STS 902/2006, 29 de Septiembre de 2006

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander dictó sentencia el 30 de mayo de 1997 en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 577/1996, cuyo fallo dice:

Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Nieves representada por la procuradora de los Tribunales Sr. Quirós Martínez contra D. Alonso , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Carolina Pelayo González Torre y contra Dª Natalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silvia Spiga Pérez allanados a la demanda y contra el Ayuntamiento de Astilleros representados por el procurador de los Tribunales D. José Antonio Llanos García. Debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer especial declaración de condena en costas

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero: Se ejercita por Dª Nieves acción contra D. Alonso , Dª Natalia y contra el Ayuntamiento de Astillero en petición de que

A) Se declare:

»a) Que Dª Nieves es hija de D. Alonso .

»b) que en consecuencia de lo anterior ostenta la cualidad necesaria para tener la condición de heredera testamentaria de D. Juan hermano de D. Alonso a tenor de lo expuesto por él mismo en la cláusula segunda punto b) de su último testamento de fecha dieciocho de abril de mil novecientos sesenta y dos, dado ante el Notario de Santander D. Antonio Vázquez Presedo con el numero setecientos diecinueve de su protocolo, en el caso de cumplirse la circunstancia condicional de sobrevivir a los dos usufructuarios señalados en esta cláusula.

»B) Subsidiariamente y para el caso de no ser estimado lo anterior, se declare: Que del testamento de D. Juan de fecha 18 de abril de mil novecientos sesenta y dos, dado ante el Notario de Santander D. Antonio Vázquez Presedo, con el número setecientos diecinueve de su protocolo, y de las circunstancias y voluntad real de D. Juan se deduce la voluntad del mismo de considerar a Dª Nieves como hija de su hermano D. Alonso y en consecuencia heredera en pleno dominio de los bienes sobre los que existía usufructo testamentario por parte de su hermano, D. Alonso y Dª Natalia , una vez que éstos hubiesen fallecido y para el caso de que Dª Nieves sobreviva a este hecho.

»Segundo: Entrando a conocer en el fondo del asunto y cual se deduce de los términos en que procesalmente ha quedado deducido el debate jurídico planteado, la cuestión litigiosa queda centrada en dilucidar si concurren los requisitos exigidos legalmente para la estimación pedida en la demanda.

»Tercero: Conforme al art. 657 del C. C. los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de la muerte, y según el art. 799 del mismo cuerpo legal: la condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento. El momento, por tanto para fijar los derechos que sobre la herencia de D. Juan , tenia la actora Dª Nieves , es el de la muerte del causante que data de 25 de marzo de 1991 (folio 35).

»Cuarto: De la prueba practicada en autos ha de darse como probado los siguientes extremos:

»1º Que Dª Inmaculada , hoy Carmen , fue adoptada con adopción menos plena por D. Alonso , por autos del Juzgado núm. 2 de Santander con fecha 9 de marzo de 1966 (folio 209).

»2º Que igualmente fue adoptada dicha menor con adopción menos plena por Dª Natalia , por auto del Juzgado núm. 2, de fecha 30 de marzo de 1970 (folio 206).

»3º Que en fecha 13 de marzo de 1992 fue adoptada, con adopción plena, Dª Mª del Nieves por D. Alonso , por auto del Juzgado núm. diez de esta capital.

»Dicho lo que antecede, se ha de reseñar que la ley 21 /1987 de 11 de mayo , no ha de tener efectos retroactivos pues la disposición transitoria 2ª de la mencionada ley establece "que las adopciones simples o menos plenas subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio de que pueda llevarse a cabo la adopción reguladora por esta ley, si por ellos se cumplen los requisitos exigidos por la misma" es claro, por ello, que la ley de 1987 carece de efectos retroactivos "... subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior ", y por tanto, en el momento del fallecimiento, 25 de marzo de 1991, la adopción recaída sobre la actora era la adopción menos plena, por lo que ha de aplicarse la legislación anterior, según dicha disposición transitoria 2ª , y en su consecuencia el art. 180 del Código Civil en su redacción dada por Ley de 24 de abril de 1958 , según el cual, el adoptado en forma simple o menos plena "solo tendrá en la herencia del adoptado los derechos pactados expresamente en la escritura de adopción, sin perjuicio de la legítima de los hijos legítimos, legitimados o naturales reconocidos que pudiera tener el adoptado. Entiende, con apoyo en este precepto, la doctrina científica que a diferencia de la adopción plena, el adoptado no hereda siempre, con independencia de la existencia de un pacto sucesorio en la escritura de adopción, sino que se precisa necesariamente éste. Se ha de concluir, por consiguiente que la demandante desde que se produce la adopción menos plena el 9 de marzo de 1966 hasta el fallecimiento del testador, 25 marzo de 1991 carecía de los derechos legales sucesorios de un hijo o descendiente legítimo respecto de su padre adoptivo, hermanos del testador pues, hay que tener en cuenta que en el caso de autos el parentesco que se alega es de Tío a Sobrina, y tal parentesco no genera ningún derecho a la legítima al no ser, según art. 807 C. Civil , los sobrinos herederos forzosos del causante, condición que queda restringida a los ascendientes y descendientes del mismo y al viudo o a la viuda.

»Quinto: En la petición articulada de forma subsidiaria se pretende que en un testamento otorgado en 1962 (folio 37 a 41) quien lo otorga tenga la voluntad de considerar hija de su hermano a quien entonces no tenía con él el mencionado vínculo y malamente podía considerarla tal cosa cuando ni siquiera se había llevado a la práctica la adopción menos plena ya comentada, y si la disposición testamentaria tiene dos posibles sentidos, solo valdrá el que conforme a la intención que el testador tenía en el momento de testar, y no el que es conforme a una intención posterior. Por ello aun cuando se tratara de probar que el testador sentía por la actora un cariño especialísimo, es evidente que no consideró preciso modificar su testamento, y de ahí que no lo modificara y esta circunstancia debe interpretarse como una prueba de su voluntad de mantenerse fiel a lo que expresó en 1962, sin que se sintiera movido por ninguna razón a variar dicha voluntad. En este sentido se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1952 según la cual la no revocación del testamento es prueba de esa decisión de mantener su voluntad en la forma expresada testamentariamente. Y la interpretación que al párrafo ultimo del apartado segundo b) del testamento, cuando contiene que "si el hermano del testador D. Alonso dejase hijos o descendientes legítimos" (folio 38), ha de darse, se ha de entender esta ultima expresión, según establece el art. 675 del Código Civil , a si dejan hijos o descendientes, según las leyes o según el ordenamiento jurídico y con el alcance, y contenido que otorgaren tales normas.

