STS 227/2011, 30 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Albacete, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 183/2.007, contra Luis Miguel , Jesús María Zulima , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª, rollo 6/10) que, con fecha veintidós de Julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- Debora y el acusado Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales y provisto de D.N.I. NUM000 , eran socios al cincuenta por ciento de dos sociedades dedicadas a la promoción y construcción de inmuebles: PROCECANT SL y NURIVAL SL. Con fecha 9-2-2006 llegaron a un acuerdo de separación empresarial plasmado en un contrato privado otorgado por ambos. En dicho acuerdo se estipulaba, entre otras cosas, que Debora quedase como propietaria y administradora única de PROCECANT SL causando así cese como administrador de la misma el acusado Luis Miguel mientras que este último quedaba como propietario y administrador único de Nurival SL cesando Debora de su cargo de administradora. Asimismo, en dicho contrato también se repartía el patrimonio de las sociedades, mediante el compromiso de "Procecant, S.L", que quedaba de propiedad de Debora , a transmitir determinadas propiedades a Luis Miguel o a la persona que él designase, y la obligación de "Nurival, SL", cuyas participaciones pasaban a ser todas de Luis Miguel , de transmitir determinados bienes a Debora .

2. - Posteriormente, el acusado Luis Miguel , aprovechándose de la condición formal de administrador de Procecant S.L. de la que aun gozaba pero a la que ya había renunciado en el indicado contrato privado, procedió a suscribir diversas escrituras de compravante en nombre de dicha sociedad, junto a los también acusados Jesús María , mayor de edad, sin antecedentes penales y provisto de DNI NUM001 , y su esposa Zulima , mayor de edad, sin antecedentes penales y provista de DNI NUM002 , valiéndose también de las sociedades a las que más adelante se aludirá.

   Dichas compraventas, que el acusado efectuó en nombre de "Procecant, S.L." los días 29 y 31 de marzo y 24 de octubre de 2.006, lo fueron o bien en cumplimiento de compromisos adquiridos por "Procecant S.L." con anterioridad al acuerdo de separación empresarial de 9 de febrero de 2.006, o bien en cumplimiento de dicho acuerdo.

   Los acusados constituyeron dos sociedades ("ESPECIALISTAS EN VIVIENDAS DE CALIDAD SL", de la cual Luis Miguel es socio fundador y propietario del 99% de las participaciones sociales y la acusada Zulima administradora y propietaria del 1% de las participaciones sociales y "DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS SL", cuyo capital social pertenece en un 1% a Luis Miguel y en un 99% al también acusado Jesús María ) a las que se hicieron algunas de las transmisiones descritas, en virtud de las cesiones de derechos que les hicieron Luis Miguel y algunos de los adquirentes en documentos privados de bienes de "Procecant S.L.".

3. - Sin embargo, el día 7-2-2007 Luis Miguel volvió a comparecer ante Notario como Administrador de Procecant SL y procedió a otorgar escritura de opción de compra respecto a la Finca registral NUM003 del RP nº 1 de Albacete (local comercial) a favor de la mercantil Diseños Urbanos Especializados SL, a pesar de que en el acuerdo de separación empresarial de 9 de febrero del año anterior dicha finca no se incluyó entre las que "Procecant, S.L." tenía que transmitir a Luis Miguel o a quién él designase. Esta operación supuso de facto el bloqueo de todas las posibildiades de venta a la que tenía derecho Procecant SL sobre dicha finca, que era un local comercial ubicado en la Calle del Rosario nº 52 de Albacete, tasado pericialmente en 1.005.562,35 euros. La opción se otorgó por un precio de 1.120.000 euros, durante 3 años, y a cambio de una contraprestación de 300 euros.

