STS, 24 de Septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre pensión de orfandad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- D. Donato, con DNI NUM000, convivía de hecho con Yolanda, con DNI NUM001, con quien tuvo dos hijos, Encarna, nacida el 20 de octubre de 2002 y Lorenzo, nacido el 28 de abril de 2005. 2.- Yolanda, falleció el 27 de julio de 2006. 3.- La causante tiene un total de 1595 días cotizados entre el 1 de agosto de 1990, fecha de su primera alta, y el 5 de diciembre de 1001, fecha en la que finalizaron las últimas prestaciones contributivas por desempleo. 4.- La causante posteriormente percibió el subsidio por desempleo. Estuvo inscrita como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal desde que finalizó la prestación contributiva hasta el 15 de octubre de 2004. 5.- La causante tuvo un aborto en curso que la obligó a ingresar en el Hospital Donostia el 30-3-2004. Posteriormente quedó embarazada de nuevo, sufriendo un cuadro de ferropenia sin que consten ingresos hospitalarios hasta el 21 de enero de 2005, a partir del cual tuvo los siguientes ingresos hospitalarios:

- 21-1-2005: ingreso en urgencias por nuevo embarazo con placenta previa y metrorragias, precisando más transfusiones.

- 3-3-2005: ingreso por metrorragia.

- 21-4-2005: Parto. Miocardiopatía dilatada postparto.

- 30-6-2005 a 8-9-2005: Ingreso por diagnóstico de leucemia para transplante alogénico

- 14-9-2005: ingreso para colocación de reservorio en vena subclavia.

- 15-8 a 16-10-2005: ingreso para administración 1º ciclo flag.

- Tratamientos programados para fecha 14, 21 de noviembre, 12 de diciembre de 2005, 2 y 23 de enero 2006, 13 de febrero y 6 de marzo de 2006.

- 19-11-2005 a 22-12-2005: ingreso en hospital para trasplante alogénico e infección de vías respiratorias.

- 18-01-2006: ingreso por problemas respiratorios.

- 21-01-2006 a 27-01-2006: ingreso por complicaciones diarreicas y respiratorias.

- 30-3-2006 a 18-5-2006: ingreso por recidiva.

- 19-6-2006: ingreso por cuadro febril.

-23-6-2006 a 4-7-2006: ingreso por cuadro febril.

- 9-7-2006 a 27-7-2006: ingreso y fallecimiento.

6.- El demandante inició la vía administrativa solicitando la prestación de orfandad y auxilio por defunción ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resoluciones de fecha 13 y 14 de septiembre 2006 resolvió desestimar dichas solicitudes por entender que la causante no se hallaba en situación asimilada al alta por paro involuntario al no concurrir circunstancias de enfermedad que justifiquen la imposibilidad de personarse en la oficina de empleo. 7.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa de fecha que no consta -folio 007, desestimó la reclamación previa, confirmando el pronunciamiento inicial. 8.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora y la fecha de efectos, serían los siguientes: - Base reguladora de orfandad: 930,49 euros. - Fecha de efectos jurídicos: 28-7-06. La cuantía de la prestación de Auxilio por Defunción: 30.05 euros".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de reconocimiento de prestaciones de orfandad y auxilio por defunción interpuesta por Donato, en nombre de sus hijos menores Lorenzo y Encarna, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de los pedimentos realizados contra ellos, confirmando la resolución administrativa impugnada".

