STS 1163/2004, 15 de Diciembre de 2004

1º.- El procurador don Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de don Eusebio e inmobiliaria "CUGAR, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra las entidades "PACIFIC GOLF, S.L.", y "CHAPASOL, S.A.", en la que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia en la contenga los siguientes pronunciamientos: 1°.- Condenar a los demandados a estar y pasar por el deslinde de la finca adquirida por don Eusebio a "MESETAS DEL ALICATE, S.A.", en escritura pública, autorizada por el Notario de Málaga don Alfonso Casasola Tobías, el 11 de Abril de 1991, que se describe en el hecho 1° de la demanda y que comprende la que hoy es propiedad de Inmobiliaria "CUGAR, S.A.", por segregación, que se practique en autos, o en su caso, en ejecución de sentencia, procediendo al amojonamiento de dicha finca para que quede perfectamente delimitada sobre el terreno. 2°. Declarar el dominio de los actores sobre la finca deslindada condenando al demandado "PACIFIC GOLF, S.L." a entregar la posesión de la misma a los demandantes, con cuanto le sea inherente o accesorio. 3°. Declarar constituida servidumbre legal de paso, a favor de las fincas de los actores, con la anchura que las normas urbanísticas de la zona prevea para el paso de personas y vehículos y con el carácter de continua y aparente y por el trazado que resulte menos perjudicial a los predios sirvientes y por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, sobre las fincas de la demandada "PACIFIC GOLF, S.L.", que resulten afectadas por dicho trazado, librando mandamiento al Registro de la Propiedad, con los insertos necesarios para que conste dicha servidumbre en las inscripciones de los predios sirvientes con determinación de la indemnización que proceda que desde ahora dejamos ofrecida. 4°. Que se condene expresamente al demandado "PACIFIC GOLF, S.L." al pago de daños y perjuicios seguidos a los demandantes por el retraso malicioso en la práctica del deslinde y amojonamiento que se interesa y por la ocupación indebida que ha mantenido de los terrenos propiedad de los mismos, que viene explotando como parte del campo de golf, a determinar en ejecución de sentencia. 5°. Que se condene a la demandada "PACIFIC GOLF, S.L." al pago de las costas de este procedimiento y en su caso a "CHAPASOL, S.A." de las que pudieran corresponderle si se opusiera a la acción de deslinde y amojonamiento que contra ella se ejercita".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, una vez precluído el termino de contestación a la demanda, no habiendo comparecido la entidad "CHAPASOL, S.A.", fue declarada rebelde, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 691 de la LEC se convocó a las partes personadas para la celebración de comparecencia, compareciendo el procurador de la parte actora don Guillermo Leal Aragoncillo, asistido del letrado don Alberto Llamas Saavedra y por la parte demandada, la procuradora doña María del Mar Álvarez-Claro. Ratificándose demandante y demandado en sus posiciones.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia, en fecha 20 de julio de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando las excepciones procesales presentadas por la Procuradora Sra. Álvarez-Claro, y estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Leal Aragoncillo, en nombre y representación de don Eusebio e Inmobiliaria "CUGAR, S.A.", contra las entidades "CHAPASOL, S.A." y "PACIFIC GOLF, S.A." representada por la procuradora Sra. Álvarez-Claro, debo de condenar y condeno a los demandados a realizar el deslinde de la finca propiedad del actor por escritura pública de 11 de abril de 1991, en la forma dictaminada en el informe pericial que consta en los presentes autos, realizándose dicho deslinde y amojonamiento en ejecución de sentencia, así como que debo condenar y condeno a la entidad "PACIFIC GOLF, S.A.", a entregar a los actores la posesión de la referida finca, constituyendo además servidumbre legal de paso en la forma que prevean las normas urbanísticas de la zona para el paso de personas y vehículos, y en el lugar contemplado en el informe pericial emitido en los presentes autos, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad para constancia de dicha servidumbre en las inscripciones de los predios sirvientes con determinación de la indemnización procedente que se fijará en ejecución de sentencia, e igualmente debo de condenar y condeno a la codemandada "PACIFIC GOLF, S.A." (sic) a abonar a la parte demandante los daños y perjuicios causados por la ocupación indebida de la finca y que se acreditará en ejecución de sentencia; y todo ello con expresa condena en costas a la entidad codemandada "PACIFIC, GOLF, S.L."".

