concluyendo que ello responde a resoluciones previas sobre las que el Ministerio de Fomento no tiene competencia, por lo que las Ordenes que se impugnan han de estar a las demarcaciones territoriales previamente aprobadas.

SEGUNDO

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la Asociación de Televisiones Locales de Andalucía -ACUTEL- manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 1 de julio de 1999, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

TERCERO

Con fecha 8 de septiembre de 1999 la representación procesal de la referida Asociación (ACUTEL) interpone el recurso de casación, haciendo valer seis motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, solicitando que se case la resolución recurrida y se dicte otra conforme a los pedimentos de la demanda inicial.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las representaciones procesales de los recurridos para formalización de escritos de oposición, cumpliéndose el trámite en el sentido de solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO

Por providencia de 3 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día dos de marzo de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Asociación recurrente formula seis motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denunciado las siguientes vulneraciones constitucionales:

Primero, infracción del artículo 20 de la Constitución, que reconoce los derechos a la libre expresión e información, alegando como fundamento que, constituyendo la televisión local por cable un medio de comunicación que instrumenta o materializa el repetido Derecho Fundamental, su regulación por Ley 42/1995, de 22 de diciembre y Reglamento Técnico de desarrollo, más que ordenar la actividad venía a implicar su extinción al establecer una regulación injustificadamente restrictiva en el espacio (se prevé una sola concesión por demarcación territorial), en el tiempo (duración 25 años), en la forma (ha de ejercerse por sociedades anónimas) e incluso en su envergadura (se requiere un capital social mínimo de 100 millones hasta 1000 millones de pesetas), lo que se confirma a la vista de las Ordenes Ministeriales impugnadas. Señala que la Sala no ha dado respuesta al recurso en los términos planteados, ya que la inconstitucionalidad no deriva tanto de la catalogación de la televisión local como servicio público, cuanto de que, so pretexto de dicha calificación, se menoscaba el núcleo esencial del derecho fundamental. Para ello se ha aparejado el ejercicio de la actividad televisiva por cable a la prestación simultánea de servicios de telecomunicación, lo que ha hecho extensivos a la televisión los requerimientos técnicos, económicos y geográficos antes citados, que son desproporcionados, inalcanzables e innecesarios para la mera actividad televisiva. Exceso que entiende inconstitucional por atentar al derecho a crear una red de televisión. Entiende afectado el derecho fundamental reconocido en el artículo 20 de la Constitución también desde el punto de vista pasivo del derecho de los ciudadanos a recibir información.

Segundo, infracción del artículo 14 de la Constitución, que recoge el principio de igualdad, señalando que esta infracción ha pasado inadvertida por la Sala y malentendida por la Administración demandada, ya que la desigualdad no se predica respecto de los licitadores en el concurso sino en relación con otros medios de comunicación social e incluso de la misma actividad televisiva cuando es propagada por otros medios, entendiendo que no responde a un criterio razonable o suficiente para justificar la forma en que se ha regulado.

Tercero, infracción de artículo 38 de la Constitución que reconoce el derecho a la libertad de empresa, dado que las Ordenes impugnadas al convocar los concursos incidían en la configuración de las empresas aspirantes; lo polémico de estas bases son las condiciones de ámbito geográfico, adscripción obligatoria y excluyente, limitación de presentar ofertas a sociedades anónimas de un capital mínimo de 1.000 millones de pesetas, realización de inversiones mínimas y prestación de garantías, que venía a suponer que los titulares de televisiones locales asociados ACUTEL, tenían que aumentar por encima de sus posibilidades la envergadura de sus empresas y su ámbito geográfico, lo que determinó su inadmisión al concurso y la extinción de acuerdo con la disposición transitoria primera de la LTC. El planteamiento global de las telecomunicaciones como un todo unitario e indisoluble, por innecesario e injustificado, transgrede la libertad de empresa, así como los condicionamientos demográficos y geográficos que la Ley impone.

Cuarto, infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en cuanto no se justifican de manera razonable las restricciones impuestas a los titulares de empresas televisivas para continuar desarrollando su actividad.

