STS, 21 de Noviembre de 2005

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de mayo de 2002, en el recurso anteriormente referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 360/2001, interpuesto por la entidad mercantil ENDESA ENERGÍA S.A., Sociedad unipersonal contra la Ordenanza Fiscal núm. 17 del AYUNTAMIENTO DE SANT CUGAT SESGARRIGUES, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona núm. 313, de 30 de diciembre de 2000, reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario; sin hacer especial condena en costas".

Contra la anterior sentencia, la representación de Endesa Energía, S.A., Sociedad Unipersonal, preparó recurso de casación y, emplazadas las partes, lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2002, fundado en los motivos previstos en las letras c) y d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, terminando por suplicar sentencia por la que se anule la sentencia recurrida y, por consiguiente, declare la inaplicación del la Ordenanza Fiscal número 17 aprobada por el Ayuntamiento de Sant Cugat Sesgarrigues, así como la anulación de los artículos 2.2, 5 y 6 de dicha disposición reglamentaria.

No habiéndose personado parte alguno como recurrida, se señaló para votación y fallo el 15 de noviembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección

La sentencia, que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por Endesa Energía, S.A., Sociedad Unipersonal, contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Sant Cugat de Sesgarrigues, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 30 de Diciembre de 2000, por la que se regula la "tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario".

En el recurso contencioso administrativo, en instancia, se fundamentaba la inaplicación de la Ordenanza en el incumplimiento del requisito de la publicación de su texto íntegro en el Boletín Oficial de la Provincia, previsto en el artículo 17.4 de la Ley de Haciendas Locales (LHL, en adelante), citando al respecto también el artículo 107.1 de la Ley 7/1985. Y, en cuanto al fondo, la pretensión anulatoria de los artículos 2.2, 5 y 6 de la Ordenanza impugnada, se alegaba la inexigibilidad de la tasa cuestionada a las empresas o entidades que no son propietarias de las correspondientes redes, por no realizarse por las mismas el hecho imponible, e inaplicación del sistema porcentual o globalizado de retribución previsto en el artículo 24.1, párrafo tercero, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

La sentencia de instancia se funda, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1. Resulta admisible la fórmula de que los Ayuntamiento se adhieran a unos textos modelos de Ordenanza previamente publicados en evitación de costes innecesarios de publicación.

2. Constituye el hecho imponible de la tasa el goce de los aprovechamientos especiales constituídos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, teniendo lugar el aprovechamiento especial del dominio público siempre que para la prestación de dicho servicio sea necesaria la referida utilización.

3. En cuanto a la procedencia del sistema porcentual para la fijación del importe de la tasa, el artículo 24.1 de la LHL, en la redacción derivada del artículo 66 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, señala que dicho importe se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento y el importe consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos, procedentes de la facturación que obtengan anualmente en el término municipal las correspondientes empresas.

El recurso de casación se basa en los motivos previstos en las letras c) y d) del art. 88.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, relativos al "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y a la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate."

1. En primer lugar, se aduce vulneración del art. 120.3 de la Constitución, porque la sentencia recurrida carece de motivación, en cuanto a la cuestión principal sometida a la consideración del órgano jurisdiccional, que versaba sobre la no sujeción a la tasa controvertida de las empresas o entidades que no son propietarias de las redes de distribución eléctrica.

   Se señala, al respecto, que la sentencia recurrida se remite íntegramente a lo manifestado por la misma Sala y Sección en su sentencia de 4 de abril de 2002, dictada en los recursos acumulados núms. 1580/2000 y 1680/2000. Y aunque aparentemente sus Fundamentos de Derecho parecen desarrollar una argumentación jurídica en orden a determinar la sujeción al tributo, un examen pormenorizado del mismo permite constatar que no contiene más que una declaración arbitraria de voluntad, sin ninguna consideración jurídica o fáctica justificativa de la sujeción propugnada.