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 7 dictó auto de aclaración de fecha 25 de octubre de 1996, cuya parte dispositiva dice: "Aclarar la sentencia de fecha 20 de julio de 1996 en el sentido incluir en el fallo la declaración de dominio de los actores sobre la finca deslindada condenando al demandado "PACIFIC GOLF, S.L." a entregar la posesión de la misma a los demandantes, con cuanto le sea inherente o accesorio".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia, en fecha 30 de abril de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García Lahesa en nombre y representación de la entidad "PACIFIC GOLF, S.L." contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 1996 y posteriormente aclarada por auto de fecha 25 de octubre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Marbella en sus autos civiles nº 366/94 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante".

El Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad mercantil "PACIFIC GOLF, S.L.", interpuso en fecha 16 de octubre de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de la doctrina jurisprudencial consagrada en SSTS de 27 de junio de 1986, 11 de noviembre de 1988, 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992 y 30 de enero de 1993; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la jurisprudencia contenida en SSTS de 26 de noviembre de 1993, 29 de enero de 1969 y 10 de marzo de 1980, entre otras, interpretadoras de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del principio jurisprudencial a cuyo tenor el Tribunal de casación, con cobjijo en lo establecido en el artículo 632 de la Ley Procesal y en la jurisprudencia que lo interpreta, contenida, entre otras en SSTs de 8 de noviembre de 1996, 3 de julio de 1995 y 21 de abril de 1982, y, terminó suplicando a la Sala: "Dictar sentencia por la que, estimando el motivo de casación articulado a través del cauce ordinal 3º del artículo 1962, anule y case la sentencia dictada, en grado de apelación, por la Audiencia Provincial de Málaga; y, en su consecuencia, desestime las pretensiones de la demanda por acoger las excepciones planteadas en trámite de contestación; y, subsidiariamente, estimando los motivos de casación deducidos por el cauce del ordinal cuarto del artículo 1692, estime la existencia de error en la aplicación del Derecho, y por ello, casando la sentencia de segunda instancia, y dictando otra más ajustada a Derecho revocatoria de aquella, dicte nueva sentencia por la que acoja las peticiones contenidas en el suplico de nuestra contestación a la demanda. En ambos casos con imposición de las costas de ambas instancias a "INMOBILIARIA GUGAR, S.A." y a don Eusebio".

Admitido el recurso, la Sala señaló para la práctica de la vista el día 19 de noviembre de 2004, en que tuvo lugar, con el resultado que consta en autos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Don Eusebio y la compañía "INMOBILIARIA CUGAR, S.A." demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a las entidades "PACIFIC GOLF, S.L." y "CHAPASOL, S.A.", e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa ha quedado centrada principalmente en casación -respecto a las peticiones obradas en el escrito inicial concernientes al deslinde de las fincas de la actora y sus consecuencias sobre el dominio de la parte deslindada, y a la constitución de una servidumbre de paso según las normas urbanísticas de la zona, que fueron aceptadas en la instancia-, en las cuestiones relativas la tesis impugnativa de "PACIFIC GOLF, S.L." sobre la determinación de la concurrencia o no de los presupuestos sobre litisconsorcio pasivo necesario, la acreditación de los daños y perjuicios por retraso malicioso en la práctica del deslinde y la posesión indebida de la finca, y la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia recurrida.

