ATS, 3 de Enero de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Enero 2011

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEXTA

A U T O

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Octavio Juan Herrero Pina

Magistrados:

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Carlos Lesmes Serrano

D. Agustín Puente Prieto

En la Villa de Madrid, a tres de enero de dos mil once.

HECHOS

PRIMERO

"IBERDROLA, S.A." interpuso ante esta Sala el 1 de septiembre de 2010 el presente recurso contencioso-administrativo número 387/2010 contra el artículo 515 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

SEGUNDO

En el escrito de interposición solicitó por otrosí "la medida cautelar consistente en que se suspenda la aplicación del art. 515 de la Ley de Sociedades de Capital o, en su defecto, que se acuerde su inaplicación a Iberdrola durante la sustanciación del proceso, por entender que se dan las circunstancias previstas en el art. 130 de la Ley Jurisdiccional, y que la medida no ocasiona una perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

TERCERO

Dado traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones con fecha 4 de octubre de 2010 y suplicó a la Sala acuerde "no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares que se reclaman".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sociedad recurrente, que impugna el artículo 515 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, solicita como medida cautelar la suspensión de la citada norma.

El citado precepto dispone lo siguiente:

"Artículo 515. Nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto.

En las sociedades anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

Cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado secundario oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación de sus estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de admisión. Si transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese presentado en el Registro Mercantil la escritura de modificación de sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas."

Como es de ver la norma establece la nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas de los estatutos de las sociedades anónimas que establezcan limitaciones a los derechos de voto de los accionistas.

Este mandato fue incorporado al Ordenamiento Jurídico por la Disposición Final Quinta de la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria. Dicha Disposición Final Quinta dio nueva redacción al apartado 2 del art. 105 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

La Disposición Final Sexta de la Ley 12/2010, relativa a la entrada en vigor, señaló que la Ley entraría en vigor al día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", publicación producida el día 1 de julio de 2010, "salvo la modificación introducida en el art. 105.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entrará en vigor transcurrido un año desde la publicación de esta Ley en el BOE".

El propio Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y que que traslada, al refundir, el contenido del art. 105.2 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas, al nuevo art. 515, antes reproducido, establece en su Disposición Final Tercera, relativa a la entrada en vigor, que "el presente Real Decreto Legislativo y Texto Refundido que aprueba entrarán en vigor el día 1 de septiembre de 2010, excepto el art. 515 que no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011."

La parte actora precisa, en primer lugar, que el Gobierno al optar por la actual redacción del art. 515 cuando aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, trascendió los límites de la habilitación parlamentaria que le habilitaba para aprobar dicho texto refundido, incurriendo en ultra vires, lo que supone que la norma en cuestión tiene rango reglamentario y no legal, lo que permite no solo la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra ella sino también la posibilidad de solicitar una medida cautelar respecto de la misma.

En segundo lugar, pone de manifiesto que los Estatutos Sociales de Iberdrola establecen límites a los derechos de voto de los accionistas, concretamente en el art. 29.3 de dichos Estatutos en el que se dice que "ningún accionista podrá emitir un número de votos superior a los que correspondan a acciones que representen un porcentaje del diez por ciento (10%) del capital social". A lo anterior añade que uno de sus accionistas, la compañía ACS (Actividades de Construcción y Servicios, S.A.), dispone de un porcentaje de acciones superior al indicado y que tiene intención declarada de hacerse con el control de IBERDROLA sin formular oferta pública de adquisición, circunstancia que se producirá si desaparece el límite estatutario de los derechos de voto. La toma de control de ACS sobre IBERDROLA supondrá, según la recurrente, una alteración sustancial de su configuración actual y de su modelo de gestión atendido el alto nivel de endeudamiento de ACS que la obligaría a maximizar los dividendos en el corto-medio plazo, limitando las inversiones estratégicas a largo plazo de la compañía recurrente.