   Además del perjuicio que causó a "Procecant, SL" el no poder enajenar el local a un tercero, obteniendo así el fectivo necesario para toda actividad empresarial, la opción generaba una posición ventajosa para "Diurbe SL" (y por lo tanto para Luis Miguel y Jesús María ), que a cambio de una pequeña contraprestación tenía la posibilidad de concluir un negocio que, según la evolución del Mercado, podía resultar muy lucrativo. La existencia de la opción suponía, además, una posición de fuerza frente a Debora y Procecant de cara al levantamiento de las hipotecas que gravaban las viviendas NUM004 y NUM005 del mismo edificio de la C/ DIRECCION000 (fincas registrales NUM006 y NUM007 ), viviendas que, según el contrato de 9 de febrero de 2.006, "Procecant, SL" tenia que transmitir libres de cargas a Luis Miguel o a quien él designase y que éste transmitió, actuando en nombre de "Procecant SL", a "Diurbe SL" mediante la escritura de 2 de noviembre de 2.006, con el compromiso de cancelar dichas hipotecas.

4. - Zulima actuó en todo momento siguiendo los consejos de su madrido, Jesús María , director de una oficina bancaria, no habiendo constancia de que la misma conociera en detalle el alcance de sus actos en relación al contrato privado de 9 de febrero de 2.006, el cual, sin embargo, era perfectamente conocido por los otros dos acusados"(sic).

   Segundo.- La Audiencia Provincial de Albacete en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "Debemos condenar y condenamos a Luis Miguel y a Jesús María , como autor y cooperador necesario de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar solidariamente a "Procecant, SL" en la cantidad resultante de aplicar el tipo del interés legal a la cantidad de 1.005.562,35 euros en el período comprendido entre el 7 de febrero de 2007 y el 7 de febrero de 2010, con responsabilidad subsidiaria de "Diseños Urbanos especializados, S.L."

   Absolvemos a Luis Miguel y a Jesús María de los restantes hechos objeto de acusación, y a Zulima de todos ellos.

   Declaramos de oficio cuatro sextas partes de las costas, y condenamos a Luis Miguel y a Jesús María a pagar cada uno la sexta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Luis Miguel , Jesús María y la mercantil DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Luis Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido y vulnerado e indebidamente aplicado el artículo 295 de nuestro Código Penal , en relación con los artículos 780 a 784 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 24.1 y 2, y 25 constitucionales, entre otros, que deben ser aplicados y no lo han sido; y ello, porque la apertura del Juicio Oral lo fue por delito distinto por el que se produce la condena, sin posibilidad de defensa para las partes imputadas.-

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido y vulnerado e indebidamente aplicado el artículo 295 de nuestro Código Penal , en relación con los artículos 24.1 y 2, y 25 constitucionales y 780 a 784 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros, que deben ser aplicados y no lo han sido.-

3. - Por infracción de Ley al amparo del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 295 del Código Penal y 780 a 784 de la norma procesal criminal. La vinculación de la sentencia a los hechos se extiende a todos los elementos fácticos del delito.-

4. - Por infracción de los Principios de Constitucionales de los preceptos 24.1 y 24.2, y 25 , en relación con el artículo 849 y 780 a 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 295 del Código Penal y verse con ello vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judiciale efectiva, el principio de legalidad, y verse con ello atentado el derecho a que la sentencia dictada sea congruente con el objeto de la acusación y apertura del juicio oral.-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Jesús María y la mercantil DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional (artículo 24, apartados 1 y 2 CE ). Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

   Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio. Por infracción del deber de congruencia entre la acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio.-

2. - Infracción de precepto constitucional (artículo 24, apartados 1 y 2 CE ). Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio. Quiebra el principio de vinculación de la sentencia a la indemnización pedida.-

3. - Infracción de precepto constitucional (artículo 24.2 CE ). Por la vía del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

   Lesión del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ) por inexistencia de prueba de cargo bastante para enervar dicha presunción.-

4. - Infracción de Ley. Con fundamento en el apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 295 del Código Penal .-

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Marzo de dos mil once.

