STS 1131/2002, 29 de Noviembre de 2002

Con fecha 22 de marzo de 1993 se presentó demanda interpuesta por D. Santiago contra la compañía mercantil BANCO URQUIJO S.A. solicitando se dictara sentencia por la que se dejaran "sin efecto todos, alguno o algunos de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 2 de febrero de 1.993, en los términos que con esta demanda son impugnados, y en definitiva:

1. - Se corrija el Balance de fusión presentado, en los términos de que, o previamente se realice la escisión del negocio bancario realizado a favor de la Banca March; o subsidiariamente se declare y en ejecución de sentencia se determine, la cantidad que BANCO URQUIJO S.A. debe percibir de la BANCA MARCH, S.A. y en perjuicio de los de BANCO URQUIJO, S.A. al declarar dentro de los INTERESES DEL GRUPO a las zonas insulares de Canarias y de las Baleares como de la exclusiva competencia territorial de la BANCA MARCH que forma parte de dicho GRUPO, hecho que ha acaecido entre la aprobación del último balance por la Junta General del Banco y el Balance de fusión presentado a la Junta General extraordinaria que se impugna y que tiene interés a la hora de determinar el verdadero valor real patrimonial del BANCO URQUIJO, S.A. a los efectos de determinar el tipo de canje justo a percibir por los accionistas minoritarios.

2. - Se adite asimismo dentro del Balance de fusión, y a los mismos efectos de determinar cuál es el valor real patrimonial del BANCO URQUIJO, S.A. (y con ello el tipo de canje justo que deben percibir los accionistas minoritarios), el valor o importe del FONDO DE COMERCIO DE BANCO URQUIJO, S.A., tan superior al del Banco del Progreso, el absorbente, que éste tomará el nombre de aquél.

3. - Se declare que el verdadero valor patrimonial de BANCO URQUIJO, S.A., a efectos de la fusión, es el que se determine de su valoración como Empresa, que se deberá llevar a efecto, al que deberá adaptarse en todo caso el Balance de fusión, en términos que debería coincidir con el que resultara como valor de disolución.

   A este nuevo Balance de fusión se aditarán también en su caso, de ser reconocidas las pretensiones deducidas, las cantidades que correspondan por los pedimentos 1.- y 2.- de este Suplico; siendo finalmente este Balance el que decida el tipo de canje que corresponda a los accionistas minoritarios.

4. - Se declare la no idoneidad, en este caso, del método "valor de mercado" como expresión para determinar el "valor real del patrimonio de BANCO URQUIJO, S.A.", por lo menos para establecer las condiciones de canje de los accionistas minoritarios, ya que estos no tienen una cantidad igual de acciones en el BANCO DEL PROGRESO, y cualquier desequilibrio les perjudica al recibir quinientas pesetas nominales por cada mil que entreguen; y estar determinado dicho "valor de mercado" por operaciones que han sido realizadas por el propio GRUPO accionista mayoritario siguiendo sus intereses y no en condiciones de libre concurrencia pública de mercado.

5. - Se declare no procede la modificación estatutaria, efectuada como base de la fusión entre BANCO URQUIJO Y BANCO PROGRESO, de limitar el derecho de asistencia a las Juntas del nuevo "BANCO URQUIJO" que resulte de la fusión, por constituir un abuso de derecho no admisible en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, en cualquier caso no puede tener dicha modificación estatutaria efectos retroactivos de manera que puedan ser privados de su derecho los accionistas que ya lo eran con anterioridad a la fusión.

6. - Se declare lesiva en cualquier caso para los intereses sociales, la de sus accionistas minoritarios y la de los clientes del Banco, y favorecedora de los intereses del GRUPO MAYORITARIO ACCIONISTA, la OPA a cuya virtud el PROPIO BANCO URQUIJO, S.A. adquirirá con sus propios bienes las acciones de los accionistas minoritarios que deseen vender sus acciones con ocasión de la fusión.

