STS 531/2006, 11 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Cádiz, instruyó Sumario con el número 5/2.003 contra Antonio, Joaquín, Antonia, Gabriel, Pedro Miguel y Edurne y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta, rollo 5/2.003) que, con fecha treinta de Julio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que: En el desarrollo de una intervención policial producida en El Puerto de Santa María a finales del año 2.000, cinco personas, entre ellas Juan Miguel y Rodrigo, alias " Rata" fueron detenidas en un domicilio de dicha localidad, teniendo al parecer en su poder dos kilos de cocaína, incoándose por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Puerto de Santa María las Diligencias Previas núm. 1945/00 .- A raíz de lo declarado en la sede judicial por Juan Miguel en el sentido de que los dos kilos de cocaína encontrados por la Policía eran sólo un exponente del tráfico a gran escala de esta sustancia, realizado según sus manifestaciones por un individuo de Sevilla, Lorenzo, que se encargaba de distribuir la misma en la capital y distintas poblaciones de la provincia de Cádiz, valiéndose para ello de personas que realizaban la venta de droga, siendo un individuo conocido como " Nota" quien en Cádiz distribuía, se ordenó por el Instructora la Policía la remisión de los datos de identidad de esta persona, que resultó ser el procesado Guillermo, y una vez recibidos estos datos identificadores así como el informe de que el mismo era conocido desde hacía algún tiempo por la U.D.Y.C.O. en razón de su implicación en actividades delictivas de tráfico de drogas, así como del teléfono de que era usuario, cuya intervención le fue solicitada, acordó en auto de 2 de febrero de 2.001 la intervención del indicado teléfono, que era el NUM000, remitiendo oficio en 5 del mismo febrero a la Compañía Telefonía Móviles Movistar para la efectividad de la intervención.- Reveladas por la escucha del indicado teléfono las conversaciones mantenidas por Guillermo con distintas personas que indicaban su implicación en estas actividades, la Policía, al tiempo que solicitaba del Juzgado el cese de la intervención de varios teléfonos anteriormente pedida, interesó la prórroga del teléfono NUM000, haciendo constar que el indicado teléfono estaba siendo utilizado por el procesado Antonio, respecto del que igualmente constaban a la Policía indicios de su participación en actos de tráfico de sustancias estupefacientes, dictándose por el Instructor auto de prórroga de la intervención del teléfono en 5 de marzo de 2.001 .- Durante el indicado mes de marzo, todo el mes de abril y la primera mitad de mayo, Antonio, que se había convertido prácticamente en el único usuario del referido teléfono intervenido, vino manteniendo frecuentísimos contactos y conversaciones con diferentes personas que se dirigían a él para comprarle cocaína, desarrollándose tales contactos con el también procesado Joaquín, que actuaba de intermediario entre Antonio y otros elementos como Gaspar y los proveedores de cocaína, y que se dedicaba a la búsqueda de personas que pudieran servirle la sustancia, en aquella época muy difícil de encontrar en el mercado.- El día 16 de mayo de 2.001 Joaquín, que en los días inmediatamente anteriores había mantenido, según acreditaban las escuchas policiales, contactos telefónicos con el también procesado Gabriel concertando la compra de una cantidad importante de cocaína que Gabriel había de trasladar desde Madrid, recibió en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM001, de Cádiz, a Gabriel, que desde su domicilio en Madrid se había dirigido en el vehículo de su propiedad marca Fiat Brava matrícula YI-....-YT hasta la estación del AVE y al que acompañaba la también procesada Antonia, transportando Gabriel, sin que conste que Antonia tuviera de ello el menor conocimiento, dos paquetes de cocaína, que pesados y analizados en el laboratorio de Sanidad Exterior de Sevilla arrojaron unos resultados de mil dieciocho (1.018) gramos y quinientos quince (515) gramos de dicha sustancia y un índice de pureza del 73,03 % y 70,08 %, siendo sus valoraciones respectivas de 5.499.495 pesetas y 2.669.760 pesetas. En un posterior análisis de la droga intervenida realizado en junio de 2.003 por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla se apreció una pureza del 52,47 % equivalente a quinientos treinta y dos gramos con diez centigramos (532,10), y del 47,53 % equivalente a doscientos cuarenta y dos gramos con cuarenta y cuatro centigramos (242,44).- Sobre las 17,15 horas del mismo día el procesado Antonio, a quien iba destinada la cocaína transportada por Gabriel tras su concierto con Joaquín, llegó al domicilio de éste, y después de que llevando la cocaína tomara un taxi, tras abandonar el domicilio de Joaquín, fue interceptado en la Avenida de Marconi por funcionarios de la U.D.Y.C.O. que tras la escucha de las conversaciones celebradas entre los procesados Antonio, Joaquín y Gabriel, habían vigilado toda la operación, practicándose igualmente las detenciones de los indicados Joaquín y Gabriel así como de Antonia.- En diligencias de entrada y registro practicadas con los correspondientes mandamientos judiciales habilitantes por los funcionarios policiales en los domicilios de los procesados Joaquín y Antonio fueron hallados los siguientes objetos de interés para la causa: A) En el domicilio de Joaquín, sito en la CALLE000 núm NUM001 de Cádiz: -Una balanza de precisión marca Kern 466-01 con trocitos de sustancia y un recorte circular igualmente con sustancia blanquecina.