Quinto, infracción del artículo 81 de la Constitución, que establece reserva de Ley Orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales.

Sexto, infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, en cuanto los asociados de ACUTEL habían iniciado su actividad antes de la entrada en vigor de la LTC, al amparo del artículo 20 de la Constitución, sin necesidad de concesión, y la LTC al someter la actividad al régimen concesional viene a limitar este derecho y por ello infringe el artículo 9.3 de la Constitución.

SEGUNDO

Los términos en que se plantea el recurso llevan a la representación procesal de la entidad Granada de Cable S.A. a alegar la inadmisibilidad del recurso en cuanto lo que se plantea es la inconstitucionalidad de la Ley 42/1995, sin que se solicite directamente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, salvo por referencia a la desestimación de dicha petición en la instancia, alegando igualmente la infracción del artículo 86 en cuanto en los motivos del recurso no se examinan los fundamentos de la sentencia sino, con absoluta autonomía, las disposiciones normativas que han servido de fundamento a los actos administrativos.

No obstante, se observa que las infracciones constitucionales invocadas de la Ley 42/1995 lo son al efecto de justificar la pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, que fue la primera petición de la demanda, a cuya declaración supedita la parte la nulidad de las Ordenes impugnadas, y cuyo planteamiento se desestimó en instancia, aspecto sobre el que se centra este recurso de casación, en el que nada se dice sobre la petición subsidiaria de la demanda, también desestimada en la instancia; y, por otra parte, en la mayoría de los motivos impugnados, concretamente los cuatro primeros, se hace referencia e incluso se transcribe parte de la fundamentación de la sentencia de instancia, para discrepar de la misma, por lo que el objeto de la impugnación es la valoración jurídica efectuada en dicha sentencia para denegar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que se solicitaba y, si bien es cierto que en el recurso de casación se plantean los sucesivos motivos en correspondencia con las alegaciones de inconstitucionalidad invocadas en la demanda, no lo es menos que señala las discrepancias de la parte recurrente con lo razonado en la sentencia, lo que lleva a rechazar las alegaciones de inadmisibilidad formuladas y entrar a examinar los motivos invocados.

TERCERO

Se denuncia en el primer motivo de casación la infracción del artículo 20 de la Constitución en cuanto que bajo el pretexto de la calificación de la televisión local como servicio público sujeto a concesión, se incorpora a la prestación con otros servicios de telecomunicación y se hacen extensivos unos requerimientos técnicos y económicos que impiden a los asociados legalizar las televisiones por cable preexistentes.

A la vista de este planteamiento, conviene señalar inicialmente que la normativa en cuestión constituye la primera regulación de la televisión por cable, por lo que su valoración ha de efectuarse atendiendo a su contenido, alcance y acomodación al ordenamiento jurídico, fundamentalmente en sus aspectos constitucionales, y no por referencia a situaciones preexistentes que no responden a una regulación específica, aun cuando hayan de tomarse en consideración a efectos de su adaptación a la normativa reguladora.

En cuanto a la incidencia de la calificación y sujeción a concesión del servicio de televisión por cable en el derecho reconocido en el artículo 20 de la Constitución, que se configuraba en la demanda como el fundamental motivo de inconstitucionalidad (Hechos, Preliminar, párrafo segundo), esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, y así en sentencia de 9 de diciembre de 2003, dictada en el recurso de casación 3932/98, se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de creación de los medios de comunicación en relación con las libertades reconocidas en el art. 20.1, a) y d) CE y sobre la configuración de la televisión como servicio público esencial de titularidad estatal, pues la exigencia de concesión administrativa para la gestión indirecta de la televisión por cable de alcance local es, sin duda, consecuencia de aquella conceptuación de la televisión, concretándose tal doctrina en los siguientes términos:

"a) "No hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible" (fundamento jurídico 3.º; también, SSTC 74/1982, fundamento jurídico 3.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º; 206/1990, fundamento jurídico 6.º y 119/1991, fundamento jurídico 5.º).