7. - Se declare que todas las modificaciones que en su caso den lugar como consecuencia de este procedimiento no tendrán el efecto de anular la fusión, si ésta es aprobada definitivamente en vía administrativa e inscrita en el registro Mercantil, sino el de corregir los efectos lesivos para los accionistas minoritarios."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, dando lugar a los autos nº 271/93 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa condena en costas del actor no sólo por el principio del vencimiento sino también por su temeridad y mala fe.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 9 de enero de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Barallat López, en nombre y representación de D. Santiago , contra Banco Urquijo, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, declarando no haber lugar a lo interesado en el suplíco de la demanda e imponiendo a la actora el pago de las costas causadas".

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 207/96 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 24 de enero de 1997 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo al recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por el actor-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Ana Barallat López, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero, por inaplicación de los arts. 252.b), 245 y concordantes de la LSA en relación con los arts. 234.2 y 238.2 de la misma y, alternativamente, por inaplicación del art. 1253 o, en relación con los citados arts. 234.2 y 238.2 LSA, por conculcación del art. 7 CC; el segundo, por inaplicación de los arts. 235.b) y 239 LSA e inaplicación del art. 1253 CC y, alternativamente, del art. 7 CC; el tercero, por inaplicación de los arts. 235.b) y 236.4 LSA, los arts. 5 y 7 del RD 1197/91 y el art. 1253 CC o, alternativamente, del art. 7 CC; el cuarto, por aplicación indebida del art. 105 LSA e inaplicación del art. 7 CC en relación con los arts. 238, 240 y 148 LSA; y el quinto, por inaplicación del art. 249 LSA en relación con el art. 238.1.f) de la misma y, subsidiariamente, por inaplicación del art. 5 del RD 1197/91 y por constituir abuso de derecho.

Personada la demandada como recurrida por medio del Procurador D. Manuel Lanchares Larre, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 17 de noviembre de 1997, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimaran todos los motivos del recurso y se confirmara en todos sus extremos la sentencia impugnada con expresa condena en costas del recurrente.

Por Providencia de 10 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El juicio de menor cuantía causante de este recurso de casación fue promovido por el hoy recurrente para que se dejaran sin efecto algunos o alguno de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de accionistas de la sociedad demandada celebrada el 2 de febrero de 1993.

Dicha Junta tuvo como objeto fundamental la fusión de la sociedad demandada con otra sociedad anónima mediante la absorción de aquélla por ésta conforme al proyecto presentado al efecto, y en su demanda el hoy recurrente, titular de cuatrocientas acciones que representaban el 0'0004% del capital social, pedía la corrección del balance de fusión para que previamente se realizara lo que él mismo denominaba "escisión del negocio bancario" a favor de otra entidad dedicada también a la banca o, subsidiariamente, se determinara en ejecución de sentencia la cantidad a percibir por la sociedad demandada de esa otra entidad, lo que redundaría en beneficio del "tipo de canje justo a percibir por los accionistas minoritarios"; la adición, dentro del balance de fusión, del valor o importe del fondo de comercio de la sociedad demandada de la que el demandante era accionista, por resultar muy superior al del Banco absorbente; la declaración de que "el verdadero valor patrimonial de BANCO URQUIJO S.A., a efectos de la fusión, es el que se determine de su valoración como Empresa, que se deberá llevar a efecto, al que deberá adaptarse en todo caso el Balance de fusión, en términos que debería coincidir con el que resultara como valor de disolución", añadiendo al nuevo balance de fusión, en su caso, las cantidades correspondientes a los dos primeros pedimentos, de suerte que finalmente este balance decidiría el tipo de canje correspondiente a los accionistas minoritarios; la declaración de inidoneidad del método "valor de mercado" como expresión para determinar el "valor real del patrimonio" de la sociedad demandada, al menos en cuanto orientado a establecer las condiciones de canje de los accionistas minoritarios; la declaración de improcedencia de la modificación estatutaria, básica para la fusión acordada, consistente en limitar el derecho de asistencia a las Juntas del nuevo Banco resultante de la fusión; la declaración de lesividad, en cualquier caso, de la OPA en cuya virtud la propia sociedad demandada adquiriría con sus propios bienes las acciones de los accionistas minoritarios que desearan venderlas con ocasión de la fusión; y finalmente, "se declare que todas las modificaciones que en su caso den lugar como consecuencia de este procedimiento no tendrán el efecto de anular la fusión, si ésta es aprobada definitivamente en vía administrativa e inscrita en el Registro Mercantil, sino el de corregir los efectos lesivos para los accionistas minoritarios"