»Y, como hemos analizado anteriormente, Dª Nieves no tenía ningún derecho, en el momento de la muerte del testador, D. Juan , en la herencia de éste. Ha de desestimarse por consiguiente la demanda planteada.

»Sexto: De conformidad con lo establecido en el art. 523 de la L. E. Civil , inciso último del párrafo lº y dado las circunstancias concurrentes, no se hace especial declaración de condena en costas».

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia número 409/99 de 15 de julio de 1999, en el rollo número 443/1997 , cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Santander, debemos revocar y revocamos la misma parcialmente para en su lugar declarar como declaramos que mencionada recurrente es hija de Don Alonso ; en lo demás, con desestimación en otra parte del recurso, debemos confirmar y confirmamos al sentencia de instancia, con imposición a la actora de las costas de la instancia y de esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

Primero: La actora se alza contra la sentencia de instancia interesando nuevamente la estimación íntegra de su demanda, en la que, esencialmente, solicitaba que se declare que ostenta la cualidad necesaria para tener la condición de heredera testamentaria de don Juan o, subsidiariamente, que la voluntad última del testador fue considerar a la actora como hija de su hermano y en consecuencia heredera en pleno dominio de los bienes sobre los que constituyó usufructo, una vez fallecidos los usufructuarios. Al efecto, son hechos esenciales acreditados y de los que ha de partirse en esta resolución los siguientes: A) Don Juan falleció el 25 de marzo de 1991 sin tener herederos forzosos, habiendo dejado dispuestas sus últimas voluntades en testamento abierto que había otorgado ante Notario el 18 de abril de 1962; en este testamento, no revocado, legó a su hermano don Alonso y su esposa doña Inmaculada el pleno dominio de su dinero y otros bienes muebles y el usufructo de los restantes, disponiendo que "si el hermano del testador don Alonso dejase hijos o descendientes legítimos los bienes que sean objeto del usufructo vitalicio anteriormente expresado, al fallecimiento del último de los usufructuarios pasarán en pleno dominio a los hijos o estirpes de los mismos dejados por el expresado don Alonso ", y caso de que no "dejase hijos o descendientes legítimos", los atribuye al pueblo de Astillero. B) Al fallecer don Facundo vivían, y aún viven, dichos usufructuarios; C) Don Alonso , el hermano del causante mencionado, adoptó en forma menos plena a la actora doña Nieves el 8 de Agosto de 1966, previa licencia otorgada por el Juzgado de Primera Instancia correspondiente por Auto de 9 de Marzo de 1966 ; y posteriormente el mismo don Alonso adoptó a la misma doña Natalia el 13 de marzo de 1992, una vez fallecido don Juan , con los efectos propios de la adopción en el régimen legal vigente a esa fecha, en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Santander.

Segundo: A efectos de dar respuesta en derecho a las cuestiones plantadas por las partes, debe partirse de varias consideraciones: la primera, que en materia de sucesión testamentaria lo decisivo absolutamente es el testamento mismo, documento formal y solemne que recoge la voluntad del testador a que ha de estarse (SS.TT.SS. 9 de marzo de 1984, 18 de marzo de 1991), siendo de todo punto irrelevante cuál fuera su voluntad "real" en el momento del fallecimiento; la sucesión se rige por lo dispuesto en el testamento, que se presume querido y dispuesto por el testador, y frente a ese documento carecen de todo valor otras supuestas "últimas voluntades" no plasmadas en un nuevo testamento ni otorgadas con los requisitos necesarios para poder tener la consideración de tal (arts. 667 y ss. C. Civil ). La segunda, consecuencia de la anterior, es que a la hora de interpretar el testamento el objeto de interpretación es este mismo, y por ello la interpretación no tiene por objeto conocer la voluntad última del testador antes de morir, sino su voluntad plasmada en el testamento (art. 675 C.Civil ); el principio rector de esta materia es la averiguación de la voluntad real del testador, pero referida siempre y en todo caso a la expresada en el testamento; aún cuando se haya admitido, no sin controversia, la llamada interpretación extrínseca, esto es, acudiendo a medios de prueba externos al propio documento, el objeto siempre es el testamento, y la finalidad de la interpretación conocer el sentido propio de la voluntad recogida en él, no otra voluntad (SS.TT.SS. 5 de junio de 1979, 2 de noviembre de 1987). Y, la última, que en el caso, como es el que nos ocupa, de que el testador no tenga herederos forzosos, su voluntad es absolutamente libre para configurar el destino de sus bienes, pudiendo atribuir la condición de heredero a quien tenga por conveniente, siempre que tenga capacidad para adquirir por herencia (art. 763 C.Civil ), designado al así favorecido de cualquier forma que permita su identificación, ya por su nombre, su cargo, sus circunstancias personales, el parentesco, etc. (art. 772 LEC).

Tercero: De lo anteriormente expuesto se desprende que lo decisivo en este pleito es conocer la voluntad del testador conforme fue expresada en su testamento, que no fue revocado. Y tal voluntad aparece expresada de forma suficientemente clara al designar los herederos por sus circunstancias de parentesco. En efecto, el testador instituyó herederos mediante una fórmula muy usada, cual es, en general, designar a los hijos o descendientes de los instituidos usufructuarios y para el caso de sobrevivencia a éstos, forma en la que la doctrina ha visto una mera institución de heredero condicional o, con más aceptación por la jurisprudencia, una sustitución fideicomisaria condicional (SS. 5 de enero de 1959 y 4 de febrero de 1970); se trata de que hereden sus bienes a título universal, esto es, como herederos, determinadas personas cuando fallezcan los usufructuarios designados en el testamento. En el presente caso, la institución de herederos fue hecha en esa forma, designando como tales a "los hijos o descendientes legítimos" que dejase don Alonso al fallecimiento del último de los usufructuarios, esto es, el propio don Alonso y su esposa doña Inmaculada . Y lo que sostiene la actora hoy recurrente es que dentro de esa designación debe entenderse comprendida ella, que aunque no es hija "legítima" de don Alonso conforme a la legislación reguladora de la filiación existente al tiempo de otorgarse el testamento, es hija adoptiva conforme a la legislación vigente y post-constitucional, equiparada a todos los efectos a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 108 C.Civil ). Sin embargo, con ser cierta esta equiparación legal, no es esto lo decisivo, sino la voluntad del testador, como antes se expuso. Y cuando don Juan , en el año 1962, expresó su voluntad en aquellos términos, claramente estaba designando como herederos a quienes siendo hijos consanguíneos y habidos dentro del matrimonio -requisitos legales de los hijos legítimos conforme a la legislación entonces vigente, arts. 108 y ss. Código Civil -, de don Alonso , le sobreviviesen. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1947 -en cuyo criterio abunda la Resolución de la Dirección General de los Registros de 25 de septiembre de 1987-, cuando en un testamento otorgado ante Notario se utilizan conceptos jurídicos, ha de estarse a su sentido técnico y legal, y desde esta perspectiva, el término "legítimos" que emplea el testamento que nos ocupa y en el tiempo en que se otorgó, no puede ser entendido en otro sentido que el expuesto; pero incluso prescindiendo de esta doctrina se llegaría al mismo resultado, pues el concepto de hijo legítimo era sin duda, en aquella época, de conocimiento vulgar al menos en su núcleo o esencia, como término diferenciador de los que entonces se denominaban hijos "ilegítimos" -habidos fuera del matrimonio, dentro de los cuales se hablaba de "naturales"-, o adoptivos -sin vínculo de sangre-; el propio testador se refirió a sí mismo en el testamento como hijo "legítimo" de sus padres casados. No cabe por tanto duda alguna de que el testador quiso que quienes le heredasen fuesen hijos de su hermano con unas determinadas circunstancias como son que su filiación fuese biológica -con lo que los instituidos habían de tener parentesco sanguíneo con el testador -, y dentro del matrimonio -con exclusión por tanto de otros que pudiera tener fuera del mismo-. Como tampoco de que ese requisito de "legítimos" se refiere en el testamento tanto a los "descendientes" como a los "hijos", no sólo porque los términos gramaticales empleados así lo indican, sino también por el propio sentido de la expresión, que aún siendo parcialmente redundante -todo hijo es descendiente-, solo tiene sentido si el término "legítimos" se predica de todos ellos, pues entender que los "legítimos" habrían de ser solo los descendientes de don Alonso y no sus hijos conduce obviamente al absurdo.