El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"PACIFIC GOLF, S.L." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario, consagrada, entre otras, por las SSTS de 27 de junio de 1986, 11 de noviembre de 1988, 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992 y 30 de enero de 1993, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha rechazado dicha excepción con base a que es innecesario traer al pleito a los titulares anteriores, al no tener el carácter de poseedores actuales; la adjudicación posterior de las fincas por parte de "PACIFIC GOLF, S.L." hace que no sea preciso la llamada al pleito de "Marbella Golf Club de Campo, S.A." (titular precedente), ni del "Banco Bilbao Vizcaya" (titular del crédito hipotecario); tampoco de "Mesetas El Alicate, S.A.", ya que no se reclama la ejecución material de la carretera, sino la constitución de la servidumbre legal; sin embargo la realidad de titularidad y fáctica de las fincas que el Juzgador debe considerar es la que existía al iniciarse el proceso, y, en dicho momento, "Marbella Golf Club de Campo, S.A." y "California Golf Club de Campo, S.A." eran los únicos titulares registrales sobre los que los actores ejercitan sus acciones, y ello no ha variado, aparte de que, con indicación a la primera, existe constancia registral de la quiebra declarada de dicha entidad, en un proceso concursal sometido a reglas estrictas, que no permiten sustraer a los acreedores, y a los órganos de la quiebra, los bienes incluidos en la masa activa, y que por consiguiente hacen necesaria la llamada al proceso de dichas entidades- se desestima porque, según ha sentado esta Sala en numerosas sentencias, de ociosa cita, cuando por la relación jurídico-material del derecho ejercitado, no puede pronunciarse una declaración sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o demandados en el proceso, dado su interés en el derecho sometido a controversia, ya que el litigio se ha de ventilar con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, lo que no ocurre en este debate, debido a que, al ser "PACIFIC GOLF, S.L." la actual propietaria de los terrenos, las anteriores dueñas, "Marbella Golf Club de Campo, S.A." y "California Golf Club de Campo", a que se hace singular referencia en el cuerpo del motivo, no tenían que ser llamadas a este juicio, pues en nada les afecta la resolución que se dicte en el mismo, como tampoco a las demás personas jurídicas que detalla.