Los recurrentes han sido condenados como autor y cooperador necesario de un delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión. Según los hechos probados, apartado 3 del relato fáctico, aprovechando Luis Miguel la condición de administrador de la sociedad Procecant, S.L. otorgó ante notario una escritura de opción de compra sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad a favor de la mercantil Diseños Urbanos Especializados, S.L. (DIURBE, S.L.) cuyo capital social le pertenecía en un 1% correspondiendo el restante 99% al coacusado Jesús María . Tal operación se ejecutó en el marco de un acuerdo de separación empresarial con la querellante Debora , a pesar de que el bien inmueble afectado no se había incluido entre los que Porcecant debía transmitir al recurrente ni entre los bienes afectados de alguna forma por el acuerdo suscrito entre ambos. El inmueble, un local comercial, fue tasado pericialmente en 1.005.562,35 euros; la opción se otorgó por un precio de 1.120.000 euros durante tres años y con una contraprestación de 300 euros. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo del recurso formalizado por Luis Miguel , con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim y en el artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la infracción del artículo 295 del Código Penal por aplicación indebida y la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 24.1 y 2 y 25 de la Constitución, ya que se acordó la apertura del juicio oral por un delito distinto de aquel por el que se produce la condena, sin posibilidad de defensa de las partes imputadas. Sostiene que la apertura del juicio oral, de acuerdo con las calificaciones de las acusaciones, se acordó por un delito de apropiación indebida, mientras que la condena se produce por un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal . Igualmente sostiene que se quiebra el principio de vinculación de la sentencia a la indemnización solicitada por las partes, ya que el Ministerio Fiscal ni siquiera recoge en su escrito de conclusiones el hecho que motiva la condena y la acusación particular solicitó una indemnización por un delito de apropiación indebida y por una cifra global sin pormenorizar ni explicar el motivo. Las quejas expuestas coinciden sustancialmente con las contenidas en los motivos primero y segundo del recurso del coacusado y también recurrente Jesús María , el cual, en su primer motivo menciona expresamente el principio acusatorio y en el segundo, referido a la indemnización civil, precisa que la solicitud de la acusación viene referida a determinadas cantidades en las que se considera perjudicada que nada tienen que ver con el hecho por el que ha recaído condena, lo que hace que la indemnización acordada no sea procedente.

Los motivos de ambos recursos pueden ser examinados conjuntamente.

1. El principio acusatorio es un principio estructural del proceso penal que supone una división de funciones, de manera que la acusación debe ser sostenida por alguien distinto del encargado del enjuiciamiento. El haz de garantías relacionadas con este principio afectan tanto al derecho de defensa como al derecho a un juez imparcial. Respecto del primero, para que se produzca una condena dentro del debido proceso, es necesario que exista una acusación de la que el acusado pueda defenderse, lo que implica su previa formulación expresa y su suficiente conocimiento, para lo que se precisa un debido acceso del acusado a su contenido con tiempo para preparar la defensa. Desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial, el órgano encargado del enjuiciamiento no debe asumir funciones propias de la acusación.

   De todo ello resulta una vinculación del juez o tribunal al contenido de la acusación, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. Concretamente, el órgano de enjuiciamiento está vinculado a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

   Tales aspectos quedan provisionalmente delimitados por los escritos de conclusiones provisionales. Conforme a ellos se acuerda la apertura del juicio oral, que puede ser denegada respecto de determinados hechos, por las razones señaladas en la ley. No obstante, la apertura del juicio oral se acuerda respecto de hechos y no de calificaciones jurídicas, de manera que la calificación mencionada en el correspondiente auto no vincula al que debe juzgar, salvo que, por su contenido, implique la denegación a que antes se hizo referencia. Es claro que, tras la práctica de la prueba, las acusaciones pueden modificar su calificación jurídica de los hechos, e incluso modificar aspectos fácticos, siempre que se mantenga inalterado el hecho en sus aspectos sustanciales. Y son los escritos de conclusiones definitivas los que señalan los límites al tribunal derivados del principio acusatorio, tal como antes se ha reflejado.