La necesidad de la medida solicitada se justifica de la siguiente manera:

  1. En la ponderación de los intereses en conflicto, el actor sostiene que el interés público milita a favor de la cautelar porque con ella se protege al inversor ya que la toma de control de la compañía no podría hacerse al margen de los procedimientos establecidos en la Ley del Mercado de Valores de ofertas públicas de adquisición, sin que exista un interés público en aplicar una norma nula.

  2. La adopción de la medida cautelar no causa perjuicios a terceros ya que los accionistas minoritarios de IBERDROLA tienen un interés inequívoco en el mantenimiento de las limitaciones de voto que actualmente se establecen en los Estatutos sociales de esta compañía y otro tanto sucede con el Mercado.

  3. La norma reglamentaria impugnada es nula de pleno derecho de forma ostensible y manifiesta no sólo por el hecho de que se hayan sobrepasado los límites de la ley de delegación, incurriendo en ultra vires, sino también porque incurrió en defectos de tramitación que determinan su nulidad radical como es la omisión del Dictamen del Consejo de Estado. A ello se une la infracción del principio de jerarquía normativa pues la previsión contenida en el art. 515 (norma reglamentaria) contradice el principio recogido en la propia Ley de Sociedades de Capital de autonomía de la voluntad como principio rector de la vida societaria. Todo ello conduce a la existencia del fumus boni iuris como coadyuvante de la medida cautelar.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opone a la adopción de la medida cautelar interesada con los siguientes argumentos:

  1. El planteamiento de la parte actora supone alterar los términos del debate de la justicia cautelar pues para poder resolver sobre la medida solicitada -suspensión de la aplicación del art. 515- es preciso resolver con carácter previo una cuestión esencial atinente al fondo del asunto que es aceptar como posición de principio que el señalado art. 515 incurre en ultra vires, pues de no ser así dicho precepto tendrá rango de ley y no es susceptible de suspensión.

  2. Según la Disposición Final Tercera de la Ley 12/2010, su artículo 515 no entrará en vigor hasta el 1 de julio de 2011, por lo que está solicitando que se suspenda la aplicación de una norma que aún no está en vigor.

  3. En ningún caso el recurso interpuesto perderá su finalidad legítima en el caso de que no se acuerde la suspensión cautelar de la referida norma, pues en el caso de triunfar y obtener la anulación del artículo 515 de la Ley de Sociedades de Capital, nada impide que la cláusula estatutaria que dicho precepto declara nula pueda reintroducirse en los estatutos de Iberdrola si la mayoría de capital así lo acuerda.

  4. En la consideración de los intereses en conflicto, es claro que ha de prevalecer el interés público que, en el caso de una disposición general no puede ser otro que el de su aplicación.

  5. Finalmente, el representante de la Administración niega que la pretensión actora goce de apariencia de buen derecho pues el motivo de nulidad que se alega -falta de informe del Consejo de Estado- no es cierto ya que dicho organismo dictaminó sobre el precepto cuestionado.

TERCERO

Se da en el presente caso la circunstancia, apuntada por el Abogado del Estado, de que la norma impugnada, cuya aplicación se pretende suspender, es al menos en apariencia una norma de rango legal pues está inserta en la Ley de Sociedades de Capital y fue introducida en el ordenamiento jurídico por la Disposición Final Quinta de la Ley 12/2010, de 30 de junio, que dio nueva redacción al art. 105.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. El actor pretende que la Sala, en un juicio cautelar que es siempre provisional, haga un juicio previo, definitivo y de fondo, sobre la cuestión nuclear del propio proceso que no es otra que la declaración de ultra vires de la norma en cuestión a los efectos de degradar una norma que en apariencia es legal en norma reglamentaria pues solo degradando la Ley en Reglamento es posible atender a lo solicitado.

Tal decisión de fondo es improcedente adoptarla en este momento procesal máxime cuando existen elementos de juicio suficientes para rechazar la medida cautelar sin necesidad de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de exceso en el ejercicio de la delegación legislativa por parte del Gobierno. Veámoslos.