Cuarto: 1. Establecida cual fue la voluntad del testador, a ella ha de estarse, pues es la ley de la sucesión, y es visto que la actora no reúne las circunstancias que en el testamento sirven para designar a los herederos. Y desde esta perspectiva, resulta indiferente que el testador quisiera otra cosa en el momento de su muerte, pues como antes se dijo, esa otra presunta voluntad no quedó plasmada en un testamento. La parte recurrente, consciente sin duda de esto, trata de forzar la interpretación del testamento aludiendo a los actos posteriores del testador, pretendiendo que don Facundo consideraba a la actora como hija "legítima" de su hermano y por tanto incluida dentro de aquel concepto jurídico que usó en su testamento, pretensión que no puede ser acogida porque nada demuestra no ya que al tiempo del testamento entendiera otra cosa por "legítimo", sino tampoco que lo entendiera después, máxime cuando la actora, al tiempo de fallecimiento del causante, estaba adoptada sólo de forma menos plena y por tanto con los débiles efectos propios de la legislación derogada por la Ley 21/1987 de 11 de noviembre , tal como dispuso la Disposición Transitoria Segunda de esta ley. Como es irrelevante el hecho de que el adoptante, don Alonso , al adoptar en forma menos plena a la actora, se comprometiera a instituirla como heredera, pues tal compromiso sólo afecta al adoptante, pero no a su hermano.

2. Por último, sostiene la recurrente que la aplicación de las normas realizada por el juez de instancia produce una discriminación por razón de la filiación proscrita por los arts. 14 y 39.2 de la Constitución Española , lo que no puede ser aceptado porque nos hallamos ante una disposición testamentaria que por definición se rige exclusivamente por la voluntad del causante, hasta el punto que el hipotético derecho que se pretende hacer valer no tiene su causa en la ley objetiva ni en la regulación legal de la filiación, sino en lo querido por el testador que, careciendo como carecía de herederos forzosos, era libre para instituir heredero a quien tuviera por conveniente sin verse constreñido para ello por la regulación legal de la filiación o la adopción, que producirá sin duda sus efectos, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1991 , en la sucesión del adoptante, pero no en la del hermano de éste, cabiendo resaltar cómo el art. 772 del Código Civil precisa, por ejemplo, que la expresión genérica en el testamento del hijo o hijos incluye a los adoptivos, pero en referencia al testamento del adoptante, no al de un tercero. En definitiva, no es que se apliquen en la actualidad preceptos ya derogados del Código Civil sobre filiación e indudablemente inconstitucionales y carentes de eficacia desde la promulgación de la Constitución (SS.TT.SS. 10 de febrero de 1986, 28 de Julio de 1995), sino de respetar la libérrima voluntad del testador que no conculca el orden público por atribuir su herencia sólo a quien mantuviera con él un vinculo de sangre con exclusión de otros parentescos.

Quinto: En conclusión de todo lo expuesto se desprende que la sentencia de instancia que desestimó la demanda es plenamente ajustada a derecho, tanto en cuanto rechaza que doña Inmaculada ostenta actualmente la cualidad necesaria para tener la condición de heredera testamentaria de don Juan , en el caso de que llegase a sobrevivir a los usufructuarios designados en el testamento; como en cuanto rechaza declarar que la voluntad real del causante fue considerar a doña Natalia como hija de su hermano y, en consecuencia, heredera en pleno dominio de los bienes sobre los que existía usufructo. Tan solo asiste la razón a la actora en cuanto interesa que se declare que es hija de don Alonso , pues, en efecto, acreditada en forma la adopción realizada en el año 1992, así puede afirmarse; pero se trata de un pronunciamiento que, aun siendo procedente en derecho pues así fue pedido en la demanda y se ha acreditado, no fue negado en la contestación a la demanda ni era, obviamente, el objeto principal del pleito, sino un mera pretensión base de las pretensiones principal y subsidiaria que han sido íntegramente rechazadas. Por ello, y aunque para salvaguardar la debida congruencia de esta resolución deba estimarse el recurso en este punto, procede mantener la condena en costas en la instancia (art. 523 LEC), y hacer especial imposición de las de esta alzada (art. 710 LEC) pues, pese a todo, el recurso se rechaza en lo esencialmente pedido y discutido».

CUARTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Nieves se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por infracción de ley. Con sede legal en el art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se considera infringido, por aplicación indebida, el art. 675 del Código Civil en relación con los arts. 790 y siguientes del mismo cuerpo legal.»

El motivo se funda, en síntesis, en que, no desconociendo la jurisprudencia que establece como facultad privativa del Tribunal a quo la interpretación de los testamentos, siempre que no sea arbitraria o manifiestamente errónea, la cuestión es determinar el alcance de la expresión «hijos o descendientes legítimos» (repetida por tres veces), y ver a quien o quienes puede comprender, llegado el término de la condición, que no es otro que el fallecimiento del último usufructuario, extremo que no ofrece duda intelectiva alguna y que el Juez de 1a Instancia inexplicablemente adelantó al momento del fallecimiento del causante.