2. En segundo lugar, se aduce vulneración del artículo 17.4 LHL que ordena la publicación del texto íntegro de las Ordenanzas Fiscales. Pues frente a dicho mandato la sentencia impugnada admite como válida la fórmula de remisión empleada por el Ayuntamiento de Sant Cugat de Sesgarrigues a la Ordenanza tipo aprobada por la Diputación de Barcelona.

3. En tercer lugar, se alega vulneración de los artículos 20.1 y 23.1, letra a) LHL y de la jurisprudencia aplicable en cuanto a la sujeción al tributo, habiéndose referencia a la STC de 16 de diciembre de 1999 y a las STS de 8 de Julio de 1992, 9 de Abril y 28 de Mayo de 1997, y 18 de Abril de 1998.

   En cuanto a este motivo, sostiene la recurrente que el hecho imponible de la tasa lo constituye la "utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local", y que, lógicamente, esta utilización o aprovechamiento sólo puede tener lugar con aquellos elementos que efectivamente lleguen a ocupar materialmente el dominio público municipal, respecto de los cuales el apartado 3 del referido art. 20 efectúa una relación, concretando en su letra k tales elementos en el caso de empresas eléctricas.

   Para dicha parte, dichos elementos (postes, cables, palomillas, cajas de amarre, transformadores, etc.) constituyen la red de distribución eléctrica, cuya titularidad, según la nueva regulación sectorial llevada a cabo por la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, corresponde a las empresas distribuidoras (art. 9.1 letra g) que, consiguientemente, son quienes llevan a cabo la ocupación del demanio local, realizando el hecho imponible de la tasa en cuestión.

   Niega que las empresas comercializadoras (nuevos sujetos que intervienen en el suministro de energía eléctrica, accediendo a las redes de distribución), realicen el hecho imponible de la tasa, puesto que no son titulares dominicales de las redes y, en consecuencia, no llegan a ocupar el dominio público municipal, concluyendo que la pretensión municipal de equiparar el aprovechamiento del dominio público con el mero suministro de energía eléctrica a través de las redes de distribución supone alterar radicalmente el hecho imponible de la tasa, careciendo de cobertura legal la Ordenanza impugnada.

4. En cuarto lugar, con carácter subsidiario, se invoca vulneración del artículo 24.1 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

   Se considera improcedente el sistema del 1,5 por ciento del párrafo tercero del art. 24.1, por no afectar el suministro a la generalidad del vecindario, apoyándose la parte en la sentencia de este Tribunal de 15 de Abril de 2000.

   La razón de ello radica en que la ley limita el régimen especial de cuantificación de la tasa, con carácter imperativo, para el caso de que el suministro afecte a la generalidad o una parte importante del vecindario, en orden a facilitar el cálculo de la cuota, sin que prevea su extensión a otros supuestos.

5. El quinto motivo se funda en la vulneración de los artículos 9.3, 31.1, 133.1 y 133.2 de la Constitución, por infracción de los principios de reserva de ley en materia tributaria y de jerarquía normativa, habida cuenta que mediante una Ordenanza se regulan los elementos esenciales de un tributo, cuya determinación queda constitucionalmente reservada a una disposición de rango legal.

6. Finalmente, se alega vulneración del artículo 114.1 de la Ley General Tributaria, por invertir la sentencia impugnada de forma infundada la carga de la prueba acerca de la determinación del valor de mercado en estos aprovechamientos del dominio público.

   Según la parte, tratándose de la aprobación de una Ordenanza Fiscal reguladora de una tasa municipal, compete al Ayuntamiento acreditar el valor de mercado asignado a las utilizaciones o aprovechamientos de los bienes de dominio público, en tanto que dicho valor permite llevar a cabo la cuantificación del tributo. En este motivo, se vuelve a citar la sentencia de este Tribunal de 15 de Abril de 2000.

Procede rechazar el primer motivo de casación, pues de la cuestión principal sometida a la consideración de la Sala de instancia, sujeción o no a la tasa controvertida de las empresas que no son propietarias de las redes, se ocupa la sentencia recurrida en su fundamento de derecho Sexto, debiendo estimarse suficiente la argumentación jurídica que contiene, en cuanto exterioriza el motivo de la decisión, en orden al posterior control jurisdiccional, debiendo rechazarse, por tanto, que la resolución sea fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad. Cosa distinta es la corrección jurídica de la fundamentación empleada, pero esta cuestión se examinará al analizar los motivos de fondo.