- Un bolso color azul tipo neceser con artículos personales y un envoltorio conteniendo sustancia blanquecina.- Un bolso de color rojo con un pasaporte figurando como titular la procesada Antonia y la cantidad de 1.625 pesetas.- Una mochila de color gris con prendas de vestir y una llave de vehículo Fiat.- Un teléfono móvil, marca motorola, provisto de funda.- Una libreta a nombre de Amanda.- B) En el domicilio de Antonio, sito en la CALLE001 núm. NUM002 de Cádiz: -Un teléfono marca Sony y la cantidad de 510.000 pesetas, fruto de la actividad de tráfico por éste realizada, la llave de una embarcación y un trozo de hachís con un peso de 2,182 gramos.- Desprendiéndose de las investigaciones practicadas y de las escuchas en las intervenciones telefónicas realizadas por los funcionarios de la U.D.Y.C.O. indicios de que algunos familiares de Antonio, y mas concretamente su hermana, la también procesada Edurne y su cuñado, igualmente procesado Pedro Miguel, colaboraban con él en la realización de actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, solicitados por la Policía los correspondientes mandamientos judiciales, se realizaron registros en dichos domicilios, que produjeron los siguientes hallazgos: C) en el de Edurne, sito en la CALLE002 núm. NUM001 de Cádiz, respecto de la que no existe constancia cierta de que participara con Rafael en actos de tráfico de cocaína, tres envoltorios, conteniendo uno de ellos 373, otro 188 y el último 99 gramos de hachís, con unos índices de THC del 10,05 % , 8,28 % y 11,92 % y unos valores respectivos de 244.315, 123.140 y 68.845 pesetas, que la misma destinaba a su distribución a terceras personas.- D) en el de Pedro Miguel, sito en la CALLE003, de Cádiz, trece macetas con plantas de marihuana y elementos para su cultivo, plantas que una pesadas y analizadas arrojaron unos resultados de 1.113 gramos y una riqueza del THC del 3,50 %, con un valor de 200.340 pesetas, sin que queda plena constancia del destino de las mismas, encontrándose igualmente en su poder varias anotaciones de nombres y números de teléfonos así como de la suma de 269.000 pesetas que le fueron devueltas por el Juzgado el 30 de mayo de 2.001. El análisis posteriormente realizado determinó un peso de 108,22 gramos y un porcentaje de THC de 1,51 %. Tampoco las iniciales sospechas que sobre la colaboración de Pedro Miguel con Antonio en orden al tráfico de cocaína pudieron existir en un principio cristalizaron en hechos evidentes.- En las detenciones realizadas se intervinieron a los procesados los siguientes efectos: -A Gabriel, el vehículo de su propiedad Fiat Braba, matrícula YI-....-YT, que había utilizado para ir a la Estación del Ave, en Madrid, portando la cocaína luego intervenida con la que se desplazó en tren hasta Sevilla y posteriormente, desde esta ciudad a Cádiz. Igualmente se le intervino un teléfono móvil marca Motorola, que con el automóvil fue entregado al Cuerpo Nacional de Policía para su uso en la lucha contra el narcotráfico, quedando depositada en el Juzgado la tarjeta del teléfono.- A Pedro Miguel, la suma de 269.000 pesetas, encontradas, como se ha dicho, en el registro efectuado en su domicilio.- A Antonio, dos teléfonos móviles, uno de la marca Siemens y el otro Sony, ambos sin tarjeta, que igualmente fueron entregados a la Policía para su uso, un GPS y cuatro llaves con un candado.- Y a Antonia, un teléfono móvil marca Alcatel.- Todos los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Antonio, Joaquín, Gabriel y Edurne, los tres primeros como autores de un delito contra la salud pública, cometido con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA DE 108.182 EUROS; y a Edurne como autora de un delito contra la salud pública cometido con sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA DE 3005 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para el caso de impago, debiendo ABSOLVER a los también acusados Antonia y Pedro Miguel de los delitos de que venían siendo acusados.- Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, así como de los demás efectos hallados en poder de los procesados, del vehículo YI-....-YT propiedad de Gabriel y del dinero intervenido a este último en cuantía de 169.300 pesetas y del intervenido a Antonio en cuantía de 510.000 pesetas.- Procédase a la devolución de los efectos intervenidos a Antonia y Pedro Miguel, al igual que el vehículo marca Mercedes, matrícula .... WYQ, que será entregado definitivamente a su propietaria Amanda y que la misma posee en calidad de depósito.- Los condenados abonarán las costas causadas a razón de una sexta parte cada uno, declarándose de oficio las dos sextas partes restantes." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Joaquín y Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Joaquín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción del derecho a la utilización de todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y a un proceso con todas las garantías, presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 de la Constitución Española ) y a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

4. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma consistente en que la sentencia no declara de forma clara y terminante la cantidad de droga pura intervenida a los acusados.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley y de Precepto Constitucional al haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones.

2. - Por quebrantamiento de Forma por no expresar la sentencia impugnada clara y terminantemente los hechos que considera probados al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Por quebrantamiento de Forma al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Mayo de dos mil seis.

En el primer motivo de su recurso alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas cometida, según sostiene, al dictar el Auto de 2 de febrero de 2001 , en el que se acuerda la primera intervención que da origen a todas las demás, por falta de motivación, innecesariedad de la intervención e infracción del principio de especialidad. En cuanto al primer punto, señala que la información que aporta la Policía sobre Guillermo, que aparece como el titular del primer teléfono intervenido, no es suficiente, ni lo relaciona con los hechos que se venían investigando por el Juzgado que dicta aquella resolución. En segundo lugar, no era necesaria la medida pues antes se podían haber realizado otras actuaciones encaminadas a identificar al llamado " Nota", según declaración de un coimputado. Y, en tercer lugar, se infringe la especialidad porque se acuerda la interceptación aun cuando los hechos nada tienen que ver con los que se venían investigando.

El otro recurrente, Joaquín, formaliza un tercer motivo en el que igualmente denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y consecuentemente de la presunción de inocencia, al haberse obtenido todas las pruebas a raíz de la intervención telefónica cuyo ajuste a la Constitución se cuestiona. Alega asimismo falta de motivación del auto inicial. El coimputado Juan Miguel, dice, se limita a mencionar al " Nota" y después no lo reconoce en la fotografía de Guillermo. El mismo día en que esto ocurre se dicta el Auto que acuerda la intervención del teléfono de Guillermo, sin que en el oficio de la Policía que la solicita se contengan otra cosa que afirmaciones genéricas sin apoyo alguno en hechos concretos.

Este recurrente se adhirió al recurso de Antonio y añadió a los argumentos sobre este motivo que el citado Auto no establece el plazo inicial de duración de la medida, lo que supone otro defecto que determina su nulidad. Además, aporta copia del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 15 de noviembre de 2004 en otra causa cuyo origen es común, en el que acuerda declarar la nulidad de todo lo actuado y concretamente del Auto de 2 de febrero de 2001 , y copia asimismo de la Sentencia dictada por la misma Audiencia de fecha 30 de noviembre de 2004 , en la que recogiendo el contenido del anterior Auto acuerda la absolución de los acusados por falta de pruebas.

Aunque en ambos recursos, especialmente en el formalizado por Joaquín, se contienen, para solicitar la nulidad, otras denuncias relativas a defectos del citado Auto de 2 de febrero de 2001 por el que se acuerda la intervención telefónica inicial sobre el teléfono que entonces se afirmaba que era utilizado por Guillermo, examinaremos en primer lugar la relativa a la falta de motivación, queja que viene referida, como se desprende de lo ya dicho hasta ahora, a la insuficiente base fáctica en que se apoya la resolución judicial, sin que la argumentación se extienda a la falta de fundamentación jurídica bastante.