Para dicho examen es preciso partir de que Dª Nieves es hija adoptiva del hermano del testador, D. Alonso , primero en forma menos plena (Folios 207 y ss. de los Autos de Apelación) mediante escritura formalizada ante Notario el día 8 de agosto de 1966, incorporando el Auto del Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Santander aprobando la Adopción, conteniendo expresamente "pacto sucesorio", formalizando con posterioridad la plena.

El razonamiento del Tribunal a quo equiparando dicha expresión directamente a los "hijos legítimos" no es acertado pues ambos términos son distintos como se desprende de la conjunción disyuntiva "o" empleada en dichos giros por el testador. Atendiendo a la dicción del art. 675 (sentido literal de las palabras), cuando el testador habla por un lado de "hijos", nadie puede cuestionar que se refiere de forma genérica a todo tipo de hijos que pueda tener su hermano Alonso , y así hemos de entenderlo pues no ofrece complejidad ni duda alguna, comprendiendo entre los cuales los habidos dentro y fuera del matrimonio, adoptivos o no. Y cuando se refiere a los "descendientes legítimos", vienen incluidos obviamente los que tengan tal carácter con arreglo a la legislación al tratarse de un adjetivo que acompaña a los descendientes, entre los que, por supuesto, quedan incluidos los hijos legítimos, tanto en el sentido que sugiere la Sentencia conforme al «sentir de la época» como en el actual (pues gozan de tal consideración los naturales y adoptivos tras las reformas legales producidas en materia de filiación), y en este último aspecto así lo reconoce sin paliativos en la Sentencia impugnada.

Este parecer viene corroborado no ya por la simple literalidad de los términos empleados, sino por el propio D. Juan (persona minuciosa y previsora como se infiere de su última voluntad testamentaria), pues en la parte expositiva afirma sin ambigüedad es «hijo legítimo» (a secas) de los consortes difuntos D. Alfonso y Doña Lorenza ; es decir menciona a su padre y a su madre. Por tanto, si realmente, tal y como entiende la Sala de instancia, hubiera querido que sucedieran únicamente los "hijos legítimos" de D. Juan así lo hubiera manifestado de forma más simple y sencilla sin más.

La reflexión del Tribunal de instancia en el sentido de que con dicha expresión quería D. Juan que la filiación fuese biológica escapa de la hermenéutica del precepto que se considera vulnerado. En el testamento no se hace referencia a cualquiera de dichas expresiones (consanguinidad), ni desde luego se infiere de las mismas, pues de haberlo querido así lo habría hecho constar, pues basta leer el contenido del testamento para comprobar la previsión y detalle con los que determina otras cuestiones.

A favor de la tesis del recurrente contribuye también el hecho de que D. Juan se refiera por dos veces a los hijos que dejase su hermano Alonso . Es decir, ni siquiera alude a su esposa (con la única que cabía descendencia legítima), dejando, por tanto, abierta la posibilidad a posibles hijos o descendientes de D. Alonso con sucesivas mujeres, legítimos o no, o esposas caso de enviudar con Natalia contrayendo nuevas nupcias.

En otro apartado habla de los hijos que «les heredasen», y Dª Carmen , fue adoptada en forma plena mediante pacto sucesorio, por lo que cumple dicho requisito de hija y heredera de D. Alonso y su esposa, que se adhirió posteriormente ratificándose en la de su esposo, como consta en la causa. El Sr. Juan dentro de la exactitud con la que expresó la que fue su última voluntad testamentaria excluye expresamente a sus 13 hermanos (y sus descendientes) D. Alfonso , Dª Natalia y Dª Estefanía ; es decir, dejó perfectamente claro quienes podían heredar, y quienes no, sin que dentro de dicho capítulo aparecieran expresamente excluidos los hijos adoptivos de D. Alonso .

En este sentido, cuando otorga testamento (año 1962) el causante declara tener cincuenta años, estar soltero, y que carecía de ascendientes y descendientes, siendo de significar que estaba vigente en materia de adopción la reforma operada por Ley en 24 de Abril de 1958, la cual introduce de forma explícita el «pacto sucesorio» como forma normal de suceder los hijos adoptados tanto en forma «plena» como «menos plena» a través de dicho compromiso.

Cita la STS de 5 de octubre de 1991 sobre el pacto sucesorio con arreglo a la reforma de 1958.

Por aquel entonces su hermano Alonso tenía cuatro años menos (como consta en autos), esto es, 46 años, y a pesar de llevar seis años largos de matrimonio con Dª Natalia (consta el Acta de Matrimonio unido a la adopción) no existía descendencia alguna y las posibilidades de tener hijos "biológicos" eran ya en dicho año 1962 francamente reducidas por no decir que nulas, debido a la edad y a un problema añadido de matriz de la esposa (no acreditado en la causa) como el tiempo ha venido a confirmar, de ahí la decisión de que adoptara a la aquí recurrente.

Y así las cosas, resulta incuestionable que el adoptado de la época era hijo en el término genérico que venimos sosteniendo en la interpretación literal, y también subjetiva y substancial, del testamento con arreglo a la filiación de la entonces vigente materia legal.

Sin embargo, en 1966, contando D. Alonso 50 años, procede de Adopción Menos Plena de la actora, en cuya escritura incluye expresamente el pacto sucesorio de D. Alonso a favor de la misma, obligándose a instituirla como heredera de los dos tercios de los bienes que le pertenecieren al fallecimiento (Folio 208).

Por tanto, al momento de otorgarse el testamento era perfectamente posible que los hijos adoptivos además de gozar de tal carácter, heredasen de los adoptantes mediante la inclusión del aludido pacto sucesorio, circunstancia que no pudo desconocer el testador, al menos en el plano teórico, y en este sentido nadie duda que ante dicha eventualidad no excluyera expresamente a los mismos si es que, como se concluye en la Sentencia a combatir, la voluntad era que únicamente heredaren los "hijos legítimos" de D. Alonso , no los adoptivos.

La posterior reforma en esta materia no llegaría hasta el día 4 de julio de 1970 que suprime el pacto sucesorio. Con posterioridad, como mejor conoce la Sala se producen sucesivas reformas, la más significativa la Constitución de 1978 , y los desarrollos legislativos posteriores.

Quiebra aquí uno de los fundamentos de la sentencia desde el plano estrictamente legal (como reflejo del sentir social) que posibilitaba los mismos derechos sucesorios para el hijo adoptivo del habido en el seno matrimonial. Fruto de dicha reforma es la introducción del art. 772 , en cuyo párrafo se afirma que «En el testamento del Adoptante, la expresión genérica de hijos o hijos comprende a los adoptivos».