Y, desde luego, no constituye ningún reproche válido, ni desde la perspectiva constitucional ni desde la óptica de la legalidad ordinaria, el que la sentencia acoja y reproduzca la fundamentación utilizada en otra sentencia de la propia Sala, la de 4 de abril de 2002, recaída en los recursos acumulados 1580/2002 y 1680/2002, en cuanto aborda y resuelve los mismos problemas y cuestiones suscitadas, si de esta mera se cumple con la finalidad de la motivación de las resoluciones judiciales porque da a conocer la razón de la decisión judicial adoptada.

La publicación de las Ordenanzas es un requisito de eficacia. No afecta a su validez, pero, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, "la ineficacia subsiste en tanto no se realice su preceptiva publicación", como resulta de la propia exigencia de publicidad de las disposiciones generales, elevada, incluso a principio constitucional por el artículo 9 de la Norma Fundamental.

Pero la sentencia recurrida no incorpora un criterio diferente a este respecto. Por el contrario, afirma que la falta de publicación constituye causa de ineficacia de la Ordenanza y que "tal publicación ha de extenderse a la referente [sic] al texto íntegro de las propias Ordenanzas en cuestión".

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal de instancia entiende que, para dicha publicidad, es válida la fórmula de que los Ayuntamientos se adhieran a los textos modelos de las Diputaciones Provinciales previamente publicados. Y tal criterio es asumible siempre que con ello se cumpla la finalidad de la publicidad de las normas que es dar a conocer, con carácter previo al comienzo de su eficacia, el contenido de aquéllas, observando las exigencias derivadas de la seguridad jurídica.

Los Modelos-Tipos de Ordenanzas para los Ayuntamientos de la provincia de Barcelona, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, se aprueban y se publican en el Boletín Oficial de la Provincia y ello en el ejercicio de la competencia que corresponde a la Diputación de asistencia y cooperación jurídica y técnica de los Ayuntamientos conforme a lo dispuesto en los artículos 88 y 89 de la Ley catalana 8/1987, de 15 de marzo, y también de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.1.b) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril.

En el presente caso, según hace constar el Tribunal de instancia, el modelo tipo de ordenanza en cuestión no se publicó hasta el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona núm. 256, de 25 de octubre de 2000, pero en tal publicación, según se hace constar, contiene todos los elementos necesarios para la regulación de la tasa. De tal manera que, con independencia del error material de no advertirse que la Ordenanza no venía incluida en los Modelos del Boletín Oficial de 1999, sino en los publicados en el año 2000, para el 2001, lo cierto es que en el texto publicado se contenía la regulación precisa de la tasa, y podía entenderse que a partir de tal publicación tenía eficacia la disposición general cuestionada.

Entrando en el análisis del tercer motivo del recurso, sin duda alguna la cuestión esencial que se plantea queda centrada en determinar si, antes de la Ley 51/2002, de 27 de Diciembre, que dió nueva redacción a todo el apartado 1 del artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales, las empresas que no son propietarias de las redes se encontraban sujetas a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.

La solución nos obliga abordar varios aspectos

1. La liberalización del sector eléctrico

   El problema debatido es consecuencia del nuevo régimen jurídico del sector eléctrico instaurado por la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, al optar por la plena liberalización, que comporta, entre otros principios, libertad de acceso a las redes de transporte y distribución, hasta el punto que la propiedad de las mismas no garantiza su uso exclusivo.