  1. Aquel derecho no es absoluto y presenta indudables límites, debiendo compaginarse con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurídico 3.º; 74/1982, fundamento jurídico 2.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.ºy ATC 1325/1987). c) "No se puede equiparar -STC 206/1990- la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 CE y los que son meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial" (STC 119/1991, fundamento jurídico 5.º).

  2. En relación con la radiodifusión y la televisión "plantean, al respecto, una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su art. 10.1, último inciso, refleja esta peculiaridad al afirmar que el derecho de libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información o ideas no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión o televisión a un régimen de autorización previa" (STC 119/1991, fundamentos jurídicos 6.º y 5.º, respectivamente).

En suma, un régimen de gestión indirecta requiere como consecuencia de dicha conceptuación, la previa obtención de la concesión administrativa, teniendo en cuenta que no puede considerarse tal elemento contrario a los derechos de libertad de expresión y a la libertad de información, con apoyo en una doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, las sentencias constitucionales 12/82, 79/82, 206/90, 119/91 y 206/90, especialmente en su fundamento sexto), la radiodifusión y televisión están sometidas a una regulación específica que supone un grado de intervención administrativa".

Es igualmente significativa al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, de 5 de mayo, que señala, por referencia a la STC 31/1994 (en el mismo sentido Ss.240/94, 281/94, 307/94, 12/95 y 47/96), que "no puede considerarse contraria a los derechos de libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1º a) y d) CE, la necesidad de obtener una concesión administrativa"; así como que "en virtud de la configuración, constitucionalmente legítima de la televisión como servicio público, cualquiera que sea la técnica empleada y el alcance de la emisión, los derechos a comunicar libremente el pensamiento y la información pueden resultar limitados en favor de otros derechos" (f. j. 7º)", añadiendo que "la declaración de la televisión como servicio público no es contraria, en sí misma y sin necesidad de mayores razonamientos, a la CE; ningún precepto constitucional la impide expresa o tácitamente. Es, pues, una opción, entre otras constitucionalmente posibles que puede tomar el legislador", y que la calificación de la televisión como servicio público no configura una insoslayable amenaza para los derechos del artículo 20 de la Constitución. Por otra parte y en cuanto al tratamiento conjunto de la televisión por cable con otros servicios de telecomunicación, se justifica por la naturaleza y medio de prestación de los mismos como resulta de la propia legislación, en cuanto constituyen un conjunto de servicios "consistente en el suministro, o en el intercambio, de información en forma de imágenes, sonidos, textos, gráficos o combinaciones de ellos, que se prestan al público en sus domicilios o dependencias de forma integrada mediante redes de cable" (artículo 1.2 Ley 42/95), todo ello desde la consideración, en aquel momento, del servicio de telecomunicaciones por cable como servicio público de titularidad estatal, según se indica en la exposición de motivos de dicha Ley. De manera que el tratamiento conjunto de tales servicios de telecomunicación es una opción que viene determinada por su condición y características, que permite la prestación conjunta con una exigencia común de extensión de la correspondiente red que les sirve de soporte, frente a lo cual un tratamiento individualizado supondría contemplar de manera parcial y por lo tanto incompleta lo que constituye un presupuesto de hecho suficientemente definido.

Finalmente, el tercer aspecto cuestionado por la parte recurrente, relativo a las exigencias técnicas y financieras fijadas en las convocatorias plasmadas en las Ordenes impugnadas en aplicación de la Ley 42/1995 y el Reglamento Técnico aprobado por Real Decreto 2066/1996, se justifica en la propia Ley, señalando en la exposición de motivos que se imponen límites mínimos y máximos al menos inicialmente, en atención la población existente en las demarcaciones con la finalidad de garantizar un tamaño adecuado a éstas y asegurar así la viabilidad económica del servicio, siendo significativa la expresión "al menos inicialmente", que indica la valoración concreta de la situación al momento del establecimiento y regulación de servicio y no impide modificaciones posteriores con el desarrollo del mismo; señalando igualmente que la restricción al número de operadores por demarcación obedece a razones de tipo económico, por la inviabilidad de la operación en el supuesto de que proliferaran los operadores, en atención al elevado importe de la inversión a efectuar. A ello ha de añadirse la previsión reglamentaria de una escala de exigencias financieras en razón de la envergadura del servicio, distinguiendo cuatro categorías de las demarcaciones territoriales, con distintos requisitos financieros en proporción a su población, lo que supone una ponderación y adecuación de las exigencias a las circunstancias del caso en garantía del ejercicio del derecho.