Son muy numerosas las sentencias de esta Sala, entre otras la STS nº 75/2003, de 23 de enero , que se refieren a la imprescindible necesidad de fundamentar debidamente las resoluciones que acuerdan la restricción de derechos fundamentales, y concretamente la intervención de las comunicaciones telefónicas cuando se trata de la investigación de acciones delictivas ordinarias.

Como hemos dicho el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 .º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12 , y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 , se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida en cada caso.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim . El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia , para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH , "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61 )". Aunque estas apreciaciones demuestran la necesidad evidente de una adecuada regulación legal de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho, tal regulación no ha sido aún aprobada.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, ( STC 49/1999 ), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim , se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el artículo 18.3 CE , concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC nº 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al órgano jurisdiccional valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental.

Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6 ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, se ha dicho, una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000 , que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente el carácter imprescindible de una valoración independiente acerca del carácter fundado de la sospecha y de la pertinencia de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de la intervención judicial.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Es preciso, por tanto, que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición, o incluso la convicción, de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, que operan como garantía frente a eventuales excesos en el ejercicio del poder.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 )". (STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

En definitiva, no cabe la menor duda que en la lucha contra el delito y especialmente contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado. El Estado democrático de Derecho puede exigir en ocasiones sacrificios orientados a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales . Pero tampoco debe haber ninguna duda de que para acordar tales medidas que restringen derechos fundamentales individuales es necesaria una previa y suficiente justificación. En definitiva, los derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales no solo suponen la existencia de esferas de actuación del individuo, sino también espacios protegidos de la injerencia de los poderes públicos si no existe suficiente justificación. Es precisamente por ello, para verificar la suficiencia de la justificación, por lo que la Constitución exige la intervención de un Juez, ("salvo resolución judicial", artículo 18.3 CE ), que se caracteriza por ser independiente, inamovible, responsable y sometido únicamente al imperio de la ley; que en ejercicio de un poder del Estado puede restringir derechos fundamentales de cualquier ciudadano, y cuyas decisiones, por propio imperativo constitucional, han de ser motivadas, pues el ejercicio de un Poder del Estado que restringe derechos fundamentales individuales requiere ineludiblemente de la posibilidad de un control efectivo. Consecuentemente, la autorización debe ser considerada nula cuando no es hábil para cumplir esas finalidades que justifican su exigencia, pues ello supone en realidad una vulneración del derecho fundamental afectado.

Es necesario, por tanto, como antecedente lógico e imprescindible de la motivación de su decisión, que el Juez cuente con datos fácticos que le permitan considerar apoyada en hechos objetivos, y por ello razonablemente fundada, la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo; que el sospechoso tiene en él alguna intervención; que el delito es de suficiente gravedad como para justificar la restricción de un derecho fundamental; y que no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que pueda concluirse que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe resultar de la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto.

Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la base fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer en realidad. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente.

En el caso, es de especial importancia el Auto de 2 de febrero de 2001 , primero en el que se acuerda la intervención del teléfono de Guillermo, luego no acusado en esta causa, pues como se reconoce en la sentencia, la averiguación de las actividades delictivas de los aquí condenados tienen su origen en las escuchas de las conversaciones efectuadas desde ese teléfono. De esta forma, la validez de este Auto inicial condiciona la de las actuaciones de investigación posteriores, dependientes directamente de los resultados de aquella.

