STS, 9 de Diciembre de 2008

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Silvia contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación que había dirigido el 14 de mayo de 2002 para ser indemnizada, mediante el pago de las prestaciones del seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) desde el momento de su jubilación forzosa, por el hecho de haberse visto privada de la pensión al no haber procedido la Administración a corregir la inobservancia, por parte empresarial, de los correspondientes deberes de afiliación y cotización.

Una vez que, en los dos primeros fundamentos, expone los principios que presiden el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en su patrimonio jurídico como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y describe el objeto del recurso, dicha sentencia relata en el tercero los siguientes hechos:

_ La demandante solicita el 27/03/2000 la pensión de vejez del extinguido seguro obligatorio de vejez e invalidez, SOVI, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29/03/2000, por no reunir un periodo de cotización de 1800 días al SOVI ni haber estado afiliada al retiro obrero.

_ Formulada reclamación administrativa previa a la vía judicial, fue desestimada por Resolución de 08/05/2000, poniendo de manifiesto que la interesada tenía cotizados al SOVI 894 días [789 días desde 1/01/1961 a 28/02/1963, más 105 días asimilados por pagas extraordinarias].

_ Con ello planteó la interesada demanda ante el Orden Social de la Jurisdicción, recayendo sentencia de 7/12/2000 en la que se le reconoce el derecho a la pensión solicitada, condenando a la empresa por cuenta de la cual había prestado servicio desde 1/09/1957 hasta 28/02/1963 [y que no afilió ni cotizó por SOVI desde 1/09/1957 hasta 31/12/1960], al abono de la pensión, con obligación del INSS de adelantar el pago.

_ La expresada resolución judicial fue revocada en grado de suplicación por sentencia de 19/09/2001, absolviendo a la entidad gestora de todas las pretensiones deducidas en su contra. Contra esta sentencia la ahora demandante preparó recurso de casación para unificación de doctrina, cuyo trámite concluyó mediante auto de 14/01/2002, al haber dejado transcurrir aquélla el plazo para presentar el escrito de interposición del recurso ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Tras constatar que la acción de responsabilidad se ejercitó en el plazo previsto por el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), la sentencia recurrida desestima la demanda conforme a los razonamientos que expone en el cuarto fundamento:

En la sentencia judicial de 19/09/2001 ya se analizó el motivo de impugnación, sostenido por la entidad gestora, de infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de los arts. 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y la Disposición Transitoria 7ª de aquélla, en relación con el Decreto de 4/06/1959 y la O.M. de 2/02/1940. Y el Tribunal Sentenciador estableció:

_ Que la normativa específica de la pensión SOVI exige para su disfrute que el beneficiario acredite 1800 días de cotización efectiva al SOVI, por lo que no basta con la mera de prestación de servicios, sino que tales servicios debieron ser efectivamente cotizados, máxime si se trata de un periodo en que no existía responsabilidad empresarial por el incumplimiento de la obligación de cotizar, ya que la misma no se establece en nuestro ordenamiento hasta 1959.

_ Que la falta de cotización del periodo 1/09/1957 a 1/08/1959 no puede imputarse a la empresa, dado que en tal fecha no existe obligación legal de cotizar, sino que era voluntaria, tanto para la empresa como para el trabajador, y se aplica el principio de compensación de culpas. Y aun computado como cotizado el periodo 1/08/1959 a 1/01/1961, en que si existía obligación empresarial de hacerlo, la actora tampoco reúne el periodo mínimo de carencia de 1.800 días, por lo que la misma no tiene derecho a lucrar prestación de vejez.

Se tiene, pues, que mediante sentencia judicial firme se ha establecido que la interesada no tiene derecho a la pensión SOVI, por no reunir el periodo de carencia exigible, dado que aunque prestó servicios por cuenta ajena desde 1/09/1957 hasta 28/02/1963, sólo reúne 894 de los 1.800 días de cotización necesarios, sin que el descubierto de cotización existente desde 1.957 hasta 31/12/1960 sea relevante al efecto, ya que a) la falta de cotización del periodo 1/09/1957 a 1/08/1959 no puede imputarse a la empresa al no existir obligación de cotizar, y b) la falta de cotización del periodo 1/08/1959 a 1/01/1961, en que sí había obligación empresarial de hacerlo, resulta irrelevante, dado que sumado cuyo periodo al periodo cotizado, no alcanza el mínimo de cotización exigido para lucrar la prestación.

Ante los claros términos de la sentencia anotada, carecen de fundamento los motivos de impugnación aducidos por la demandante al ejercitar la acción de responsabilidad, tal y como pone de manifiesto la entidad gestora codemandada al contestar a la demanda, pues no es dable aplicar al régimen de las prestaciones del SOVI el régimen general previsto en el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social, por las razones señaladas en la sentencia judicial de 19/09/2001. La inaplicación de cuyo régimen general no entraña lesión del principio de igualdad jurídica, puesto que ésta sólo opera dentro de la ley, obligando a que ésta se aplique de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma [S.T.C. 144/1988 ].