La sentencia de primera instancia, tras destacar que los acuerdos impugnados habían sido adoptados "por la práctica totalidad del accionariado de la sociedad, no sólo por los accionistas mayoritarios sino también por la inmensa mayoría de los accionistas minoritarios", ya que "de un total de 93.366.243 acciones tan sólo votaron en contra de los acuerdos 5.700 acciones, con respecto a los dos primeros, 1.500 acciones con respecto al tercero y 900 acciones con respecto al cuarto, o dicho en términos de unidades de voto, de un total de 933.662 votos posibles (cada 100 acciones atribuían un voto) tan sólo se registraron 57, 15 y 9 votos en contra, respectivamente", desestimó la demanda razonando que no se producía lesión al interés social ni, desde luego, vulneración de la ley, porque el aumento del número mínimo de acciones para asistir a las Juntas Generales se adecuaba al art. 105 LSA y la oferta pública de adquisición de acciones había respondido precisamente a satisfacer el interés de los accionistas minoritarios, hasta el punto de que a la misma habían acudido accionistas minoritarios titulares de 1.112.343 acciones.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante, el tribunal de segunda instancia lo desestimó respondiendo punto por punto a las alegaciones del apelante y cerrando su fundamentación con la consideración general de que los acuerdos impugnados no lesionaban los intereses de la sociedad absorbida, entre otras razones porque el apelante ninguna prueba había intentado en tal sentido.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación el actor-apelante mediante cinco motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

Antes de entrar en el examen de tales motivos resulta imprescindible señalar que el planteamiento global del recurso, como en su día el de la demanda interpuesta por el hoy recurrente, adolece de una incoherencia manifiesta que en la práctica determina su inviabilidad. Esta incoherencia general ya fue advertida por los juzgadores de ambas instancias cuando en sus respectivas sentencias razonaron sobre la falta de un requisito imprescindible para la prosperabilidad de la demanda tal y como ésta se había planteado, concretamente el requisito de lesión de los intereses de la sociedad, presupuesto necesario según el art. 115.1 LSA para que el beneficio de uno o varios accionistas o de terceros opere como causa de anulabilidad de los acuerdos impugnados.

La mencionada incoherencia consiste, básicamente, en que tanto la demanda como el presente recurso pretenden expresamente que se mantenga la fusión, e incluso que se inscriba en el Registro Mercantil, pero corrigiéndose, rectificándose o modificándose por los órganos judiciales, al margen por tanto de las Juntas de accionistas de las dos sociedades interesadas en el proceso de fusión por absorción, aspectos de la fusión misma que la propia demanda rectora del pleito calificó de básicos o fundamentales, so pretexto, también según la demanda, de "corregir los efectos lesivos para los accionistas minoritarios"

Bien claramente se advierte, pues, que lo pretendido en la demanda, y ahora en el recurso de casación, es una especie de fusión societaria "a la carta", esto es, a conveniencia no de la sociedad que acordó su absorción por otra, ni tampoco a conveniencia de sus accionistas minoritarios, que en número abrumador votaron a favor de los acuerdos impugnados, sino a la del actor-recurrente, el cual quiere explícitamente la fusión acordada, pero desde las bases que él mismo propone como más ventajosas para los accionistas minoritarios y que quedarían así completamente sustraídas al complejo proceso que regulan minuciosamente los artículos 233 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas.

