STS 329/2008, 13 de Mayo de 2008
| Ponente | VICENTE LUIS MONTES PENADES |
| ECLI | ES:TS:2008:2019 |
| Número de Recurso | 1333/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 329/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil ocho.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de PROMOCIONES TARPEYA, S.A. y D. Simón, contra la Sentencia dictada en 18 de octubre de 1999 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Recurso de Apelación nº 8604/98 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 1110/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla. Ha sido parte recurrida TISA INSTALACIONES, S.A., representada por la Procuradora Dª. Margarita López Jiménez.
El Juzgado de Primera Instancia de Sevilla nº 18 conoció del Juicio de Menor Cuantía nº 1110/96 -Tres, promovido posdemanda que presentó en 10 de diciembre de 1996 la sociedad TISA INSTALACIONES, S.A. contra D. Germán, CONSTRUCCIONES ALSEMISA, S.L., D. Simón y PROMOCIONES TARPEYA, S.A. La actora postulaba sentencia en la que se declarase la responsabilidad de D. Germán, que debía ser condenado solidariamente con la sociedad ALSEMISA, S.L., de la que era Administrador Único, al pago de la suma de dos millones seiscientas cincuenta y ocho mil quinientas setenta pesetas; y de D. Simón, Administrador Único de FRAPER, S.A., que debía ser condenado al pago de la suma de diez millones doscientas cincuenta y seis mil novecientas cuarenta y tres pesetas, cantidad de la que PROMOCIONES TARPEYA, S.A., como avalista habría de responder de hasta cuatro millones quinientas setenta y cinco mil trescientas diez pesetas. Todo ello más intereses legales y costas.
Comparecieron los demandados D. Germán, quien solicitó la absolución con costas, D. Simón y PROMOCIONES TARPEYA, S.A., quienes también se opusieron y solicitaron la desestimación de la demanda con costas. La codemandada CONSTRUCCIONES ALSEMISA, S.L. fue declarada en rebeldía.
Por Sentencia que dictó en 27 de marzo de 1998, el Juzgado estimó la demanda y condenó a D. Germán y a ALSEMISA, S.L. a satisfacer solidariamente a la actora la cantidad de 2.658.570 pesetas, a D. Simón a abonar a la actora la suma de 10.256.943 pesetas, de las que PROMOCIONES TARPEYA, S.A. responderá hasta 4.575.310 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de emplazamiento en todos los casos y con imposición a los demandados de las costas procesales.
Interpusieron los demandados dos recursos de apelación, de los que conoció la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Rollo 8604/98. Por Sentencia dictada en 18 de octubre de 1999 esta Sala desestimó los recursos, confirmó la Sentencia recurrida e impuso las costas de la alzada a las partes apelantes.
Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de D. Simón y de TARPEYA, S.A.. Presenta cinco motivos, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El recurso fue admitido por Auto de 4 de marzo de 2004. Oportunamente la recurrida TISA INSTALACIONES, S.A. ha presentado escrito de impugnación.
Para votación y fallo se señaló el día 18 de abril de dos mil ocho, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS
PRELIMINAR.- I.- La cuestión que se debate tiene origen en los hechos que acto seguido se exponen de modo sucinto.
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- La actora celebró con ALSEMISA, S.L., representada por su Administrador D. Germán, un contrato de ejecución de obra que recaía sobre cubiertas de 36 viviendas promovidas por otra sociedad, por importe de 2.658.570 pesetas. La sociedad contratante abandonó las obras sin pagarle el precio y dejó de operar en el mercado.
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- Por contrato celebrado con FRAPER, S.A., representada por el codemandado D. Simón, esta sociedad se subrogaba en el contrato que la actora celebró con ALSEMISA. La actora realizó las obras y recibió de FRAPER, para pago de la factura, dos efectos por cerca de seis millones de pesetas, que no fueron satisfechos.