   La nueva regulación distingue provisionalmente dos tipos de consumidores; los que abonan la contraprestación por el suministro siempre a tarifa y los cualificados. Sus conceptos y peculiaridades aparecen en el art. 9.2 de la Ley, señalando "que los consumidores podrán adquirir la energía eléctrica a tarifa regulada o por los procedimientos previstos en la presente ley cuando se trate de consumidores cualificados." La consecuencia de esta tipología es que el consumidor no cualificado recibe el suministro exclusivamente de la empresa distribuidora (arts. 44.1 y 9.2), mientras que el cualificado tiene libertad de elección del suministrador entre las empresas comercializadoras (arts. 2.4 y 44.1).

   Esta nueva regulación no alude para nada a la fiscalidad local, sin que tampoco el art. 66 de la Ley 25/1998, que dió nueva redacción a los artículos de la Ley de Haciendas Locales, que regulaban las tasas locales (20 a 27) como consecuencia de la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre, recoja las peculiaridades y régimen jurídico de los distintos sectores implicados en el suministro, denominados en unos casos empresas distribuidoras y, en otros, empresas comercializadoras.

2. Normativa fiscal local sobre la tasa antes de la Ley 51/2002 El hecho imponible de la tasa discutida es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, según el art. 20, considerando como sujetos pasivos el art. 23.a) a quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el art. 20.3 de la Ley.

   Por su parte el art. 24.1 párrafo tercero señalaba, según la nueva redacción, que "cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1.5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas."

3. La nueva regulación de la tasa de la Ley 51/2002

   El legislador modificó el art. 24.1 de la Ley 39/1988, por Ley 51/2002, que se refería a la cuantía de la tasa, pasando el primer inciso del párrafo tercero a constituir ahora el primer párrafo de la letra c), donde sigue disponiendo, como regla general, que cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidas en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas, para añadir, a continuación, a la misma letra c) hasta ocho párrafos nuevos.

   El primer párrafo nuevo contiene la esencia de la reforma, al establecer que "a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos... Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas."

4. Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario.

   En este contexto y antes de la Ley 51/2002 se aprueba la Ordenanza impugnada, que ha sido confirmada por la Sala de instancia.

   En contra de la tesis de la parte recurrente, puede llegarse a la conclusión de sujeción a la tasa de las empresas comercializadoras por estas razones.

   1) La Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio publico local.

   Es cierto que la propiedad de las redes de distribución está asignada a las empresas distribuidoras por la Ley 54/1997, pero de ellas también se sirven, para prestar suministros a consumidores cualificados, las empresas comercializadoras, conforme a lo prevenido en el art. 42 de la referida Ley, dado que ahora la propiedad de la red no garantiza su uso exclusivo.

   2) En los supuestos del art. 20.3 de la Ley de Haciendas Locales, que se refieren a la ocupación del subsuelo, suelo y o vuelo, no se hace depender el hecho imponible del título de propiedad del elemento que ocupa el dominio público local.

   3) Concurre la ocupación del dominio público local, y aunque se considere que no implica utilización privativa en este caso singular, es lo cierto que el hecho imponible no exige la concurrencia de la utilización y el aprovechamiento, al utilizar del legislador no la conjunción copulativa "y", sino la disyuntiva "o", bastando que concurra uno de los presupuestos para que el hecho imponible se produzca.

   4) La utilidad del uso o aprovechamiento del dominio público local afecta a todo el sector eléctrico, independientemente de como esté organizado, y la condición de sujeto pasivo, regulada en el art. 23.1.a) de la Ley de Haciendas Locales, sólo exige que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que cualquiera que sea la forma en que se conciban las relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan derechos de acceso con el dominio público se produce la sujeción a la tasa.

   5) Las sentencias de esta Sala, en que se apoya la recurrente, parten de una situación de hecho totalmente distinta a la que se plantea en ese caso, sin que contemple la incidencia de la Ley de 1997, del sector eléctrico.

   6) La regulación de la base imponible del art. 24.1 párrafo tercero de la Ley se refiere al sistema porcentual para fijar el importe de la tasa tratándose de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario. Esta regulación resultaba coherente antes de la liberalización de los suministros, habiendo incurrido el legislador de 1998 en el olvido de que en esa fecha existía otro marco jurídico en el sector eléctrico, por lo que se podrá discutir la base imponible a aplicar a las nuevas empresas comercializadoras pero no la sujeción.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2000 rechaza simplemente la cuantificación con arreglo al tipo porcentual en suministro prestado a un polígono industrial, a tres empresas situadas fuera del mismo y a la estación ferroviaria.