Todo ello pone de manifiesto la existencia de una justificación del tratamiento jurídico recogido en la Ley y plasmado en las convocatorias impugnadas, tanto en cuanto a la inclusión de otros servicios junto a la televisión por cable como de las condiciones y requisitos exigidos para su prestación, cuya proporcionalidad ha de examinarse desde el alcance objetivo del servicio tal y como ha de establecerse, es decir, atendiendo a las características y contenido del mismo del que derivan las exigencias técnicas y económicas que garanticen su viabilidad, lo que no se cuestiona en este recurso y que en todo caso quedaría desvirtuado por el hecho de que tales condiciones no han impedido el acceso al servicio en situación de igualdad a través del correspondiente concurso. Mientras que lo que se invoca por la Asociación recurrente es la prestación del servicio en las condiciones en que se venía haciendo antes de la regulación del mismo, que no constituye referencia válida cuando se trata de superar tal situación y establecer la regulación correspondiente.

En consecuencia este primer motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Al examinar el anterior motivo de casación se han puesto de manifiesto las razones a que responde la regulación de la televisión por cable y su tratamiento normativo, así como la finalidad perseguida, a través de las exigencias técnicas y económicas establecidas, de garantizar la viabilidad de la operación y con ello de la prestación adecuada del servicio, lo que descarta la falta de justificación objetiva y razonable y de congruencia entre el criterio y el fin perseguido por la norma que, al amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional, se invoca por la parte recurrente como fundamento de la alegada infracción del artículo 14 de la Constitución.

Por otra parte, las referencias que se hacen a otros medios de comunicación social como la prensa escrita o la televisión local por ondas terrestres carece de los requisitos de identidad, que no se precisan por la parte, para que puedan considerarse como elementos válidos a efectos del contraste que el principio de igualdad exige. Como tampoco sirve de referencia la constante invocación por la parte recurrente a la situación existente antes de la regulación de la televisión por cable y la prestación en cualquier municipio con independencia del número de habitantes, que evidentemente se trata de superar y carece del presupuesto básico al efecto, al no constituir un supuesto contemplado de forma distinta por la ley, dado que faltaba tal regulación legal.

En consecuencia el motivo segundo de casación debe ser desestimado.

QUINTO

En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 38 de la Constitución, que reconoce el derecho a la libertad de empresa, a cuyo efecto conviene señalar la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en sentencia 152/2003 de 17 de julio, según la cual "la libertad de empresa consagrada en el mismo tampoco es un derecho absoluto, sino sometido a límites (SSTC 184/1981, 147/1986 y 111/1983), siendo lícita la imposición de dichos límites y restricciones por razón de su función social (STC 111/1983,), los cuales vienen impuestos por normas de muy distinto orden, estatales y autonómicas (SSTC 83/1984, 225/1993 y 227/1993)"; señalando en sentencia 227/1993, de 9 de julio, que es "la propia Constitución, en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a "las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Se constata de este modo, una vez más, la inexistencia en el Derecho constitucional contemporáneo de derechos absolutos y prevalentes frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional.

La libertad de empresa, en definitiva, no ampara entre sus contenidos -ni en nuestro ordenamiento ni en otros semejantes- un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio."

En relación con este concreto sector de telecomunicaciones, la citada sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, señala que: "la vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de la existencia de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado (SSTC 37/1981, fundamentos jurídicos 4º y 7º; 88/1995, f. j. 2º; 37/1987, f. j. 5º; 17/1990, f. j. 8º; etc.); y, entre otras, por el sometimiento a una autorización administrativa que tutele distintos bienes constitucionales y los derechos de otros (STC 227/1993, f. j. 4º)."