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, hoy recurrida en unificación de doctrina, se estimó el motivo por el que se pretendía añadir al hecho probado tercero los datos siguientes: "las últimas prestaciones de desempleo, nivel contributivo, le fueron reconocidas a la difunta el día 6 de abril de 2001, que entre tal fecha y el 5 de diciembre de 2001, fecha en la que finalizó la percepción de tal prestación, se cotizaron 244 días y que había otros 279 días cotizados en el período previo entre el 1 de julio de 2000 y el indicado de 5 de abril de 2001". También se admitió la adición siguiente al hecho probado sexto: "que a la fecha de ingreso en urgencias el día 21 de enero de 2005, la difunta estaba en la semana 27 (+5) de su tercera gestación". La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos el recurso formulado por don Donato, actuando en propio nombre y en del nombre e interés de sus hijos Encarna y Lorenzo, menores de edad, contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 165/07 seguidos ante el mismo y en el que también son parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 1994. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Dª Nuria, cuyos datos personales se refieren en la demanda, solicitó en nombre y representación de su hijo, Emilio, nacido en 1980, pensión de orfandad a consecuencia del fallecimiento del causante. 2.- El INSS, mediante resolución de 7-2-90, estimó la solicitud por un importe de 19.078 pesetas mensuales, resultante de aplicar un porcentaje del 20% a una base reguladora mensual de 95.389 pesetas. 3.- Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por nueva resolución de 11-4-90. 4.- La actora no acredita efectivamente vínculo matrimonial con el causante". La parte dispositiva de la misma fue estimatoria del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 23 de enero de 2008. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 17.2 de la Orden 13 de febrero de 1967. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 11 de febrero de 2008, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 29 de mayo de 2008.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 17 de septiembre de 2008, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión sometida a enjuiciamiento en el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si se ha de reconocer o no al huérfano o huérfanos de padre o madre que tienen la condición de hijos extramatrimoniales el derecho al incremento de la pensión de orfandad previsto en el art. 36.2 del Decreto 3158/1966 (Reglamento general de prestaciones económicas del Régimen general de Seguridad Social), y, con formulación prácticamente idéntica, en el art. 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 (normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad).

Los términos en que está regulado tal incremento de las pensiones de orfandad en las disposiciones citadas son las siguientes: "El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma. En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se disfrutará entre todos ellos por partes iguales.- En todo caso, la suma de las pensiones de viudedad y de orfandad no podrá exceder de la cuantía de las bases respectivas".

En el caso, el demandante convivió maritalmente con Dª Yolanda, sin haber contraído matrimonio. De esta unión extraconyugal nacieron dos hijos, en octubre de 2002 y en abril de 2005. La madre falleció en julio de 2006, y se ha solicitado en concepto de prestaciones por muerte y supervivencia el referido "incremento de la pensión de orfandad" con base en la jurisprudencia constitucional contenida en STC 154/2006, de 26 de mayo. La sentencia de suplicación ha estimado la demanda, razonando en torno a la cuestión controvertida en este recurso de casación unificadora que la exclusión del incremento de la pensión de orfandad por muerte del padre o la madre en caso de convivencia more uxorio es inconstitucional por lesión del art. 14 de la Constitución (CE ), en cuanto significaría una discriminación por razón de filiación extramatrimonial.

El recurso del INSS invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 23 de febrero de 1994 (rec. 1264/1993), que efectivamente ha resuelto en sentido contrario un supuesto litigiosa en que se planteaba la misma cuestión de interpretación del presente recurso. Argumenta a continuación el INSS que dicha sentencia de unificación de doctrina fue seguida por una larga serie de resoluciones sobre la misma materia, de las que cita varias de los años 1994 y 1995.

La tesis o fundamento de esta doctrina jurisprudencial viene a ser que el incremento de pensión objeto del litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta u orfandad de padre y madre, y no en casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales. De no ser así - vienen a decir las sentencias citadas - existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que sólo acceden al incremento en litigio en caso de fallecimiento de los dos progenitores- Conviene advertir, no obstante, que una de las sentencias de esta serie - STS 5 de abril de 1994 (rec. 2107/1993 ) - viene acompañada de un voto particular que se inclinó por el reconocimiento de la prestación solicitada.

Existe, sin duda, la contradicción de sentencias que abre la puerta al fondo del asunto, por lo que debemos pronunciarnos de nuevo sobre la cuestión controvertida, a la vista de la jurisprudencia constitucional contenida en STC 154/2006.

De conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso del INSS debe ser desestimado y nuestra jurisprudencia en la materia debe por tanto ser modificada, teniendo en cuenta la declaración de discriminación y consiguiente vulneración del art. 14 CE efectuada por el supremo intérprete de la Constitución. En el mismo sentido se ha pronunciado otra sentencia reciente de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 5 de junio de 2008 (rec. 963/2007).