Consta que el Juzgado nº 3 del Puerto de Santa María (Cádiz), en el curso de unas diligencias penales, recibió declaración a uno de los imputados en las mismas, Juan Miguel, que en su declaración se refirió a distintas personas que, según dice, se dedicaban al tráfico de drogas, en mayor o menor escala en las provincias de Cádiz y Sevilla. Su declaración, al folio 210 de la causa, en la llamada pieza principal, no describe una organización en la que las personas que menciona tengan una u otra función más o menos coordinada y permanente, o que estén relacionadas entre sí y con el grupo. Se limita a una enumeración de personas a las que de alguna forma imputa estar relacionadas con el tráfico de drogas, sin especificar la clase de relación, y sin mencionar operaciones concretas en la mayoría de los casos, ni tampoco la participación de unos u otros individuos en hechos delictivos determinados. Entre esas personas se refiere a un tal " Nota", respecto del que no aporta dato alguno con una mínima concreción en relación con sus actividades o del que pudiera obtenerse alguna vinculación con otros hechos hasta entonces investigados por el referido Juzgado. Solo se dice que es amigo de un tal Bartolomé; que trabaja con un tal Carlos Ramón que tiene una tienda de surf, que la han montado con dinero del narcotráfico y que tiene un BMW negro, sin que quede del todo claro, dado el tenor literal de la declaración, si estos últimos datos se refieren al Nota o a Carlos Ramón. Aun así, y al mismo tiempo que en relación con otras de las personas mencionadas en dicha declaración, el Juzgado ordena a la Policía la identificación, domicilio y número de teléfono del llamado Nota, aunque no se refiere a él como " Nota", tal como había hecho Zambruno, sino como " Chapas", sin que esa modificación aparezca explicada expresamente. Con fecha 29 de enero de 2001, la Policía informa que tal persona es Guillermo, también conocido como " Botines", y facilita su teléfono, solicitando la intervención de la línea. Se basa la Policía para hacer tal solicitud en que es conocido desde hace tiempo por su implicación en estas actividades ilícitas, refiriéndose al tráfico de drogas; se dice que tiene establecida una infraestructura familiar; como apoyo de su actuación se menciona a varias personas, a las que se identifica, que se consideran sus colaboradores en tales actividades y que han ocultado determinadas partidas de droga que el primero adquiría; que el suministrador de cocaína podría ser un tal Juan María; se dice que tienen informaciones de que posee un piso en una determinada calle; y se añade, tal como consta en la sentencia dictada por la Audiencia de Cádiz el 30 de noviembre de 2004 , aportada al recurso: "Significando que los individuos a que se ha hecho mención hasta este momento en este escrito, sin llegar a poder determinar en la actualidad que formen parte del mismo grupo y que se encuentren entre ellos organizados en actividades relacionadas con la distribución de estupefacientes, sí han mantenido en algún momento, según se ha podido determinar a través de las investigaciones en las que se han visto implicados, relaciones que podríamos encuadrar dentro del marco de estas ilícitas actividades".

De la lectura del oficio policial se desprende que la Policía tiene sospechas, ya anteriores, de la dedicación de estas personas, y concretamente de Guillermo, a actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Pero también se puede observar que en el oficio no se aporta ningún dato objetivo, susceptible de verificación posterior, relativo a alguna acción concreta, a alguna forma de conducta reiterada o a cualquier otro aspecto relacionado directamente con la persona que se pretende investigar, que permita valorar, no solo la entidad de dichas sospechas y calificarlas como fundadas desde puntos de vista externos a quienes las expresan, sino también su actualidad, pues como hemos dicho se trata de investigaciones anteriores en el tiempo, aun cuando no se precise la fecha. Se hace referencia a investigaciones, pero se oculta cuándo se han efectuado, en qué han consistido y cuál ha sido su resultado, datos imprescindibles para que el Juez pudiera valorar el carácter fundado de la sospecha, si se apoyara en ellos en ausencia de otros. Se dice además que tales investigaciones se llevaron a cabo en fechas anteriores, lo que indica que no están relacionadas, en principio, con los hechos ahora investigados; no consta que tales investigaciones alcanzaran unos niveles mínimos de concreción en sus resultados que entonces hubieran sido útiles para justificar alguna actuación policial o judicial contra el sospechoso, sin que se aporte ahora ningún dato nuevo relevante que pudiera modificar esa anterior valoración; se dice que existe una infraestructura familiar, pero no hay ningún indicio concreto acerca de la dedicación de la misma al tráfico de drogas, más allá de la mera sospecha; se dice que han ocultado partidas de droga, pero no se aporta ningún dato concreto que permita individualizar la conducta, ni tampoco se aclara cómo se ha llegado a esa conclusión; se dice que un tercero, al que se identifica, "podría" ser quien le suministra la droga, "según las informaciones con que se cuenta", pero sin añadir elemento alguno que suponga una concreción sobre el particular, ni tampoco se precisa el origen, el contenido o la posible comprobación, siquiera indiciaria, de las mismas; se habla de seguimientos y vigilancias, pero aparte de la ausencia de concreción sobre las fechas y los resultados, solo se menciona el contacto, no significativo por la falta de otros datos, con otras personas; y se dice, finalmente, que el sospechoso posee un piso por la zona de La Nota, en la c/ Fantasía Bética, pero no se ha comprobado si efectivamente es así ni cual es el uso o empleo que se le da. No hay, pues, otra cosa que la mera expresión de unas hipótesis subjetivas, de sospechas, carentes de apoyos objetivos verificables.