Ello es de plena aplicación la ámbito objeto de este recurso, sujeto en el momento a que se contraen los hechos al modelo de la "publicatio", y con ello a la obtención de la correspondiente concesión, en las condiciones legalmente previstas, las cuales se establecen en razón de las características del servicio y como garantía de la viabilidad y buen desarrollo del mismo, sin que pueda compartirse el planteamiento de la recurrente sobre la imposibilidad de cumplimiento de tales condiciones, pues, como hemos señalado al principio, su proporcionalidad ha de examinarse en relación con las características y contenido del servicio que se establece, y no, como pretende la recurrente, con la situación en que venían prestando el servicio en ausencia de regulación y, por otra parte, el hecho de que los titulares de televisiones locales que venían prestando el servicio con anterioridad deban presentarse al concurso para obtener la correspondiente concesión, no implica que deban hacerlo en distintas condiciones que quienes no lo eran, ya que concurren a la misma concesión que tiene un contenido igual para todos, sin perjuicio del régimen transitorio respecto de aquellos.

En definitiva, no se acredita que las condiciones establecidas impidan o dificulten más allá de lo que es razonable atendiendo a las características de la actividad el acceso a la misma, por lo que también este motivo debe desestimarse.

SEXTO

las razones que han llevado a la desestimación de los anteriores motivos determina igualmente la desestimación del motivo cuarto, en el que se denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, por cuanto, como se ha indicado antes, se ha justificado el régimen de concesión que se establece y las condiciones de acceso a la misma, lo que descarta la arbitrariedad como manifestación de ausencia de justificación razonable, que no impide la discrepancia mostrada por la parte.

Tampoco puede acogerse el motivo quinto, que recoge la infracción del artículo 81 de la Constitución, que establece la reserva de Ley Orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales.

En primer lugar ha de señalarse que en este motivo se imputa a la sentencia de instancia no haber resuelto expresamente sobre dicha alegación, lo que en su caso debió hacerse valer al amparo de motivo previsto en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, como infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia omisiva, por lo que se infringe la jurisprudencia de esta Sala, que viene entendiendo que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LJCA- y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LJCA) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, cuando la argumentación jurídica es ajena al motivo casacional esgrimido por el recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción.

No obstante, conviene añadir que el Tribunal Constitucional ha contemplado la cuestión aquí suscitada en sentencia 127/1994, de 5 de mayo, en la que señala que la denominada Ley Orgánica se configura en el artículo 81 C.E. de modo restrictivo y excepcional (STC 160/1987), lo que significa "que sólo habrán de revestir la forma de LO aquellas materias previstas de manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretación pueda ser extensivo al tiempo que, por lo mismo, dichas materias deberán recibir una interpretación restrictiva" (STC 160/1987, f. j. 2º; en el mismo sentido, la reciente STC 142/1993, f. j. 2º.1)", añadiendo que también la expresión "desarrollo" ha de recibir una interpretación restrictiva, por lo que reconoce "que "la función de garantía adicional" que cumple el art. 81.1º CE en materia de derechos fundamentales "conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades" o los desarrollen de modo directo "en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, excluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites" (STC 101/1991, f. j. 2º, que invoca las SSTC 160/1987, 161/1987, 57/1989 y 132/1989)", y ya en relación con el artículo 20 de la Constitución señala "que la libertad de configuración normativa del legislador para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación . . . es mayor que la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del art. 20.1º CE" y concluye que "El objeto de los derechos fundamentales del art. 20.1º CE no coincide, pues, totalmente con el objeto de las concesiones. Puede, por eso, decirse que la previsión de las condiciones y la regulación del régimen jurídico de un sistema de emisiones con cobertura nacional por sociedades concesionarias y en gestión indirecta del servicio público esencial de televisión es una modalidad de ejercicio -de entre las constitucionalmente posibles- de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 20.1º CE y, al tiempo, un presupuesto mediante la regulación de las condiciones que hacen posible y efectivo el ejercicio de esos derechos (art. 53.1º CE); y no realmente un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales, de tales derechos fundamentales, que es lo que la CE reserva a la LO en su art. 81.1º, ni tampoco una delimitación negativa o restricción de los derechos fundamentales del art. 20.1º CE, que debiera venir cubierta por LO, pues de la misma no se deduce necesariamente una exclusión de las modalidades televisivas no reguladas."