Y, en efecto, es cierto que dicha salvedad afecta al adoptante, ahora bien, no es menos cierto que en todo momento el testador hace constante a referencia a la descendencia de su hermano Alonso . El testador viene haciendo en todo momento referencia a los hijos o descendientes que pueda tener D. Alonso , por ello la cuestión está en determinar si con arreglo a la legalidad vigente los hijos (adoptivos o no) de este señor reúnen o no dicho carácter al margen de cualquier otra consideración, y en este sentido es incuestionable que dicho precepto (introducido en la reforma de 24.IV.58) estaba vigente cuando se otorgó dicho testamento.

El testador fue testigo de los importantes cambios legislativos producidos tanto en la Constitución Española de 1978 , que proclama la igualdad de los hijos, con independencia de su filiación, así como de que nadie puede ser discriminado por razón de filiación, así como las reformas legislativas posteriores (Ley 11/1981 de 13 de mayo equiparando filiaciones; Ley 30/1981, de 7 de Julio; Ley 13/1983 de 24 de octubre y Ley 21/1987 de 11 de noviembre), todo ello precedido con la adopción menos plena, circunstancias todas ellas que al menos, pudieran haberle hecho pensar, sospechar o dudar, si es que realmente quiso que únicamente le heredasen los hijos legítimos de su hermano.

Motivo segundo. «Infracción de ley. Con la misma sede casacional anterior, esto es, el núm. 4 art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos asimismo infringido, por inaplicación el art. 108 del Código Civil , en relación con el art. 799 del mismo cuerpo legal.»

El motivo, formulado con carácter subsidiario, se funda, en síntesis, en que no se comprende el razonamiento de la Sala de instancia al anticipar su apreciación, al momento del otorgamiento del testamento, en lugar del cumplimiento del término, es decir, el coincidente con el fallecimiento del último usufructuario, pues los usufructuarios viven en estos momentos, como consta en autos y así se refleja en el Fundamento Primero apartado B) de la sentencia impugnada; y también la actora se encuentra adoptada en forma plena, desde el día 13 marzo de 1992 , como también consta en autos con su reflejo en apartado C) de la misma sentencia, lo que le imprime de la legitimidad legal por lo que hemos de llegar a la forzosa conclusión de que se está cumplimiento puntualmente con la exigencia del testador también desde esta perspectiva, al amparo de lo dispuesto en el art. 108 del Código Civil.

La Sala de Instancia, como hemos tenido ocasión de comprobar, no sólo no cuestiona este hecho, sino que expresamente declara a la actora hija (a todos los efectos) de D. Alonso , ahora bien, con arreglo al concepto de la época.

Motivo tercero. «Infracción de precepto legal. Con la misma sede casacional anterior, esto es al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la infracción de los art. 14 y 39 de la Constitución Española , en relación con el art. 792 del Código Civil .»

El motivo, formulado también con carácter subsidiario, se funda, en síntesis, en que, en el supuesto de que la voluntad de D. Juan era que le heredasen los «hijos legítimos» de su hermano, entendiendo como tal únicamente los biológicos y de sangre habidos en su matrimonio con Dª Natalia (por utilizar la expresión de la sentencia), dicha interpretación constituye una exclusión para todos los demás, esto es, los naturales o, como es el caso, adoptivos, de claro carácter discriminatorio.

Como quiera que este argumento fuera ya esgrimido en grado de apelación, y resuelto en el apartado 2 del Fundamento Cuarto de la Sentencia en el sentido siguiente: «nos hallamos ante una disposición testamentaria que por definición se rige exclusivamente por la voluntad del causante», esta declaración de voluntad implica claramente una discriminación no sólo hacia los hijos adoptivos, sino a los naturales o de otra consideración, en contra de lo dispuesto en los arts. 14 y 39 de la Constitución.

Por tanto, y con independencia de que ésa sea la voluntad del testador, nadie puede negar que dicha concepción (excluir a todos los que no sean hijos legítimos) no solo supone una clara discriminación hacia el resto, sino que va en contra de lo establecido por la Carta Magna y del citado art. 108 CC., es decir, se trata de una condición contraria a la Ley , y por tal motivo consideramos infringido el art. 792 del Código Civil , que la tiene por no puesta.

Pero aquí se da la circunstancia añadida y de especial trascendencia, cual es que el testador D. Juan falleció el día 25 de marzo de 1991, esto es, vigente la Constitución (sobreviviéndola 13 años) y las sucesivas reformas legales, por lo que fue plenamente consciente no solo de la equiparación legal en materia de filiación, sino de la proscripción del más alto rango de la discriminación por razón de filiación.

Cita la STS de 10 de febrero de 1986 sobre aplicación del principio de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento en relación con los derechos sucesorios en una herencia, producido el fallecimiento ya vigente la Constitución.

Cita la STS de 29 de diciembre de 1998 sobre la ilegitimidad de la sangre en materia de Derecho nobiliario.

Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en su virtud, tenga a esta parte por personada y parte en el Recurso de Casación interpuesto, a fin de que, seguido el mismo por todos sus cauces legales, se acabe dictando Sentencia por la estimando todos o cualquiera de los motivos invocados, sea casada y anulada la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, de fecha 15 de Julio de 1999 , y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho por la que en definitiva se declare el derecho de mi representada Dª Nieves a la herencia de D. Juan , al reunir la condición de hija o descendiente legítima de su padre adoptivo D. Alonso , todo ello en los términos solicitados en el suplico del escrito rector de demanda, con declaración de costas en base a lo dispuesto en el art. 1.688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Astillero, se formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1687.1.a) LEC 1881 cabe el recurso de casación siempre que las sentencias de primera y segunda instancia no sean conformes, por tanto, desde el momento en que la sentencia de apelación estima parcialmente el recurso tal conformidad no existe, pero la estimación que realiza es puramente declarativa, cuando establece que la recurrente es hija de D. Alonso , tal como se pidió en la demanda, pero resulta extraña al objeto principal del pleito y por esta razón le son impuestas las costas de ambas instancias.

Al motivo primero.

La cuestión fundamental es determinar si D. Juan ha tenido o no la voluntad de designar como heredera a la recurrente o, por el contrario, no ha sido ésta su intención dando así cumplimiento al art. 675 CC en que se basa el motivo.

Este motivo reconoce que corresponde al tribunal a quo la interpretación de los testamentos siempre que no sea manifiestamente errónea o arbitraria y, por tanto, se pretende una revisión de la prueba convirtiendo al tribunal en una tercera instancia.