En definitiva, el litisconsorcio tiene lugar cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la sentencia haya de afectar al derecho de varios sujetos, de tal manera que todos deben estar en el proceso, y cuyo fundamento se halla en la relación jurídico-material debatida, sin que se trate de una cuestión de mero oportunismo, conveniencia o mayor utilidad, sino de necesidad, habida cuenta de la naturaleza de la relación jurídica, en que se encuentran interesados varios sujetos, lo cual provoca que pueda ser indispensable que la resolución a dictar en el proceso tenga que ser igual para todos (entre otras, STS de 3 de septiembre de 1992), y es evidente que esa situación de necesidad no se produce en este caso.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de las normas que establecen la forma en que se han de fijar las condenas de los daños y perjuicios, contenidas en las SSTS de 26 de noviembre de 1993, 29 de enero de 1969 y 10 de marzo de 1980, que interpretan el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, según denuncia, las sentencias de instancia han efectuado la condena de daños y perjuicios de un modo genérico y se limitan en su pronunciamiento a manifestar que dicha condena se refiere a los causados por la ocupación indebida de la finca, no obstante la parte demandante no ha podido determinar, en período probatorio, la existencia y el alcance de los alegados en la demanda y se pretende posponer a trámite de ejecución de sentencia la fijación de los mismos, pero éstos no existen y no han podido demostrarse, como tampoco se han fijado las bases para su acreditación, amén de que la titularidad de "PACIFIC GOLF, S.L.", como declara la propia sentencia, no es un hecho precedente a la demanda, sino posterior a ésta, dado que la posesión que ostentaba sobre las fincas que constituyen el campo de golf era a título de administración judicial y no de propietaria, y, por tanto, la actuación de la entidad codemandada se derivaba de un mandato judicial- se estima porque la sentencia de la Audiencia contiene únicamente una referencia, en su fundamento de derecho primero, sobre los daños y perjuicios por el retraso malicioso en la práctica del deslinde y la posesión indebida de la finca, al tratar sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, pero en un sentido que no es predeterminante del fallo respecto a aquella petición del escrito inicial, y la del Juzgado, confirmada por aquella, sólo expresa, con mención a esta cuestión, que deben incluirse "los daños y perjuicios causados al haber quedado acreditada la ocupación de los terrenos por la demandada, si bien no habiendo quedado acreditados en el curso del procedimiento, deberán de acreditarse en ejecución de sentencia" (sic), lo que no es compartido por esta Sala, toda vez que la demandada ha devenido en propietaria de las fincas de "Marbella Golf Club de Campo, S.A." y "California Golf Club de Campo, S.A." en virtud de adjudicación llevada a cabo en procedimiento hipotecario con posterioridad a la presentación de la demanda, y, en ese momento procesal, por no tener la titularidad de la finca, no cabía atribuirle retraso malicioso, ni ocupación indebida, y tampoco las consecuencias no demostradas de unas conductas en que no había incurrido.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del principio jurisprudencial a cuyo tenor el Tribunal de casación, con cobijo en lo establecido en el artículo 632 de la Ley Procesal Civil y en la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, integrada, entre otras, en las SSTS de 8 de noviembre de 1996, 3 de julio de 1995 y 21 de abril de 1982, puede entrar en la valoración del informe pericial cuando la interpretación efectuada por el Juzgador de instancia no sea lógica ni razonable, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia, a partir del dictamen pericial, ha llegado a unas conclusiones excesivas, y dicho informe no puede servir de pretexto para ubicar las parcelas de los demandantes donde se efectúa, ya que la propia indefinición que los peritos ponen de manifiesto no permiten sino concluir que las parcelas idealmente creadas lo fueron con carácter ideal, y no real, intentando establecer unos linderos que no se corresponden con la propia situación física del terreno- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida contiene la siguiente argumentación: "Un nuevo estudio de las pruebas practicadas y en especial del informe pericial elaborado por tres peritos, ingenieros técnicos en topografía, designados contradictoriamente, pone de manifiesto que la parcela litigiosa, propiedad de las actoras, se encuentra efectivamente enclavada en la finca de la demandada, demostrándose documental y pericialmente ser ello así física y jurídicamente. No en balde se ha partido en su ejecución para ubicar cada una de las fincas objeto del informe, de los documentos aportados por ambas partes consistentes en sus títulos de propiedad, notas registrales de las parcelas colindantes, planos con distribución de las fincas según la tesis mantenida por cada litigante, amén de otras necesarias, como planos antiguos de cartografía general, fotogramas aéreos de distintas fechas y las notas de las fincas antiguas, para averiguar el origen de las sucesivamente segregadas, definiéndose cada una de aquellas respecto de la finca matriz, y de las características del terreno, en el que se han transformado elementos geográficos notables al construirse el campo de golf suprimiéndose, entre otros y por lo que al debate interesa, el camino de acceso primitivo que daba salida a la finca del Sr. Eusebio, parcela nº NUM000. Por lo que dentro de la complejidad, que apunta la apelante, lo cierto es que se ha podido ubicar inequívocamente, como concluyen los peritos, dicha parcela, pues de otro modo, difícilmente se cumplirían las descripciones de los linderos, definiéndose la Linde Norte con la finca de la que se segrega, estando los 70.000 m2 al sur de la finca matriz, y la Linde Sur con la finca de "Golf El Alicate", n° 476, única cercana".

Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como modulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia.

La estimación del segundo motivo determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en primera instancia; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia procede estimar en parte la demanda formulada por don Eusebio y la compañía "INMOBILIARIA CUGAR, S.A.", con base en los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho precedentes y de la manera que se determina en la parte dispositiva de esta sentencia.

Sin hacer expresa condena en las costas causadas en las instancias y en este recurso de casación, de conformidad con los establecido e los artículos 523.2, 710 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, procede acordar la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español