2. En el caso, es cierto, como se dice por los recurrentes, que el Ministerio Fiscal no incluyó en el relato de hechos de sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, el hecho por el que recae la condena. Sin embargo, y no se discute, tal hecho venía contemplado claramente en las conclusiones provisionales de la acusación particular, que también elevó a definitivas, por lo que nada impide que el tribunal lo haya incluido en el relato de hechos probados de la sentencia. Respecto a la calificación jurídica de los hechos, la acusación particular los calificó como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 ; 295; 250.2; 250.1.1º,6º y 7º; 8.4 y 74, todos del Código Penal. Es claro que la acusación incluyó en su calificación la consideración de los hechos imputados como constitutivos de delitos de apropiación indebida y de administración desleal de los artículos 252 y 295 del Código Penal , englobándolos, de un lado, en un delito continuado que denominó como de apropiación indebida, y considerando de aplicación, de otro, el artículo 8.4º del Código Penal , entendiendo que se producía entre ambos un concurso aparente de leyes a resolver conforme a tal precepto. Si luego el Tribunal de instancia entendió que los hechos considerados en esa acusación como delitos de apropiación indebida no eran delictivos, pudo considerar, correctamente, que subsistía el delito del artículo 295 , si bien ya sin aplicación de los artículos 8.4 y 74 por resultar innecesaria, al desaparecer las bases del concurso aparente de leyes y del delito continuado.

   Por lo tanto, no se ha producido una condena por delito distinto del contenido en las acusaciones, lo que determina que no se haya causado indefensión alguna por esta causa. En consecuencia, en este aspecto, el motivo es desestimado.

3. Respecto de la indemnización civil, el Tribunal consideró que el perjuicio causado debería evaluarse en la cantidad resultante de aplicar el tipo de interés legal a la cantidad de 1.005.562,35 euros, valor de la finca, en el periodo que se indica en la sentencia de instancia y fija en esa cantidad la indemnización a favor de Procecant, S.L..

   En esta materia no es aplicable el principio acusatorio, sino el principio dispositivo, que permite a la parte decidir el contenido de su reclamación, y el de rogación, que solo autoriza al tribunal a acordar indemnización dentro de los límites de lo solicitado. En este sentido, asiste la razón a los recurrentes, especialmente al segundo de ellos, cuando precisa que la acusación no solicitó indemnización concretada en cantidad económica alguna por los perjuicios derivados del hecho por el que ha recaído la condena. La suma de las cantidades vinculadas a otros hechos contenidos en el escrito de acusación coincide con la cuantía total de la reclamación, por lo que no puede entenderse que en esa cantidad se incluyera implícitamente una indemnización por los perjuicios derivados de ese hecho concreto. Respecto del mismo, solo se solicitó, y se acuerda en la sentencia, la nulidad de la escritura de opción de compra con los gastos a costa de los acusados y la responsabilidad civil subsidiaria de DIURBE, S.L.

   En consecuencia, el motivo debería estimarse.

En el segundo motivo, con amparo en el artículo 849.2º de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia el recurrente Luis Miguel la infracción del artículo 295 del Código Penal en relación con los artículos 24.1 y 2 y 25 de la Constitución y 780 a 784 de la LECrim. Sostiene que está probado documentalmente que la apertura del juicio oral se acordó por un delito de apropiación indebida; que las calificaciones se formularon por ese mismo delito; que no se solicita indemnización económica por el hecho por el que recae la condena; y que no existe prueba del perjuicio económico causado por ese hecho. Por el contrario, se refiere a una prueba pericial que acredita la inexistencia de perjuicio derivado de la opción de compra y a declaraciones de testigos según las cuales, la propiedad no recibió en ese periodo oferta alguna de compra del inmueble. A pesar de eso, alega, la gran importancia del perjuicio económico se tiene en cuenta para fijar la pena.

1. Las cuestiones relativas a la calificación jurídica y a la solicitud de indemnización, sin perjuicio del carácter documental y de la suficiencia de lo que el recurrente designa a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , han sido ya resueltas en el anterior fundamento jurídico, por lo que no precisan ser nuevamente abordadas.