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- La actora celebró con FRAPER S.A., representada por D. Simón un contrato para la construcción de cubiertas en 11 viviendas en Ayamonte, operación de la que era avalista PROMOCIONES TARPEYA, S.A.
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- FRAPER S.A. quedó disuelta el 31 de enero de 1996.
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El Juzgado de Primera Instancia desestimó las excepciones planteadas de falta de legitimación pasiva, plus petición, litisconsorcio pasivo necesario (al no haber sido demandada FRAPER, S.L.) y pasó al análisis de las diversas relaciones entabladas, poniendo de relieve los siguientes extremos:
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ALSEMISA S.L. no ejerce actividad alguna, a pesar de lo cual no fue disuelta, después de no estar al corriente en cuanto a la presentación de las cuentas sociales, lo que considera un supuesto de falta de diligencia (art. 127 LSA ), que implica la responsabilidad del administrador sobre la base del artículo 133 LSA, aplicable por la remisión que verifica el artículo 69 LSRL.
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FRAPER S.A. fue disuelta en enero de 1996, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Sociedades Anónimas. El demandado Sr. Simón alega que en 25 de junio de 1992 se otorgó escritura para transformarla en Sociedad Limitada, pero su inscripción fue denegada en el Registro Mercantil, y no se inscribió hasta años después una escritura de transformación y reactivación. Por ello, ha de responder obligatoriamente, a juicio del Juzgado, el Administrador Único, cuya conducta tampoco puede considerarse diligente.
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La acción dirigida contra PROMOCIONES TARPEYA, S.A. es eficaz al tener el Sr. Simón poder para obligarla, de conformidad con el artículo 128 LSA, siendo irrelevante que las letras se firmen o no como avalista.
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La Sala de apelación examinó las cuestiones debatidas, procediendo por el orden que acto seguido se expone.
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- Rechaza, ante todo, la pretensión de nulidad de actuaciones realizada por los apelantes por falta de traslado de escritos y por cuanto la confesión de la actora se practicó en la persona del propio Letrado que actuaba en los autos. Destaca que no hubo indefensión, pues el Procurador era entonces el mismo para ambas partes, además de que no se hizo valer la nulidad por los medios establecidos en la Ley. Del mismo modo, no se pidió la subsanación de la prueba de confesión, ni su reproducción en segunda instancia.
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- En cuanto a la posición de CONSTRUCCIONES ALSEMISA, S.L. rechaza que tuviera que responder solo del 20% y también que no exista causa para extender la responsabilidad de la sociedad al Administrador. La sociedad carece ahora de domicilio, no se le conoce actividad ni tampoco otro patrimonio que el capital aportado por los socios, en la exigua cantidad de quinientas mil pesetas. La actora ha realizado la actividad probatoria que le era racionalmente exigible, en tanto que la demandada no ha aportado prueba sobre su actividad o su solvencia. Existe, a juicio de la Sala, una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social que hace incurrir a la sociedad en las causas de disolución previstas en el artículo 104, apartados c) y e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sin que el administrador demandado haya procedido a su disolución en alguna de las formas del artículo 105, por lo que incide en la responsabilidad prevista en el artículo 105.5 LSRL.
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- No cabe litisconsorcio pasivo necesario entre FRAPER, S.A. y su administrador porque se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria.
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- Se alega por los demandados que la disolución de FRAPER,S.A. tuvo lugar por causas ajenas a su voluntad, y después se reactivó, con anterioridad a la demanda, convirtiéndose en FRAPER, S.L., por lo que, desde el momento de su reactivación, cesa - dicen los apelantes - la responsabilidad solidaria del administrador. La Sala, por el contrario, estima que esta responsabilidad es un efecto objetivo y automático de la disolución, que en el caso de autos tuvo lugar en 31 de enero de 1996, y que el hecho de reactivar la sociedad no purga en absoluto tal responsabilidad. A lo que añade:
".. Puede admitirse que desde que se produzca la reactivación cese la responsabilidad personal y solidaria de los gestores por las deudas que se contraigan con posterioridad a haberse inscrito la reactivación, pero todas las deudas que se hayan contraído con anterioridad a la reactivación subsisten y subsiste respecto de las mismas la responsabilidad de los administradores y gestores obligados a responder de ellas, sin que sea aplicable a este especial supuesto lo establecido para las sociedades en formación por el artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas..."