La discriminación declarada es descrita por el Ministerio Público en los siguientes términos: "los hijos nacidos de padres unidos por el vínculo del matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge se benefician de la pensión de viudedad que éste recibe, lo que no ocurre cuando no hay vínculo matrimonial, no entrando en la esfera familiar del huérfano ese beneficio económico"; se produce así - continúa el razonamiento del Ministerio Público - una diferencia de trato injustificada que vulnera el citado art. 14 CE.

El propio Tribunal Constitucional en la sentencia citada y en otras anteriores afirma al respecto: "toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante" la igualdad de trato entre los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio "incurre en una discriminación por razón de matrimonio prohibida por el art. 14 CE ". Conviene notar que STC 154/2006 se refiere no a la pensión de orfandad sino a otra prestación distinta a favor de hijos sobrevivientes (indemnización especial a tanto alzado por muerte en accidente de trabajo o enfermedad profesional). Pero la diferencia no parece relevante, habida cuenta de que los términos en que está formulada la ratio decidendi de dicha sentencia son generales, y deben valer para cualquier clase de prestación de Seguridad Social a favor de los hijos.

Las razones de legalidad que, junto con la anterior razón de constitucionalidad, sustentan la posición actual de la Sala pueden ser las expresadas en el mencionado voto particular de STS 5-4-1994 (citada), en cuya redacción se inspiran los fundamentos que siguen.

El reconocimiento del derecho al incremento de pensión de orfandad a los huérfanos relativos cuyo progenitor vivo no percibe pensión de viudedad se puede apoyar en razones tanto de interpretación literal como de interpretación lógica o finalista y de interpretación sistemática. En términos de interpretación literal es ésta la solución que se desprende del tenor de la norma reglamentaria que regula la prestación, ya que el progenitor sobreviviente que no estaba casado con el sujeto causante no es "cónyuge sobreviviente". A este argumento gramatical deben añadirse otros, para cuya más completa exposición conviene dejar en claro dos consideraciones relativas a la causa de atribución de las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia, y en particular a la causa de atribución del incremento en litigio de las pensiones de orfandad.

La primera de estas consideraciones se refiere a las relaciones de independencia y de compatibilidad plena que existen entre prestaciones sociales de muerte y supervivencia, de un lado, y obligación civil de alimentos entre parientes, de otro, sin perjuicio de la calificación de ambas como obligaciones 'ex lege'. El título de la atribución de la obligación legal de alimentos es la mera existencia del vínculo familiar unida a la situación de necesidad del alimentista (art. 143 y 148 del Código Civil ), mientras que el hecho causante de la asignación de las prestaciones sociales de viudedad y de orfandad es la sobrevivencia de determinados miembros de la familia del asegurado o del pensionista, una vez cumplidos los requisitos legales exigidos al sujeto causante y a los beneficiarios de estas prestaciones; entre estos requisitos no figura, para las pensiones de viudedad y orfandad, la prueba de necesidad de dichos beneficiarios.

Tanto la obligación legal de alimentos como la prestación que constituye su objeto son independientes de la obligación legal de las entidades gestoras de Seguridad Social de abonar las prestaciones previstas en favor de los familiares sobrevivientes del causante. La exigencia de la primera no puede ser razón para la inexigibilidad de la segunda, y viceversa. Las prestaciones de muerte y supervivencia no sustituyen a la obligación alimenticia, aunque ciertamente pueden atenuar las necesidades que están en su origen; y tampoco las prestaciones alimenticias efectivamente satisfechas por vía de aplicación voluntaria o por vía de aplicación contenciosa compensan o sustituyen a la obligación de pensiones de viudedad o de orfandad. Unas y otras prestaciones son totalmente compatibles. Así las cosas, la existencia de obligación de alimentos a cargo del padre o madre sobreviviente respecto de los hijos, obligación que surge con indiferencia de que éstos hayan nacido en una unión matrimonial o en una unión extramatrimonial, no debe tampoco tener influencia en el reconocimiento o no del derecho al incremento de la pensión de orfandad previsto en los artículos 36.2 del Decreto 3158/1966, y 17.2 de la OM de 13 de febrero de 1967. En particular, no podrá aducirse para exonerar a la entidad gestora del abono del referido incremento el hecho de que el progenitor (padre o madre) que no es "cónyuge sobreviviente" tenga, en cuanto tal, un deber de alimentos respecto del hijo o de los hijos extramatrimoniales habidos con el causante.