   Por lo expuesto procede la desestimación del segundo motivo de impugnación.

La misma suerte ha de tener el cuarto motivo, que alude a la aplicación del sistema de cuantificación automática del importe de la tasa como el 1,5 % de la facturación en el término municipal.

La dificultad legal de aplicar de forma automática el sistema previsto para las empresas que prestaban servicio a la generalidad del vecindario puede explicar que se entienda a lo establecido en el art. 24.1 primer párrafo, elaborando el correspondiente estudio con referencia al valor de mercado de la utilidad, aunque se llegue a la conclusión de que el criterio más adecuado era aplicar el 1´5 por ciento de la facturación, lo que resulta además razonable desde el momento en que el legislador entiende que el importe de la tasa, cuando las empresas explotadoras de servicios afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, consistirá, sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos.

Resulta normal que el Ayuntamiento llegase a la conclusión, reseñada, toda vez que el propio legislador, para la situación del sector eléctrico anterior a la ley de 1997, fijaba de hecho este precio de mercado por la ocupación.

Asimismo es muy oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Diciembre de 1999, que analiza la impugnación del antiguo 45.2 de la Ley de Haciendas Locales, cuando regulaba la cuantificación de las actuales tasas como precios públicos, rechazando que sea arbitrario o discriminatorio.

Pero es más, hay que reconocer que el legislador ha dado con la Ley 51/02, una respuesta legal al problema derivado de la disfunción entre la normativa anterior y la realidad, pudiendo entenderse que estas normas son meramente aclaratorias que no innovan propiamente el ordenamiento y en nada obstan a que en ejercicios anteriores se llegue a la misma conclusión, pues resulta evidente que el proceso de liberalización del sector eléctrico no pretendió incidir en los recursos tributarios de las Haciendas Locales.

El rechazo de los anteriores motivos impide considerar la infracción del principio de jerarquía normativa, no siendo posible acoger tampoco la infracción del principio de legalidad, pues ante la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en relación con la reserva de Ley en el ámbito tributario local, a que se refiere la parte recurrida, nada impedía al Ayuntamiento para recurrir a la Ordenanza para regular supuestos de suministros eléctricos que no afecten a la generalidad del vecindario.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene repitiendo desde hace años que la reserva de ley es menos intensa cuando se trata de una tasa que cuando se trata de un impuesto; sentencias 37/1981, de 16 de Noviembre y 19/1987, de 17 de Febrero, por lo que es posible que la ley autorice qué tasas se pueden establecer y regule sucintamente sus elementos estructurales, y deje en manos de reglamentos la concreción de lo no regulado por ley.

Los criterios sentados en las primeras sentencias constitucionales sobre la reserva de ley han sido mantenidas luego en las posteriores, números 185/1995, de 14 de Diciembre, 233/1999, de 16 de Diciembre, y 106/2000, de 4 de Mayo, en los que se añade y reafirma que la reserva de ley no tiene la misma intensidad en todas las prestaciones patrimoniales de carácter público.

Finalmente, también procede rechazar el último motivo del recurso.

Debe señalarse, de un lado, que no se justifica suficientemente que la cuantificación del 1´5 % a que se refería la Ordenanza, tras el informe técnico-económico realizado, fuese superior al valor del mercado de la utilidad obtenida, y, por otro, que la sentencia se limita a reflejar la falta de prueba tendente a demostrar que el valor del mercado era inferior al resultado de aplicar el porcentaje referido.

Por tanto la Administración, en este caso, a diferencia del supuesto examinado en la sentencia de 15 de Abril de 2000, aprobó la Ordenanza, teniendo en cuenta las conclusiones del estudio económico realizado, por lo que no cabe hablar de inversión de la carga de la prueba.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de costas a la parte que lo ha interpuesto, conforme al art. 139,2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,