2. En cuanto a la existencia de un perjuicio económicamente evaluable, las declaraciones de testigos sobre el particular no pueden ser tenidas en cuenta desde la perspectiva del citado artículo 849.2º de la LECrim , pues carecen de naturaleza documental. En cuanto a la prueba pericial, la jurisprudencia ha admitido excepcionalmente su virtualidad para sustentar una alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el caso, la prueba pericial descarta el perjuicio, pero únicamente en relación con la inexistencia, o falta de acreditación, de ofertas de adquisición de la finca afectada por la opción de compra por parte de posibles compradores. De ahí deduce el perito la inexistencia de perjuicio, pero es claro que es posible la consideración de otros aspectos.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse, ya que los documentos designados no acreditan un error de la Audiencia Provincial al establecer los hechos probados.

En el motivo tercero del recurso interpuesto por Luis Miguel y en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Jesús María , por la vía del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal , al no existir el elemento típico consistente en la causación de un perjuicio económicamente evaluable, elemento del tipo objetivo.

Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.

1. El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los "titulares" de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.

   La propiedad sobre un inmueble tiene sin duda un contenido económico evaluable. Por lo tanto, la imposición de límites a los derechos que se derivan de la condición de propietario, lo tiene igualmente. Cuando esa limitación se lleva a cabo en la forma prevista en el artículo 295 , nada se opone a considerar que el perjuicio típico es el causado por la existencia ilícita de tales límites a la propiedad. Cuestión distinta, como se ha dicho, es la relativa a la forma en que se realice la evaluación o a los criterios utilizados para ello, lo cual puede ser discutido en cada caso, pues, efectivamente, pueden existir contraprestaciones que supriman el perjuicio económico o que, incluso, den lugar a expectativas de una operación beneficiosa para el propietario. Pero, si no existe contraprestación alguna, la existencia de un perjuicio, y el contenido económico del mismo, resultan innegables.

2. La concesión de una opción de compra sobre un inmueble implica la atribución de unos determinados derechos al titular, suponiendo al tiempo una limitación de las facultades dominicales del propietario, siquiera sea en cuanto a la imposibilidad de retener en su poder el bien afectado si el titular de la opción decide ejecutarla, y en cuanto al precio, en ese caso, ya convenido de antemano. La Sala Civil del Tribunal Supremo ha señalado en la STS nº 607/2009 (Civil), que "...la opción de compra constituye esencialmente un precontrato o promesa unilateral de contrato por parte del vendedor de modo que es el optante el que adquiere únicamente la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento de la venta proyectada y es ese consentimiento del optante el decisivo para que el contrato quede perfeccionado, si bien sujeto al plazo de ejercicio pactado de modo que, transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho...". Es claro que tal atribución de derechos a una parte y correlativa limitación de facultades a la otra tienen un contenido económico, que ordinariamente se traduce en la contraprestación que corresponde aportar a quien resulta beneficiado como titular de la opción.

3. En el caso, la Audiencia ha apreciado la existencia del perjuicio en el bloqueo que la operación de opción de compra supuso respecto de todas las posibilidades de venta a las que tenía derecho la propietaria Procecant, S.L. sobre la finca. Con otras palabras, un bloqueo a sus facultades de disposición sobre la finca, que quedaban así claramente limitadas por la operación concretada por el acusado como administrador.

   En realidad, el punto de partida del Tribunal de instancia no es acertado, pues la opción de compra no impide vender, aunque conceda al titular la posibilidad de reclamar que la venta se le haga a él y a un precio ya convenido, durante el plazo fijado. Por lo tanto, no existe una inmovilización del bien, sino una limitación a las posibilidades de venta que se concreta, como se ha dicho, en la identidad del comprador y en el precio. No puede aceptarse, por lo tanto, que el perjuicio se evalúe atendiendo al interés del valor inmovilizado.

   De todos modos, si la opción de compra se otorga a un tercero por el administrador de una sociedad sin contraprestación alguna, y por lo tanto, lejos de sus obligaciones de velar por el patrimonio administrado resulta evidente la existencia de un perjuicio que, como antes se ha dicho, tiene un contenido económico, con independencia de que pueda resultar más o menos dificultosa su cuantificación.