Según estableció la Disposición Final Sexta de la ley 12/2010, de 30 de junio, la modificación introducida en el art. 105.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no entra en vigor hasta transcurrido un año desde la publicación de dicha Ley en el Boletín Oficial del Estado, publicación producida el 1 de julio de 2010. Dicha previsión transitoria es reiterada por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece que el art. 515 (en el que se refunde el art. 105.2 LSA) no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011.

No se puede interesar la suspensión de la aplicación de una norma jurídica que aún no está vigente y que no lo va a estar hasta dentro de seis meses cuando este recurso pudiera estar resuelto de forma definitiva.

En segundo lugar, se une a lo anterior el hecho de que la suspensión pretendida es de una disposición general, en cuya ejecución está implícito siempre un interés público preferente que sólo debe ceder ante perjuicios intensos y cualificados, de carácter irreversible o irreparable, circunstancia que tampoco se da en el presente caso, no solo por la circunstancia de que la norma no está en vigor y por tanto ningún daño puede producir, sino porque en el caso de triunfar la tesis de la actora y obtener la nulidad de la norma nada impediría que las previsiones estatutarias declaradas nulas por el art. 515 de la Ley de Sociedades de Capital recobraran su vigencia o fueran nuevamente aprobadas.

Por otra parte, tampoco se percibe que el interés público resulte comprometido por la supuesta posición de un socio mayoritario (ACS) en relación con la de los actuales gestores de la sociedad, máxime cuando el juicio de intenciones se hace con fundamento en meras informaciones periodísticas de carácter especulativo y no en actuaciones concretas suficientemente documentadas.

En definitiva, constituye presupuesto jurídico imprescindible para adoptar la medida cautelar de suspensión interesada por el recurrente que exista peligro o riesgo para los intereses que se dilucidan en este proceso como consecuencia de su excesiva duración. Dicho con las palabras de la LJCA (art. 130.1), procederá la suspensión del acto o disposición impugnada cuando su ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y la hace perder cuando la futura sentencia no pueda llevarse a la práctica de modo útil, lo que ocurrirá cuando el posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia, circunstancia que, como acabamos de ver, no se da en el presente caso, sin que por lo demás la solución pretendida por el recurrente, jurídicamente aceptable, se presente con la claridad suficiente como para sostener en este momento del proceso, ni siquiera de modo meramente provisional, que su tesis tenga mayor o mejor apariencia de buen derecho que la contraria.

CUARTO

Dicho lo anterior, no son precisas demasiadas consideraciones para concluir que no podemos acceder a la pretensión de suspender el precepto impugnado pues ello supondría una grave perturbación de los intereses públicos en general al tratarse de una disposición general, en tanto que la irreparabilidad o irreversibilidad de los perjuicios que la medida cautelar podría evitar tampoco queda suficientemente acreditada como base para el pronunciamiento correspondiente.

Por todo lo expuesto, no ha lugar a acceder a la medida cautelar interesada.

QUINTO

El art. 49 de la Ley Jurisdiccional obliga a emplazar, para que puedan personarse como codemandados, a cuantos aparezcan como interesados en el proceso. Del escrito de interposición del recurso y más concretamente del extenso alegato contenido en su Tercer Otrosí en el que se solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión de aplicación del art. 515 de la Ley de Sociedades de Capital, se desprende que la sociedad ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A., puede estar interesada en este proceso por lo que resulta procedente acordar su emplazamiento para que se persone si así lo estima conveniente en el plazo de nueve días.

SEXTO

No ha lugar a la imposición de las costas del incidente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , ante la ausencia de mala fe o temeridad.

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

No acceder a la suspensión instada por IBERDROLA, S.A. del artículo 515 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO

Emplazar a la sociedad ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A, para que en el plazo de nueve días se persone como demandada en este proceso si lo estima oportuno.

TERCERO

Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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