Y dados también los términos de la repetida sentencia judicial de 19/09/2001, no es dable sostener que la Administración hubiera omitido el ejercicio de competencias encaminadas a corregir la actuación del empleador en materia de afiliación y cotización y que por ello sea responsable de la pérdida de la prestación solicitada, por la vía genérica de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Doña Silvia preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2004, en el que esgrimió dos motivos de casación al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

En el primero denuncia la infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, porque el daño que sufre, consistente en no acceder a la prestación del sistema de previsión pese a haber cumplido el periodo de cotización exigida, deriva en última instancia del incumplimiento por la Administración de su deber de procurar la afiliación y la cotización de los trabajadores. La inactividad administrativa ha de considerarse causa del daño, ya que es idónea para producirlo. Entre el daño y la responsabilidad apuntada existe un nexo causal, pues, de haberse adoptado las medidas de gestión exigibles al gestor público, el patrono habría debido remediar su incumplimiento. Esta conclusión se afianza, en su opinión, si se tiene en cuenta el talante objetivo del instituto de la responsabilidad patrimonial, en el que no se exige la concurrencia de culpa alguna en la actuación administrativa.

Explica, dentro del primer motivo, que en modo alguno pretendió la aplicación del artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio ), sino tan sólo aclarar que, una vez proclamada la responsabilidad administrativa, procedía indemnizarla mediante un sistema de anticipos por parte de la Administración y posterior repetición contra el empresario.

El segundo motivo consiste en la infracción del artículo 141 de la Ley 30/1992. Dice la actora que la sentencia recurrida parece negar la responsabilidad de la Administración por entender que el ordenamiento, al no haber previsto un régimen específico, considera que el perjuicio debe asumirse por el administrado: se trataría de un daño no indemnizable. Tal modo de contemplar el debate resulta, en su opinión, erróneo, porque el dato decisivo se encuentra en la naturaleza del daño, que no debe ser soportado por el administrado. Si el sistema del extinguido SOVI no preveía la compensación de los perjuicios derivados de la falta de afiliación, debe procederse a su reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial, para cubrir la carencia de una norma que obligue a restañar la lesión antijurídica.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y, en su lugar, resuelva el recurso contencioso-administrativo en los términos interesados en la demanda.

El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito que presentó el 21 de junio de 2006, argumentando que, según la postura de la actora, cualquier infracción del deber normativo de afiliación y cotización del empresario respecto de sus trabajadores, en el periodo al que se refieren los hechos, acarrearía, siempre y en todo caso, la responsabilidad de la Administración. Esta solución no tiene, a su juicio, cabida en nuestro sistema legal. Añade que no ha habido inactividad administrativa y que la infracción es imputable al empleador, de cuyo incumplimiento la Administración no puede hacerse responsable. Considera también que, en la época en la que ocurrieron los hechos, no existía un deber general in vigilando de la Administración para que los empresarios estuvieran al corriente de sus obligaciones en relación con el seguro obligatorio de vejez e invalidez.

Frente al segundo motivo aduce que el daño que padece la demandante fue ocasionado por el empresario que no la afilió ni cotizó por ella. Se trata, pues, de una lesión que está obligada a soportar, careciendo de título para imputarlo a la Administración.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnó el recurso en escrito registrado el 25 de julio de 2006.

Expone que la normativa sobre responsabilidad empresarial y de las entidades gestoras prevista en el actual artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 excluye las prestaciones del antiguo seguro obligatorio de vejez e invalidez. Añade a lo anterior que la afiliación de los obreros debía realizarse a instancia del empresario o del trabajador, sin que pudiera llevarse a cabo, como en la actualidad, de oficio por las entidades gestoras, por lo que, tanto antes como después de agosto de 1959 (en que entró en vigor el Decreto de 4 de junio de 1959 ), no cabe hablar de una supuesta culpa in vigilando de la Administración. Concluye que no se dan, en consecuencia, los requisitos precisos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 26 de julio de 2006, fijándose al efecto el día 3 de diciembre de 2008, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco

Doña Silvia, nacida el 14 de marzo de 1935, ingresó en la empresa «Ana Moner» el 1 de septiembre de 1957, para la que prestó servicios hasta el 28 de febrero de 1963. La empleadora la afilió el 1 de enero de 1961 al subsidio obligatorio de vejez e invalidez (SOVI), establecido en sustitución del retiro obrero por la Ley de 1 de septiembre de 1939 (BOE de 9 de septiembre ).

El 27 de marzo de 2000 solicitó la pensión de vejez derivada de ese subsidio, al amparo de la disposición transitoria séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio ), en relación con el artículo 7, apartado 2, de la Orden de 2 de febrero de 1940 (BOE de 8 de febrero ), que desarrolló la Ley de 1 de septiembre de 1939.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 29 de marzo de 2000, denegó la solicitud por no reunir el periodo mínimo de cotización de mil ochocientos días exigido por el mencionado artículo 7, apartado 2, de la Orden de 1940, decisión que ratificó en respuesta a la reclamación previa a la vía jurisdiccional que la solicitante promovió el 28 de abril siguiente, ya que tan sólo acreditaba ochocientos noventa y cuatro días, incluidos los asimilados por pagas extraordinarias.