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- La Sala rechaza la alegación de PROMOCIONES TARPEYA, S.A. sobre la invalidez del aval, que se habría novado en la forma de pago, pues no hubo tal novación y, ante un contrato mercantil, el afianzamiento ha de tener carácter solidario, lo que implica que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y división de que goza el fiador civil.
En los tres primeros motivos del recurso, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, los recurrentes denuncian la infracción por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, "en relación con el principio ad impossibilia nemo tenetur y su jurisprudencia" (Motivo Primero ), así como la infracción, por no aplicación, de la Disposición Transitoria Tercera del mismo texto legal, en relación también con el principio antes invocado (Motivo Segundo ), y la infracción por inaplicación del artículo 1184 del Código Civil, en relación con las Disposiciones Transitorias antes reseñadas y con el repetido principio ad impossibilia nemo tenetur (Motivo Tercero ). La íntima ligazón entre los motivos obliga a un examen conjunto.
Los recurrentes razonan la pertinencia de los motivos con apoyo en los siguientes datos:
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FRAPER, S.A. se transformó en FRAPER, S.L. en 25 de junio de 1992, mediante escritura que autorizó el Notario de Sevilla D. Manuel Sagardía Navarro, nº 863 de protocolo, mediante la que se protocolizaban acuerdos adoptados en 1º de enero de 1992 con lo que se daba cumplimiento a la DT 3ª LSA.
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La mencionada escritura no se pudo inscribir en el Registro Mercantil, ni siquiera dejar constancia de su presentación, porque, en virtud de mandamiento expedido por el Delegado de Hacienda de Sevilla, al amparo de los artículos 276 a 278 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, se extendió una nota marginal que impedía realizar inscripción alguna relativa a la sociedad.
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La expresada Nota Marginal fue cancelada por Mandamiento que expidió en 13 de febrero de 1996 el Sr. Jefe de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Sevilla, presentada al Registro, con solicitud de nueva alta de la sociedad, en 11 de abril de 1996.
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Mediante escritura que autorizó el Notario D. Luis Jiménez Rodríguez en 8 de octubre de 1996, se procedió a la ratificación de los acuerdos adoptados en Junta Universal de 1º de enero de 1992, sobre transformación de la sociedad anónima en limitada, que habían sido protocolizados por escritura que autorizó en Notario D. Manuel Sagardía en 25 de junio de 1992, y a elevar a públicos los acuerdos de la Junta Universal celebrada en 25 de agosto de 1996 sobre reactivación de la sociedad. Estas escrituras fueron presentadas ante el Registro Mercantil en 12 de noviembre de 1996, e inscritas.
A partir de estos datos entienden los recurrentes que fue imposible dar cumplimiento a las previsiones de la Disposición Transitoria Tercera LSA, por lo que no procede exigir responsabilidad (artículo 1184 CC y jurisprudencia que se cita) ni, por ello, aplicar la Disposición Transitoria 6ª. 2, inciso final, de la Ley de Sociedades Anónimas.
Los textos normativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que se citan establecen la necesidad de adaptar los Estatutos y, en concreto, ajustar la cifra de capital (mediante aumento) o transformar la sociedad, antes del 30 de junio de 1992 (DT3ª.1 y 2), con la consecuencia (DT3ª.3) de que, en caso de no haber adoptado e inscrito las medidas antes apuntadas, "los administradores y, en su caso, los liquidadores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales". A lo que añade la Disposición Transitoria 6ª.2 que "si antes del 31 de diciembre de 1995 las sociedades anónimas no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en la que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de los Administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad".