Si a lo antedicho se une que la causa de impugnación expresamente invocada en la demanda fue ciertamente la lesión de los intereses sociales de la sociedad demandada, que sin embargo ninguno de los cinco motivos del recurso se funda en infracción del artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ni dedica sus esfuerzos a justificar la lesión de los intereses de la sociedad sino más bien la disconformidad del accionista hoy recurrente identificando su propio interés con el de todos los demás accionistas minoritarios, que en cuatro de los cinco motivos de su recurso aduce infracción del artículo 7 del Código Civil para plantear hipotéticas indemnizaciones nunca interesadas en su demanda ni mínimamente especificadas en orden a su cuantía ni al sujeto obligado en su caso a satisfacerlas y, en fin, que el artículo 240.1 de la Ley de Sociedades Anónimas permite descartar un planteamiento como el del hoy recurrente, es decir que la fusión se tenga por consumada pero desde bases distintas y sustraídas al proceso establecido por la misma ley, fácil será comprender que el recurso ha de ser desestimado por improcedencia manifiesta de lo que el actor-recurrente pretende, que no es otra cosa que aprovecharse de todas las ventajas de la fusión acordada, ya inamovible según su planteamiento, sin soportar ninguno de sus inconvenientes.

Aún puede añadirse a lo anteriormente razonado que tampoco los motivos del recurso, aisladamente considerados, logran superar un juicio de admisibilidad fundado en la obligada observancia del art. 1707 LEC de 1881, precepto éste reiteradamente interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que procede desestimar en sentencia, por apreciación entonces de la causa de inadmisión prevista en el art. 1710.1-2ª de la misma ley, los motivos que citen preceptos heterogéneos entre sí mezclando cuestiones necesitadas de tratamiento y examen por separado o cuestiones de hecho y de derecho (SSTS 29-6-93, 9-12-94, 25-1-95, 28-5-96, 3-4-97, 28-7-98, 4-1-99, 23-2-00, 8-10-01 y 27-2-02 entre otras muchas).

Tal inobservancia del citado art. 1707, que comienza ya por la indicada omisión de cualquier referencia al art. 115.1 LSA, es patente en el motivo primero, que se funda en infracción de los artículos 252 b) y 254 "y concordantes" LSA (fórmula genérica rechazada constantemente por la jurisprudencia como constitutiva por sí sola de causa de inadmisión) en relación con los arts. 234.2 y 238.2 de la misma, "y alternativamente" del art. 1253 CC "o, en relación con los expresados arts. 234.2 y 238.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por conculcación del art. 7 del Código Civil"; en el motivo segundo, que se funda en la no aplicación de los arts. 235.b) y 239 LSA y del art. 1253 CC o, alternativamente, del art. 7 CC; en el motivo tercero, que se funda en la no aplicación de los arts. 235.b) y 236.4 LSA, 5 y 7 del RD 1197/91 y 1253 CC o, alternativamente, del art. 7 CC; en el motivo cuarto, que se funda en aplicación indebida de los arts. 105 LSA y 7 CC en relación con los arts. 238, 240 y 148 LSA; y en el motivo quinto, que se funda en inaplicación del art. 249 en relación con el art. 238.1.f), ambos de la LSA, o subsidiariamente en inaplicación del art. 5 del RD 1197/91 y por abuso de derecho que supondría vulneración del art. 7 CC "con el agravante que supone además tal decisión derivada del artº. 79.3º de la Ley de Sociedades Anónimas".

No debe dejar de señalarse tampoco que el motivo cuarto, al pretender una especie de perpetuación del número mínimo de acciones para asistencia a la junta general, desconoce la propia esencia de la sociedad anónima y, desde luego, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 4-3-00 y 12-7-02 por citar solamente dos de las más recientes); y que el motivo quinto pretende algo tan manifiestamente abusivo como erigir en motivo de casación lo que el propio recurrente considera una afortunada corrección de lo que para él constituía un error, es decir, la propia reparación por la sociedad del perjuicio que le causaba un acuerdo cuya impugnación, no obstante, mantiene.

En suma, el recurrente ha planteado sus pretensiones desde un interés tan exclusivamente suyo, que al recurso le es plenamente aplicable lo razonado por la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 con cita de otras sentencias anteriores: " para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho", jurisprudencia que necesariamente ha de ponerse en relación con los razonamientos de la sentencia impugnada, al final de su fundamento jurídico séptimo, sobre la falta de prueba de la lesión social.

Procediendo por tanto desestimar el recurso, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881 deben imponerse al recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español