Hechos probados.

La actora nació el 23 de marzo de 1965 yendo a vivir con D. Alonso y su esposa cuando contaba con un año de edad, fue adoptada en forma menos plena el 9 de marzo de 1966 según auto del Juzgado de 1ª instancia nº 2. Convivió con el matrimonio hasta el 26 de octubre de 1985 fecha en la que contrajo matrimonio.

D. Juan otorgó testamento el 18 de abril de 1962 marchándose a México de donde regresó en 1966, conviviendo desde entonces ininterrumpidamente con su hermano D. Alonso y su mujer y con la recurrente hasta su fallecimiento el 25 de marzo de 1991.

Fallecido el testador, D. Alonso adoptó plenamente a la actora en 1992, sin que lo haga su esposa. Al fallecer D. Juan aun vivían y viven su hermano y su esposa.

Con estos antecedentes y a la vista de la disposición testamentaria en la que legó a su hermano D. Alonso y su esposa Dª Natalia el pleno dominio de su dinero y otros bienes muebles y el usufructo de los restantes, disponiendo que si el hermano dejase hijos o descendientes legítimos los bienes que sean objeto del usufructo vitalicio anteriormente expresado, al fallecimiento del último de los dos usufructuarios, pasarán a pleno dominio a los hijos o estirpes de los mismos dejados por D. Alonso , y en caso de que no dejase hijos o descendientes legítimos, pasarían al pueblo de Astillero.

Para escudriñar la voluntad del testador es fundamental la interpretación popular y social que del término utilizado se hiciera en aquel momento. En 1962 la expresión hijo o descendiente legítimo no tiene otra acepción posible que la de aquel nacido dentro del matrimonio, pues existía una perfecta diferenciación entre el hijo legítimo, el adoptivo y el ilegítimo. El testador en su testamento se autodenomina hijo legítimo de los consortes difuntos D. Alfonso y Dª Lorenza . Este concepto coincidía también con lo que en el momento de otorgarse testamento se consideraba hijo legítimo según los arts. 108 y ss del CC.

La utilización de la conjunción disyuntiva 'o' supone que el testador se refiere tanto hijos como a nietos, pero sin apartarse de esa noción de consaguinidad que identifica en aquel entonces la afiliación legitima.

Acudiendo a los hechos posteriores si D. Juan hubiera tenido intención de designarla heredera habría redactado una nueva disposición, y a pesar de vivir con ella desde su regreso de México hasta que se casó en 1985, no modificó su testamento. La recurrente fue adoptada en forma menos plena y la adopción plena no se produce hasta después del fallecimiento de D. Juan y que sólo lo hace D. Alonso , no su esposa que comparecerá en el procedimiento allanándose.

Cuando se otorga el testamento su hermano tiene 47 años, pero Dª Natalia sólo 28, por lo que es muy razonable que pensara en la posibilidad de que su hermano tuviera descendencia y a ella quería referirse en su testamento.

No cabe otra interpretación. Sólo a partir de la reforma de 11 de noviembre de 1987 se produce la plena integración del adoptado en la familia del adoptante, pero nada de esto existía en 1962, pues el art. 180 CC exigía un pacto sucesorio en la escritura de adopción.

La disposición transitoria 2ª de la Ley de 1987 no le otorga efectos retroactivos respecto de las adopciones simples o menos plenas al establecer que subsistirán con los derechos que reconozca la legislación anterior.

Impugnación del segundo motivo.

Carece de soporte. Se trata de determinar la voluntad del testador y por ello es correcto el razonamiento de la Sala referido al momento del otorgamiento del testamento. El hecho de que después del fallecimiento del testador y conociendo su testamento D. Alonso adopte plenamente a la recurrente no tiene incidencia sobre tal designación.

Impugnación al tercer motivo.

No se comprende que el testamento de D. Juan infrinja los arts. 14 y 39 CE . Partiendo del hecho incuestionable que la recurrente no es heredera forzosa de D. Juan , que carece de tales herederos, está legitimado para designar a la persona o institución que considere libremente y en la proporción que desee.

Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado este escrito y por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación formulado por Dª Nieves contra sentencia dictada con fecha 15 de julio de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander , se sirva admitirlo dictando resolución por la que se declare la inadmisibilidad del presente recurso o, de no apreciarse ello, dicte sentencia declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente.»

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 12 de septiembre de 1999, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) D. Juan otorgó testamento abierto ante notario el 18 de abril de 1962, en el que, entre otras disposiciones, legó a su hermano D. Alonso y su esposa Dª Natalia el usufructo de determinados bienes, disponiendo que «si el hermano del testador don Alonso dejase hijos o descendientes legítimos los bienes que sean objeto del usufructo vitalicio anteriormente expresado, al fallecimiento del último de los usufructuarios pasarán en pleno dominio a los hijos o estirpes de los mismos dejados por el expresado D. Alonso », y caso de que no «dejase hijos o descendientes legítimos», los atribuye al pueblo de Astillero.

2) D. Juan falleció el 25 de marzo de 1991 sin tener herederos forzosos.

3) D. Alonso , hermano del causante, adoptó, en forma menos plena, a Dª Nieves el 8 de agosto de 1966 y, con los efectos propios de la adopción plena, el 13 de marzo de 1992, una vez fallecido D. Juan .

4) Dª Nieves interpuso demanda contra D. Alonso y contra Dª Natalia , que se allanaron, y contra el Ayuntamiento de Astillero, en la que, esencialmente, solicitaba que se declare que ostenta la cualidad necesaria para tener la condición de heredera testamentaria de D. Juan o, subsidiariamente, que la voluntad última del testador fue considerar a la actora como hija de su hermano y en consecuencia heredera en pleno dominio de los bienes sobre los que constituyó usufructo, una vez fallecidos los usufructuarios.

5) La Audiencia, revocando parcialmente la sentencia desestimatoria del Juzgado, mantuvo la desestimación de la pretensión de declaración de ostentar la cualidad necesaria para tener la condición de heredera testamentaria del causante, pero declaró que la demandante es hija de D. Alonso .

6) La sentencia se funda, en síntesis, en que en la institución de herederos fue hecha a favor de «los hijos o descendientes legítimos» que dejase D. Alonso al fallecimiento del último de los usufructuarios, por lo que, aun estando equiparada a todos los efectos a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 108 del Código civil [CC ]), debe respetarse la voluntad del testador que, al emplear el término «legítimos» en la institución de herederos, designó a quienes fueran hijos consanguíneos y habidos dentro del matrimonio, requisitos legales de los hijos legítimos conforme a la legislación entonces vigente, arts. 108 y ss. CC.