De las disposiciones citadas se desprende, con claridad, que el acuerdo de adaptación, de aumento de capital o de transformación ha de estar adoptado e inscrito en el Registro Mercantil antes del 30 de junio de 1992. Este plazo fue matizado por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1992 en el sentido de que bastaba que en 30 de junio de 1992 se hubiese solicitado la inscripción. Es la ausencia de presentación o de inscripción en el día antes indicado el hecho que genera la responsabilidad de los Administradores, a pesar de que se hayan adoptado las medidas de adaptación. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala. La STS de 22 de mayo de 2006, a la que sigue la de 12 de abril de 2007, decía que del tenor literal de la DT 3ª LSA "..se desprende con claridad que el incumplimiento de la obligación que determina la responsabilidad solidaria, entre sí y con la sociedad, de los administradores por todas las deudas sociales se produce no solamente cuando el acuerdo de adaptación de los Estatutos no se produce en el plazo establecido...sino también cuando dentro del mismo no tiene lugar válidamente la inscripción de la escritura de adaptación o al menos la correspondiente presentación en el Registro Mercantil que dé lugar a extender el asiento de presentación, siempre que éste se mantenga en vigor hasta que se produzca la inscripción definitiva..." (Doctrina que ya habían sentado las SSTS de 6 de noviembre de 1999, 14 de noviembre de 2002, 10 de junio y 3 de noviembre de 2005, entre otras).
Como el propio recurso explica, FRAPER, S.A. no había podido verificar siquiera la presentación de la escritura de transformación en 30 de junio de 1992, lo que habría de dar lugar al surgimiento de la responsabilidad de sus administradores, en los términos que previene la DT 3ª.3 LSA, situación que seguía en 31 de diciembre de 1995, por lo que fue disuelta la sociedad, en aplicación de la DT 6ª.2 LSA, con lo que se cancelaron los asientos correspondientes, pero, como dice el precepto, "subsiste" la responsabilidad de los administradores.
Los recurrentes se ciñen en los tres motivos a plantear una sola cuestión: la imposibilidad en que se encontraban de dar cumplimiento a las previsiones de la DT 3ª.1 y 2 LSA, imposibilidad que, según su argumentación, les exoneraría de responsabilidad con base en el artículo 1184 CC, pues se producía "por causas ajenas a lo previsto en las Disposiciones Transitorias 3ª y 6ª LSA". No se plantean, pues, otras cuestiones que han surgido a lo largo del debate, como el efecto de la reactivación sobre la responsabilidad de los administradores. Aunque se apunta algún tema tangente, como el de imposibilidad de aplicar la DT 6ª.2 LSA a una sociedad que ya se ha transformado (por acuerdo social elevado a escritura pública, pero no inscrito) y, por ello, ya no sería "anónima", como exige el precepto. Pero este tema, además de tangente, es marginal, pues el núcleo del problema se encuentra en la falta de inscripción del acuerdo, ya protocolizado, de transformación.
En el tema aquí planteado, que es el de la imposibilidad liberatoria, no puede prosperar la tesis de los recurrentes. La jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretando el artículo 1184, en relación con el artículo 1272, ambos del Código civil, en el sentido de una imposibilidad física o legal objetiva, duradera y no imputable al deudor, como decía la STS de 30 de abril de 2002, que citaba las de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994, entre otras. Señalaba esta Sentencia, (con doctrina que también puede leerse en las de 20 de mayo de 1997, 7 de febrero de 1994, etc) que la aplicación de estos preceptos ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a los "casos y circunstancias" y, entre otros extremos que aquí no son relevantes, destacaba que para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, lo que ocurre, entre otros supuestos, cuando la imposibilidad ha sido provocada por el mismo deudor (SSTS 17 de enero y 5 de mayo de 1986, 15 de febrero de 1994, etc), lo mismo que cuando se podía conocer la causa o era previsible (SSTS 7 de octubre de 1978, 15 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1999, etc,.)