El juez de lo social número 19 de Barcelona le dio la razón tras declarar probado que no consta que conociese la irregularidad en que la empresa había incurrido y que omitiese un deber de especial cuidado en orden a advertir tal anomalía y remediarla. También consideró acreditado que entre el 1 de septiembre de 1957 y el 28 de febrero de 1963 transcurrieron más de mil ochocientos días, número de jornadas que no se alcanzan entre el 1 de agosto de 1959 y aquella segunda fecha.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 19 de septiembre de 2001, revocó la anterior resolución con el argumento de que no existía responsabilidad empresarial por el incumplimiento de la obligación de cotizar, ya que la misma no se estableció en nuestro ordenamiento hasta 1959, mediante la orden de 4 de junio de dicho año, que entró en vigor el 1 de agosto siguiente. Por lo tanto, la falta de cotización entre el 1 de septiembre de 1957 y el 1 de agosto de 1959 no puede imputarse a la empresa dado que «en tal fecha no existía obligación legal de cotizar, sino que era voluntaria tanto para empresa como para trabajador y se aplica el principio de compensación de culpas».

La Sra. Silvia preparó contra la anterior sentencia recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue archivado en auto de 14 de enero de 2002 porque no lo interpuso en el plazo de veinte días que se le concedió al efecto.

El 14 de mayo de 2002 formuló ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social reclamación por responsabilidad patrimonial, al amparo de los artículos 139 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), petición que recibió la callada por respuesta.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la sentencia objeto del presente recurso de casación lo desestimó, con los argumentos que hemos reproducido en el primer antecedente de esta sentencia.

El anterior relato, que fijamos en virtud de la potestad que nos confiere el artículo 88, apartado 3, de la Ley de esta jurisdicción, evidencia que los dos motivos de casación que articula doña Silvia carecen de fundamento, ya que entre la actuación administrativa y el eventual daño que aduce se interpone, además de la dejación empresarial, su propia conducta, que, como la jurisprudencia enuncia, puede tener capacidad para romper el nexo causal [véanse las sentencias de 2 de marzo de 1996 (casación 2317/93) y 6 de mayo de 1999 (casación 921/95 )]. Tal es el sentido que tienen los párrafos quinto y séptimo del fundamento cuarto de la sentencia recurrida cuando aluden a la firmeza del pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia y a la imposibilidad de sostener que la Administración omitiera el ejercicio de competencias encaminadas a corregir la actuación del empleador en materia de afiliación y cotización.

Aunque admitiéramos que tal sentencia de lo social pudiera equivocarse al confundir la compensación de culpas declarada por la jurisprudencia [v.gr.: sentencias de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1993 (casación para la unificación de doctrina 3555/92); 21 de julio de 1994 (casación para la unificación de doctrina 3763/93); y 18 de septiembre de 2007 (casación para la unificación de doctrina 3990/06 )] con la voluntariedad de la cotización, a la que esa jurisprudencia no alude por la sencilla razón de que la afiliación resultaba obligatoria para todos los trabajadores por cuenta ajena entre los catorce y los sesenta y cinco años (artículo 1 de la Orden de 2 de febrero de 1940 ), lo cierto es que reproduce los hechos declarados probados por el juez de los social, quien indicó que, aun cuando entre el 1 de enero de 1957 y el 28 de febrero de 1963 transcurrieron más de mil ochocientos días, tal periodo mínimo de carencia no se cumplió si se cuenta el término desde el 1 de agosto de 1959, en el que, en virtud del Decreto de 4 de junio de dicho año, desapareció de nuestro sistema el régimen de compensación de culpas del empresario y del trabajador por la falta de alta en el régimen del subsidio obrero.

Así las cosas, la Sala de lo Social, con fundamento en una arraigada jurisprudencia, niega el derecho a percibir la pensión porque no debe computarse, debido a aquel principio de compensación de culpas, el periodo no cotizado anterior al 1 de agosto de 1959, aviniéndose la actora con tal pronunciamiento, por lo que si esa forma de abordar la cuestión le ha causado algún daño ella ha participado de forma decisiva en su producción no agotando los remedios que le ofrecía el ordenamiento para reparar la lesión, entre los que se encuentra al recurso de casación para la unificación de doctrina que, en la jurisdicción social, constituye un instrumento hábil para, además de ganar la revocación de la sentencia impugnada, obtener, previa esa revocación, el reconocimiento de la situación jurídica individualizada pretendida [artículo 226, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril (BOE) de 11 de abril ].

Para desestimar el recurso no hace falta, pues, analizar si existía a la sazón un deber de la Administración, a título de culpa in vigilando, que la hiciera responsable de los daños causados a los trabajadores como consecuencia de su no incorporación por el empleador al subsidio obligatorio de vejez e invalidez.

En aplicación del artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la recurrente, con el límite de mil euros para los honorarios del abogado del Estado y del letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social.