1. El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

   Por infracción de ley. Con sede legal en el art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ], se considera infringido, por aplicación indebida, el art. 675 del Código Civil en relación con los arts. 790 y siguientes del mismo cuerpo legal.

2. El motivo se funda, en síntesis, en que el testador se refiere de forma genérica a todo tipo de hijos, separadamente de los «descendientes legítimos»; y de las circunstancias del testamento se desprende que la voluntad del testador era incluir a los hijos, a los que estaban equiparados testamentariamente los adoptivos (art. 772 CC, modificado en 1958 ) y, además, el testador fue testigo de la proclamación constitucional de la igualdad de los hijos, con independencia de su filiación, y de las reformas legislativas posteriores.

3. No puede aceptarse la objeción formulada por la parte recurrida a la admisibilidad del recurso, pues la exigencia de que las sentencias de primera y segunda instancia sean conformes «de toda conformidad» establecida el artículo 1687 LEC 1881 no puede estimarse concurrente cuando el fallo de una y otra difieren en aspectos relevantes (como es la estimación de la pretensión de declaración de filiación que contiene la sentencia de apelación y rechazó la sentencia de instancia), aun cuando el tribunal de apelación haya entendido que procede la imposición de costas en la apelación por haberse desestimado lo esencialmente pedido.

4. El motivo debe ser estimado.

Los dos restantes motivos de casación, formulados con carácter subsidiario, no requieren ser examinados específicamente, dada la estimación que consideramos procedente del primer motivo del recurso, no obstante lo cual los reseñamos sucintamente, dado que los argumentos en que se apoyan están en estrecha relación con el primer motivo:

1) El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de ley. Con la misma sede casacional anterior, esto es, el núm. 4 art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos asimismo infringido, por inaplicación el art. 108 del Código Civil , en relación con el art. 799 del mismo cuerpo legal.

El motivo se funda, en síntesis, en que la adopción en forma plena de la recurrente dota de legitimidad legal a su filiación antes del momento del fallecimiento de los usufructuarios con arreglo a las exigencias del artículo 108 CC.

2) El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de precepto legal. Con la misma sede casacional anterior, esto es al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la infracción de los art. 14 y 39 de la Constitución Española , en relación con el art. 792 del Código Civil .

El motivo se funda, en síntesis, en que, en el supuesto de que la voluntad de D. Facundo era que le heredasen los «hijos legítimos» de su hermano, entendiendo como tal únicamente los biológicos y de sangre habidos en su matrimonio con Dª Natalia , dicha interpretación constituye una exclusión para todos los demás, esto es, los naturales o, como es el caso, adoptivos, de claro carácter discriminatorio por lo que trata de una condición contraria a la Ley, que, con arreglo al art. 792 CC, debe tenerse por no puesta.

1. La STS de 15 de febrero de 2005 recuerda recientemente la abundante jurisprudencia mediante la que se ha declarado que: a) en la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la ley (SSTS de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005 , entre muchas otras); y c) en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002 , entre otras).

   En el mismo sentido, la STS de 28 de septiembre de 2005 declara que «señalan las sentencias de 11 de diciembre de 1992, 27 de febrero de 1.997 y de 26 de abril de 1997 , y las que ésta cita, que, aunque la investigación de la voluntad del testador, en que consiste la interpretación del testamento, constituye función exclusiva de los Tribunales de instancia, cuyas conclusiones hermenéuticas deben ser respetadas, cabe un control casacional de la misma, en beneficio de la lógica y del respeto a la propia ley.»

2. No nos hallamos ante una cláusula testamentaria que puede ser considerada contraria a una norma imperativa o prohibitiva, pues la asimilación de los hijos adoptivos a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio no implica que el testador no pueda excluirlos de la sucesión haciendo uso del principio de libre disposición de su patrimonio, siempre que respete los derechos legitimarios. Ni siquiera estamos ante un supuesto de Drittwirkung, o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones entre particulares, dada la prevalencia en esta materia del principio de autonomía de la voluntad.

   La determinación de la verdadera intención del testador, que constituye el quicio de la interpretación de los testamentos, exige atenerse en principio a las circunstancias jurídicas y sociales del momento en que el testamento se dictó. Sin embargo, cuando se utilizan conceptos definitorios de carácter genérico y de contenido predominantemente jurídico (que forman parte de las llamadas en la Teoría general del Derecho premisas sistemáticas) la interpretación del concepto no puede hacerse atribuyéndole consecuencias discriminatorias incompatibles con el alcance del concepto del momento que es aplicado si no consta de manera suficiente que ésta fue la verdadera voluntad del testador (y siempre que la cláusula testamentaria no resulte contraria a una norma imperativa o prohibitiva y deba ser considerada por ello nula), pues es legítimo presumir que el testador no tiene la intención de introducir distinciones que puedan ser consideradas como contrarias a los principios o valores que rigen básicamente en la sociedad; y que al otorgar su última voluntad acepta la evolución natural de las concepciones sociales en sus aspectos fundamentales y las consecuencias inherentes a esta evolución.

3. En efecto, a partir de la interpretación conforme a la Constitución de la disposición transitoria de la Ley 11/1981, de 13 mayo, de Modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, la STC 155/1987 concluye que a partir de la Constitución se consagró en el ámbito de la filiación el principio de igualdad o no discriminación por razón de la clase de nacimiento (filiación, ya sea matrimonial, extramatrimonial o adoptiva) proclamado en los arts. 14 y 39 de la Constitución [CE ].

   En el mismo sentido la STS de 10 de febrero de 1986 había declarado que en todas las sucesiones abiertas tras la entrada en vigor de la Constitución es aplicable el citado principio.

   A la vista de la STC 33/1983 , que admitió la constitucionalidad de la distinción de efectos entre la adopción plena y la adopción menos plena, debe entenderse que la extensión del principio de identidad de filiación a los hijos adoptivos no es consustancial al principio de no discriminación por razones de filiación, pero implica la introducción por el legislador de un criterio de igualación que coloca la situación de éstos bajo la cobertura del principio de igualdad en la aplicación de la ley. La STC 59/1982 -seguida por otras posteriores, como la STC 197/2000 - declara en el FJ 3 que «para afirmar que una situación de desigualdad de hecho no imputable directamente a la norma [...] tiene relevancia jurídica es menester demostrar que existe un principio jurídico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados. Esta regla o criterio igualatorio puede ser sancionado directamente por la Constitución (por ejemplo, por vía negativa, a través de las interdicciones concretas que se señalan en el artículo 14 ), arrancar de la Ley o de una norma escrita de inferior rango, de la costumbre o de los principios generales del Derecho.»