Por lo tanto, el Auto judicial no pudo encontrar en el oficio policial ningún apoyo válido para afirmar que, en el aspecto fáctico, existían sospechas fundadas de que se había cometido, se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito de tráfico de drogas y que el sospechoso identificado como Guillermo tenía alguna clase de participación en él, pues en la solicitud de la Policía no se encontraba ningún dato objetivo concreto relativo a la existencia del delito ni de la participación del sospechoso, limitándose a afirmaciones meramente subjetivas y de carácter muy general, apoyadas además en investigaciones de fecha ignorada y además referidas a otros hechos.

En cuanto a la declaración de Juan Miguel, tampoco pudo constituir un apoyo fáctico válido a estos efectos, pues no aporta datos objetivos, ya que se limita a afirmar que el llamado " Nota" se dedicaba de alguna forma al tráfico de drogas. Pero no concreta actuaciones particulares, ni tampoco lo relaciona con los hechos que entonces se investigaban en el Juzgado ni con las personas que hasta entonces estaban implicadas en ellos. Se trata, por lo tanto, de una simple afirmación de un coimputado, de carácter muy inconcreto, y sin apoyos objetivos que permitan establecer provisionalmente su seriedad a los efectos de acordar la restricción de un derecho fundamental de un tercero. Incluso, cuando el mismo día 2 le es mostrada al citado Juan Miguel una fotografía de Guillermo no lo reconoce como el tal " Chapas" al que se había referido en su declaración. Es posible que el Juez dudara de la veracidad de esa falta de identificación, pero si fuera así debería haberlo razonado en el Auto, reflejando expresamente en su resolución cuáles eran las razones que subsistían, a pesar de todo, para considerar fundadas las sospechas respecto de Guillermo.

Tampoco el contenido del Auto del Juez permite salvar esta inconcreción de las bases de la sospecha. De un lado porque no se refiere expresamente a elementos concretos que entienda contenidos en la solicitud policial o en las diligencias hasta entonces practicadas de los que pudiera deducir, tras el oportuno razonamiento, la existencia de indicios suficientes. De otro, porque, también sin explicación alguna, contradice al propio oficio policial al afirmar la existencia de una organización cuando la Policía comunica que no ha sido posible establecer la realidad de relaciones delictivas entre las personas de las que informa.

Finalmente, es de tener en cuenta que, tal como ha sido denunciado, el Auto de 2 de febrero de 2001 , que acuerda la primera intervención de la que se obtienen los datos para las posteriores, no establece el plazo inicial de duración de la medida, lo que supone la omisión de uno de los elementos necesarios para la existencia del control judicial que debe mantenerse durante la misma ejecución. Es cierto que en el oficio judicial a la Cia. Telefónica se señala que la intervención se ha acordado por un plazo de un mes, pero ese dato fundamental debería figurar en el Auto, pues en esta resolución donde se configura el marco en el que debe efectuarse la restricción del derecho fundamental.

La doctrina antes expuesta, aplicada al caso, determina la nulidad del Auto de 2 de febrero de 2001 , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que a su vez impone, conforme al artículo 11.1 de la LOPJ , una prohibición de valoración de las pruebas derivadas directa o indirectamente de dicha infracción, con la única exclusión de aquellas que pudieran considerarse absolutamente desvinculadas de la prueba cuya nulidad se declara.

En el caso actual no existen otras pruebas que las derivadas de los datos obtenidos de la intervención telefónica inicial, cuyos resultados sirvieron de base para acordar las demás intervenciones, para el seguimiento y detención de los recurrentes y para acordar las diligencias de entrada y registro. La inexistencia de otras pruebas válidas y valorables determina la absolución de los recurrentes. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim , y dado que las únicas pruebas de cargo utilizadas para las condenas de Gabriel y Edurne tienen su origen directo en las intervenciones telefónicas que han sido declaradas nulas, la estimación del recurso les aprovechará determinando también su absolución.

Como se ha dicho, el motivo se estima.

III.