Esta doctrina excluye, en el caso, la apreciación de la imposibilidad, cuando la Nota marginal que impide la inscripción, de acuerdo con el artículo 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades vigente en aquel momento (Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre ), obedecía a una "Baja provisional" que las Delegaciones de Hacienda podían dictar cuando los débitos tributarios de la Sociedad para con la Hacienda Pública estatal fueran declarados fallidos, o cuando no se hubiesen presentado declaraciones durante tres ejercicios consecutivos (artículo 273 del citado Real Decreto 2631/1982 ). La baja provisional se comunicaba al Registro (artículo 276 ) a través de mandamiento expedido por el Delegado de Hacienda, debiendo el Registro extender en la hoja una nota marginal (artículo 277 ) "en la que se expresará que si durante su vigencia se presentase algún documento para su inscripción, ésta no podrá realizarse hasta que se den las circunstancias a que se refiere el artículo siguiente". La cancelación exigía (artículo 278 ) que la sociedad hubiera demostrado hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Es claro, pues, que en el caso la imposibilidad hay que referirla a la culpa del afectado, quien dejó de atender sus obligaciones tributarias.
Razones por las que han de ser desestimados los motivos primero, segundo y tercero.
En el motivo cuarto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de la doctrina legal sobre el "litisconsorcio pasivo necesario". La infracción se habría producido al no demandar a la entidad FRAPER, S.L.
El motivo se desestima.
La sentencia recurrida ha examinado la cuestión en el Fundamento Jurídico Quinto, en el que se subraya que se trata de una responsabilidad solidaria de los administradores "entre sí y con la sociedad por las deudas sociales" como se lee en la Disposición Transitoria 3ª.3 LSA. Una responsabilidad que "subsiste" en los casos de disolución de la sociedad, con cancelación de los asientos, según se prevé en la DT 6ª.2 LSA.
Esta Sala ha dicho muchas veces que en los supuestos de responsabilidad solidaria no se produce el litisconsorcio pasivo necesario, que es la razón de fondo utilizada por la sentencia recurrida, bastante por si sola para rechazar el motivo. Así, entre muchas otras, SSTS 14 de noviembre de 2002, 4 de abril de 1997, 24 de septiembre de 1996, 14 de julio y 17 de octubre de 1995, 26 de enero de 1994, 26 de julio de 1991, etc.
En el motivo quinto, por el mismo cauce que el anterior, denuncian los recurrentes la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida en varias sentencias que cita, sobre la excepción de falta de legitimación pasiva.
El motivo se desestima.
En realidad, se trata de un corolario de los tres primeros motivos, ya desestimados, que toma por base la pretendida inaplicabilidad de la Disposición Transitoria 6ª.2 LSA. En realidad, como ya se ha dicho, la responsabilidad del Administrador de FRAPER, S.A. nace del hecho previsto en la Disposición Transitoria Tercera, por razón de que llegado el momento allí señalado no se han llevado a cabo las medidas de adaptación previstas del modo que allí mismo se indica, esto es, se han adoptado y se han inscrito, y la responsabilidad subsiste, no obstante la disolución y la cancelación previstas en la DT 6ª.2 LSA, sin que puedan ser exonerados la sociedad o el Administrador por causa de imposibilidad, contra lo alegado en el recurso, según antes se ha visto (Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia) por las razones que ya se han expuesto y a las que ahora nos remitimos.
La desestimación de los motivos determina la del propio recurso, conforme a lo prevenido en el artículo 1715.3 LEC 1881, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de PROMOCIONES TARPEYA, S.A. y D. Simón, contra la Sentencia dictada en 18 de octubre de 2000 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Recurso de Apelación nº 8604/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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