   Este principio, tras la reforma del CC de 13 de mayo de 1981, se plasma en el art. 108.3 , el cual establece que la «filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva (el término plena fue suprimido por Ley 21/1987, de 11 noviembre ) surten los mismos efectos conforme a lo dispuesto en este Código». En el régimen sucesorio aparece reflejado en el art. 807 CC mediante la desaparición de toda referencia a la naturaleza de los vínculos de filiación al establecer que son herederos forzosos «los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes».

   A este respecto, la STS de 23 de mayo de 1991 declaró que «[l]os artículos 14 y 39-2.º de la Constitución , no implican una "constitucionalización" de los derechos de los hijos en punto a su igualdad respecto de los padres más que en los que sean de la sangre, sin posible discriminación de sin son "intra" o "extra" matrimoniales como se infiere del párrafo 3 del mismo artículo 39 , pero sin que se configure un derecho de igualdad respecto de los adoptivos con relación a la familia del adoptante, pues tan sólo se define ese derecho de orden legitimario en la herencia del padre adoptante, y no por disposición constitucional obviamente, sino a través del artículo 823 del Código Civil según redacción de la Ley de 13 de mayo de 1981.»

4. A partir de la modificación legislativa del régimen de filiación, entre otras consecuencias, la jurisprudencia ha sido constante en la equiparación de las referencias genéricas a los hijos o descendientes legítimos efectuadas en actos o contratos de disposición gratuita inter vivos o mortis causa o con efectos sucesorios como comprensivas de los hijos adoptivos, con la importante distinción de fundarse en la necesidad de evitar la vulneración de principio de igualdad en la aplicación de la ley, cuando la referencia se contiene en un texto legal, o en el hallazgo de la intención presunta del testador o donante, cuando se trata de una disposición testamentaria o de liberalidad:

   1. La STS de 6 de febrero de 1997 parte de la absoluta equiparación de los hijos adoptivos a los que no tienen esta condición a efectos de la revocación de las donaciones por supervivencia de hijos afirmando que, fundada esta revocabilidad de la donación en el interés de la familia del donante, este concepto antes de la Constitución era muy restringido y alcanzaba a muy poco más de la familia legítima; desde la vigencia de la Constitución y tras la consecuente reforma del Código Civil por Ley 11/1981 , de 13 mayo, el concepto de familia incluye a todos los hijos, sin discriminación por razón de su filiación, incluyendo los adoptivos sin posibilidad de distinción o discriminación.

   2. La STS de 22 de junio de 2002 , en un supuesto que guarda gran similitud con el aquí examinado, ante el concepto de «descendientes legítimos», utilizado para definir a los fideicomisarios en una sustitución fideicomisaria condicional, considera que no puede aplicarse al concepto de descendientes legítimos la interpretación literal que resulta del texto de la donación, sino la interpretación que debe darse al concepto de hijo, en el año en que debe aplicarse, 1990, en que se cumple la condición y se purifica la sustitución fideicomisaria.

      Conviene advertir, respecto del supuesto planteado en esta sentencia, que, aunque carece de efectos para la resolución del asunto, como advierte la STS de 9 de febrero de 1998 «conviene que se recuerde, a efectos de ilustración, el apartado 3 de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1986: "los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de "pseudo usufructo testamentario" que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueven una y otra institución (usufructo y sustitución) así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces, en la práctica, sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un "jus in re aliena", con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y, además, porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho".»

   3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 14 de julio de 2004 ), el valor de cuya jurisprudencia no sólo deriva de la ratificación por España del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sino también de la referencia en el art. 10 CE a este tipo de instrumentos internacionales para orientar la interpretación de los derechos fundamentales, considera como exigencia del principio de no discriminación la inclusión en el concepto de hijo de los adoptivos, argumentando que «un niño que ha sido objeto de una adopción [...] se encuentra en la misma situación jurídica que si fuese hijo biológico de sus padres, y ello a todos los efectos: relaciones y consecuencias vinculadas con su vida familiar y derechos patrimoniales derivados de ello». Para ello declara que la cláusula testamentaria debe ser interpretadas y aplicada muchos años después de la muerte del testador tras «profundos cambios tanto en el ámbito social como económico y jurídico», de tal suerte que «el juez no puede ignorar estas nuevas realidades» y debe «conferir a la disposición testamentaria el sentido más conforme con el derecho interno y con el Convenio».

   4. Por su parte, la STS de 15 de febrero de 2005 declara que «[...] el testador estableció una sustitución fideicomisaria condicional en la que la condición puesta por el testador es la de tener sucesión [...] resulta evidente que en este caso, la condición de morir sin sucesión se incumplió, porque los dos hermanos Jose Ignacio y Maite [...] fallecieron con sucesión. La referencia a la sucesión, es por tanto genérica y no se limita a los hijos biológicos que pueda tener el fiduciario, en este caso Dª Maite , sino a sus sucesores, de manera que no se puede discriminar tal como pretenden los recurrentes y toda la alegación referida a la aplicación de la disposición transitoria 8ª de la Ley 11/1981 resulta absolutamente artificiosa y contraria a lo realmente querido por el testador. Esta interpretación está de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 6 de febrero de 1997 y 22 de junio de 2002 , que consideran que "no debe hacerse discriminación contra un hijo adoptivo" y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 14 de julio de 2004 , que consideró que la interpretación hecha por los tribunales andorranos de una cláusula testamentaria excluyendo a los hijos adoptivos vulneraba el artículo 14 del Convenio europeo de Derechos humanos, en relación con el artículo 8 del mismo convenio[...].»

5. Pocas dudas pueden, en consecuencia, abrigarse, sobre la interpretación que debe darse al concepto de «hijos o descendientes legítimos» que se emplea en la disposición testamentaria controvertida para evitar las consecuencias de una interpretación discriminatoria por razón de filiación que, a falta de una determinación expresa, no puede considerarse que constituya la verdadera intención de testador y, por ello, adquiere relevancia en relación con el derecho constitucional de igualdad. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia -que mantiene el criterio de atenerse a una interpretación de la expresión utilizada por el testador, con el valor jurídico restrictivo que tenía en el momento en que fue emitida, al margen de las concepciones sociales y de su evolución y, con ello, de la intención presunta del testador- no se atiene a esta interpretación y, por ende, incurre en las infracciones legales que se le reprochan.

La estimación del recurso de casación con la consiguiente asunción por esta Sala de facultades de instancia conduce, según lo razonado, a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia de instancia y a la estimación de la pretensión principal deducida en la instancia.

Conforme a los artículos 523, 896 y 1715 LEC 1881 , procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada, y no ha lugar a imponer las del recurso de apelación ni de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español