La segunda de las premisas intermedias del razonamiento conducente a la decisión del caso en el sentido señalado se desprende de la consideración conjunta de diversos datos normativos, reveladores de la importancia que se atribuye en nuestro ordenamiento a la unidad familiar sobreviviente como ámbito de aplicación de las prestaciones por muerte y supervivencia.

Ciertamente, los miembros de la familia sobreviviente son, en principio, tenidos en cuenta como personas individuales a efectos de la valoración objetiva o estandarizada de necesidades que es propia de la acción protectora de la Seguridad Social. De ello deriva que estas prestaciones sociales se calculen en un porcentaje fijo de la base reguladora para la viuda o el viudo, y en un porcentaje adicional asímismo uniforme para cada uno de los huérfanos. De todas maneras, la normativa reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia no acepta una concepción atomística de las mismas, que haga completa abstracción de la pertenencia de los beneficiarios a la familia sobreviviente. La célula familiar se mantiene en el régimen jurídico de este sector de la acción protectora como elemento o factor a tener en cuenta tanto en la atribución de dichas prestaciones, como en el cálculo de las mismas en determinados supuestos, como en la determinación de las situaciones de necesidad que dan derecho a ellas. En suma, el viudo o la viuda y/o los huérfanos del sujeto causante son protegidos no sólo en cuanto individuos, sino también en cuanto miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por el agotamiento o desaparición de una de sus fuentes de ingresos.

Los aspectos del régimen jurídico de las pensiones de viudedad y orfandad en que se refleja esta visión del conjunto familiar sobreviviente son varios. Uno de ellos es la imposición de un tope o límite máximo a la suma total de dichas pensiones - el 100 por 100 de las bases reguladoras respectivas (art. 36.2 del Decreto 3158/1966, y art. 17.2 de al OM de 13 de febrero de 1967 )- en caso de sobrevivencia del viudo o viuda y de más de dos huérfanos. Este límite máximo no supone ciertamente privación de prestaciones para los miembros de la familia excedentes sino reducción ponderada de todas las pensiones concedidas. Otro precepto que revela el trasfondo familiar de estas prestaciones es la regla de abono de las pensiones de orfandad a "quien tenga a su cargo a los beneficiarios" (actual art. 175.3 LGSS ). También se manifiesta el marco de la célula familiar en que tiene lugar la atribución de las prestaciones de sobrevivientes a cargo, y de manera particularmente visible, en la regulación del incremento de la pensión de orfandad a que se refiere el presente litigio, a cuya consideración desde este punto de vista conviene dedicar un fundamento aparte.

El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella.

El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente.

Las consideraciones anteriores, en sintonía con la reciente jurisprudencia constitucional, llevan a aceptar como más ajustada a derecho la interpretación según la cual el hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad no es sólo la orfandad absoluta, sino más ampliamente la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o a la inexistencia de renta social del progenitor supérstite. Tal pérdida o menoscabo patrimonial respecto de los hijos extramatrimoniales se produce no sólo en las familias en que faltan el padre y la madre, sino también en las familias extramatrimoniales de un solo progenitor (padre o madre) sobreviviente, en que, por razones cronológicas, éste no tiene derecho a pensión de viudedad porque no tuvo en su día la condición de cónyuge del asegurado o pensionista causante de las pensiones de orfandad.

En suma, la perspectiva adecuada para la decisión de la presente cuestión interpretativa es la que permite apreciar las necesidades de los huérfanos extramatrimoniales en el conjunto de la unidad familiar a la que pertenecen. Esta perspectiva familiar justifica la atribución de un incremento de pensión equivalente a los hijos extramatrimoniales sobrevivientes, que no deben padecer una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.