   En el caso, los recurrentes cuestionan la existencia de prueba sobre tal perjuicio. Efectivamente, en el motivo cuarto, junto con otras cuestiones, denuncian la falta de prueba de la existencia de un perjuicio económico.

1. Ha de partirse de que el contrato de opción de compra no es negado por el recurrente, y que, en principio, el perjuicio se desprende de la limitación de las facultades dominicales acordada por aquel como administrador de la sociedad.

   Sin embargo, la propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada, y al exigir el tipo la producción de un perjuicio económicamente evaluable, tal cosa debe quedar debidamente acreditada. Es cierto que una opción de compra puede no ser remunerada y sin embargo estar justificada por otras circunstancias de las que podría esperarse un beneficio para el patrimonio que se administra. El recurso a un estricto principio del saldo no es suficiente cuando se trata de evaluar el valor de un patrimonio, compuesto no solo de bienes sino también de derechos y expectativas, cuyo valor depende en gran medida del momento del mercado.

   Por ello, es preciso en cada caso proceder a una evaluación de la disminución de valor, acudiendo a los criterios económicos disponibles para ello y atendiendo, al menos, al momento en el que la operación se realiza, a las razones económicas de la misma y a la contraprestación acordada.

2. En el caso, se declara probado que en la opción de compra se fijó un precio de 1.120.000 euros, superior en 114.437,65 euros al valor de tasación pericial del inmueble, y que se pactó una contraprestación de 300 euros. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se dice que la realidad demostraba que los precios inmobiliarios subían día a día. Sin embargo, no se ha probado la existencia de ofertas de compra por un valor superior. No se ha acreditado que el valor del concreto inmueble afectado hubiera incrementado su valor en los años siguientes, y que, por lo tanto, de haberse ejecutado la opción en algún momento del plazo, ello hubiera supuesto un perjuicio para la propiedad, y que al firmar la escritura existieran razones para esperar un aumento sensible del valor del inmueble. Tampoco se ha practicado prueba alguna que acredite que el valor de una opción de compra como la acordada era objetivamente superior en el mercado inmobiliario, en ese momento. Y tales extremos, que pudieran haberse acreditado, no pueden presumirse en contra del reo.

   En consecuencia, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la absolución de los recurrentes. No es preciso el examen pormenorizado de las demás quejas contenidas en los recursos.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Luis Miguel y Jesús María y de la responsable civil DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS, S.L. (DIURBE, S.L.), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, con fecha 22 de Julio de 2.010 , en causa seguida contra Luis Miguel y otros dos más, por delito de administración desleal. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.

   En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Luis Miguel , Jesús María y DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, con fecha veintidós de Julio de dos mil diez , en causa seguida contra Luis Miguel , con DNI NUM000 , nacido el 24 de julio de 1961, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM008 de La Gineta, Albacete; Jesús María , nacido en Albacete el 2 de enero de 1958, hijo de Andrés y Jacinta, con domicilio en CALLE000 nº NUM009 y Zulima , hija de Joaquín y Josefina, nacida en Albacete el día 21 de mayo de 1959, con el mismo domicilio; así como en concepto de responsables civiles, "Diseños Urbanos Especialiados, S.L.", "Especialistas en Viviendas de Calidad, S.L." y "Nurival, S.L." ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª, rollo 6/2.010) que, con fecha veintidós de Julio de dos mil diez, dictó sentencia condenando a a Luis Miguel y a Jesús María , como autor y cooperador necesario de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar solidariamente a "Procecant, SL" en la cantidad resultante de aplicar el tipo del interés legal a la cantidad de 1.005.562,35 euros en el período comprendido entre el 7 de febrero de 2007 y el 7 de febrero de 2010, con responsabilidad subsidiaria de "Diseños Urbanos especializados, S.L.".- Absolviendo a Luis Miguel y a Jesús María de los restantes hechos objeto de acusación, y a Zulima de todos ellos.- Declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas, y condenando a Luis Miguel y a Jesús María a pagar cada uno la sexta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por dos de los acusados y la responsable civil, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.