Doctrina plenamente aplicable al caso que desvirtúa la alegación que se formula en este motivo.

SEPTIMO

En relación con la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, que se denuncia en el motivo sexto, conviene señalar que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994, 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio -cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas)."

Desde estas consideraciones y en relación con la situación planteada por la Asociación recurrente, de prestación del servicio de televisión local por cable antes de que se produjera una regulación de tal prestación, aun siendo cierto que ello no impedía el ejercicio de la libertad de expresión ni de comunicación por parte de los ciudadanos, como expresó el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 31 de enero de 1994, 16 de febrero de 1994 y 16 de enero de 1995, no lo es menos que, como ya señalaba la citada sentencia de 9 de diciembre de 2003, "el mero hecho de venir emitiendo por cable, aunque fuera legítimo hacerlo, no atribuía titularidad de derecho patrimonial alguno si, como se dijo, la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, en su artículo 2º considera a las telecomunicaciones "como servicios esenciales de titularidad estatal". La posibilidad de que en ausencia de regulación legal se admitieran operadores de cable no cambiaba el sistema, pues la "publicatio" del medio estaba subyacente y la gestión del servicio que se efectuaba sin base legal y sin intervención administrativa sólo podría considerarse que lo era en precario, sujeta, por tanto, a las variaciones que podía imponer su regulación posterior.

Pero es que, además, la disposición transitoria primera de la Ley es respetuosa con estos operadores anteriores, en la medida en que, por un lado, les posibilita transformarse en concesionarios, primero provisionales y más tarde definitivos, si cumplen las mínimas exigencias previstas en la norma y, en último extremo, les faculta a continuar en la explotación por un plazo de tres años, lo que constituye un modo de compensación a su situación de precario anterior".

En consecuencia, se trata de una ordenación del ejercicio del derecho hacia el futuro, que no incide en titularidades jurídicas consolidadas al amparo de una norma anterior, sino ante situaciones de precario que, además, se mantienen transitoriamente y se posibilita su adaptación a la normativa establecida, por lo que no se advierte la existencia de retroactividad en los términos que señala la citada doctrina del Tribunal Constitucional.

En razón de todo ello también este motivo de casación debe ser desestimado.

OCTAVO

La desestimación de todos los motivos de casación, en cuanto no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones que se denuncian en los mismos para denegar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.500 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios de los letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de las cantidades que, en el caso de las representaciones privadas, puedan reclamar de sus clientes.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos de casación invocados, declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 6337/1999, interpuesto por la representación procesal de la "Asociación de Televisiones Locales de Andalucía-ACUTEL", contra la sentencia de 31 de mayo de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 1164/97, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 4.500 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios de los Letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de las cantidades que, en el caso de las representaciones privadas, puedan reclamar de sus clientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.

4 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 586/2014, 21 de Octubre de 2014
    • España
    • 21 Octubre 2014
    ...cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2005 RJ 2005/2379 establece al respecto : " En relación con la infracción del artículo 9.3 de la Constitución ( RCL 1978\2836 ......
  • STSJ Comunidad de Madrid 280/2015, 7 de Mayo de 2015
    • España
    • 7 Mayo 2015
    ...cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2005 establece al respecto: "En relación con la infracción del artículo 9.3 de la Constitución EDL 1978/3879 (), que garantiza......
  • STSJ Comunidad de Madrid 587/2014, 21 de Octubre de 2014
    • España
    • 21 Octubre 2014
    ...cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2005 RJ 2005/2379 establece al respecto : " En relación con la infracción del artículo 9.3 de la Constitución ( RCL 1978\2836 ......
  • STSJ Comunidad de Madrid 614/2014, 21 de Noviembre de 2014
    • España
    • 21 Noviembre 2014
    ...cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2005 RJ 2005/2379 establece al respecto : " En relación con la infracción del artículo 9.3 de la Constitución ( RCL 1978\2836 ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR