STS 0271, 18 de Marzo de 1993

La sentencia impugnada, según resulta de los precedentes

expuestos y transcritos, formalmente confirma la sentencia de primera

instancia en cuanto ratifica la concurrencia de la excepción de falta de

litisconsorcio necesario aducido por los demandados, pero, en realidad,

modifica el fallo, esto es revoca en parte, puesto que amplía el número de

las excepciones acogidas extendiéndolas también a la de falta de

personalidad en el actor, que no fué resuelta por el juez de primera

instancia, como tampoco la excepción de falta de legitimación activa

propuesta separadamente por los demandados y, sobre la que la sentencia

recurrida proclama que "el rigor lógico del razonamiento procesal hace

innecesario resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa

alegada por los demandados; tanto mas cuanto que esta falta de

legitimación, en los términos en que ha sido propuesta, mas que de

legitimación "ad procesum" es de legitimación "ad causam", y solo al

resolver sobre el fondo de la cuestión debatida y, en íntima relación con

ella ha de hacerse el oportuno pronunciamiento". La cuestión, sin embargo,

no hubo de verse, con tanta claridad, como aparenta esta declaración, ya

que entre las consideraciones jurídicas utilizadas por la Sala para llegar

a la conclusión apreciatoria de la falta de personalidad figuran

destacadamente las relativas a la titularidad dominical de los bienes

implicados en el ejercicio de las acciones de cerramiento de finca y

negatoria de servidumbre que actúa el Instituto Andaluz de Reforma Agraria,

materia típicamente de fondo, salvo que de manera manifiesta conste lo

contrario y como tal "questio iuris" de derecho material pueda ser

apreciada anticipadamente como carencia de un presupuesto preliminar a la

entrada legítima en el conocimiento propio y objetivo del fondo del asunto.

Sin entrar en precisiones doctrinales que están fuera

del ámbito propio de esta sentencia, ni con ánimo de solucionar problemas

que pueden ser controvertidos, pero con el designio de contribuir al

esclarecimiento de las cuestiones que se ventilan debe señalarse: A) Que el

término legitimación y sus aspectos conceptuales y clases son de

elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la

Ley de Enjuiciamiento Civil. B) Que en lo que concierne a las especies de

"legitimatio ad processum" y "legitimatio ad causam", se suele hacer

coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de

obrar procesal, de manera, que la denuncia de su defectuosa o nula

concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierna al actor, del nº

2. del artículo 533. 2º (falta de personalidad en el actor por carecer de

las calidades necesarias para comparecer en juicio ...), mientras que la

segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica

que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al

menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la

petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a

otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos

los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver

sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material, puede ser

tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita "el

carácter" con el "que se reclama", en relación con lo dispuesto en el

artículo 503 nº 2º), aunque la estimación previa de la excepción solo se

limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los

otros resolverse con el fondo, de donde las dudas sobre su exacto encaje ya

como dilatoria ya como perentoria y las teorías sobre los supuestos de

legitimación indirecta y legitimación directa. C) Que, en la actualidad,

tras la reforma operada por Ley 34/1984, la comparecencia obligatoria del

juicio de menor cuantía, permite bajo el amplio enunciado referido a "la

falta de algún presupuesto o requisito del proceso", plantear en su ámbito

los problemas de legitimación. D) Que, en puridad, no deben confundirse las

cuestiones de representación voluntaria o legal de la parte (al margen la

representación del Procurador que tiene tratamiento aparte) con las

cuestiones de legitimación, ya que en el orden práctico así como la

carencia de legitimación es de suyo insanable y por ello no puede ser

subsanada, los defectos de representación, en cambio, pueden y deben

subsanarse de acuerdo con la doctrina general sobre la subsanación en

materia procesal, elaborada por el Tribunal Constitucional, y seguida por

esta Sala, en relación, además, con las disposiciones de la L.O.P.J. que

invitan a la subsanación (artículo 240.2) o la imponen, de manera general,

pues "los juzgados y tribunales de conformidad con el principio de tutela

efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución deberán resolver

siempre sobre las pretensiones que se formulen, y solo podrán desestimarlas

por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare

por el procedimiento establecido en las leyes" (artículo 11.3).

En el único motivo casacional, dividido en dos

submotivos apoyado en el ordinal 5º del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil en su redacción legal precedente, la parte recurrente

impugna, en primer término, los razonamientos de la sentencia recurrida

tendentes a colocar en situación suspecta la titularidad del I.A.R.A. sobre

las fincas objeto del ejercicio del derecho a su cerramiento y de la

declaración negatoria de servidumbre. Al efecto arguye sustancialmente,

tras aducir los fundamentos que explican la personalidad del I.A.R.A. como

organismo autónomo, que ostenta la titularidad dominical de los predios

objeto de las peticiones deducidas. Según afirma la referida titularidad se

infiere de las disposiciones del Real Decreto 1096/84 de 4 de abril dictado

en ejecución de las previsiones constitucionales sobre traspaso de

competencias a las comunidades autónomas en materia de conservación de la

naturaleza; concretamente dicho Real Decreto establece que la Comunidad

autónoma de Andalucía asume las funciones atribuidas a la Administración

del Estado en materia de montes del Estado y montes de titularidad del

ICONA, de conformidad con la legislación sobre el Patrimonio del Estado

(apartado B, punto 4º), así como también "la administración y gestión de

los montes propiedad de entidades públicas distintos del Estado, declarada

de utilidad pública" (apartado B, punto 5º). El mismo Real Decreto -

mantiene la recurrente- al hablar de las funciones que se reserva el Estado

no contempla la del derecho de propiedad de estos montes (como se puede ver

en el apartado C), sino que tal derecho es transferido a la Comunidad

Autónoma, según lo dispuesto en el apartado E), punto 1º, que establece que

"Se traspasan a la Comunidad Autónoma de Andalucía los bienes, derechos, y

obligaciones del Estado...". Para añadir más adelante "La Comunidad

Autónoma de Andalucía se subroga en los Convenios o consorcios de montes

que haya realizado el ICONA hasta la fecha de entrada en vigor de este Real

Decreto...".- De una normal y atenta lectura del Real Decreto 1096/84, de 4

de abril, especialmente de los apartados reseñados y de sus anexos, (en

concreto el cuarto, que recoge expresamente los montes objeto de la

presente litis), se concluye que la titularidad dominical de los mismos

corresponde al I.A.R.A.; según lo prevenido por la Ley 8/1984, de 3 de

julio, de Reforma Agraria (B.O.J.A. nº 65, de 6 de julio ), en su artículo

8: "Corresponden al I.A.R.A. las siguientes funciones básicas:... 4º La

titularidad y ejercicio de los derechos sobre la tierra que sean adquiridos

por la Administración Autónoma... 5º Las competencias en materia de reforma

y desarrollo agrario y de montes y forestal, de acuerdo con las

correspondientes normas de asignación en relación con el traspaso de

competencias de la Comunidad Autónoma". Respecto de la afirmación de que

los montes objeto de este procedimiento aparecen resgistrados en favor del

Patrimonio del Estado, y que de ahí se infiera la falta de titularidad

sobre los mismos alegada, hemos de manifestar que en nuestro ordenamiento

jurídico no se prevé la inscripción registral como modo constitutivo del

derecho de propiedad, salvo en los supuestos específicamente previstos en

la Ley y en el Reglamento Hipotecario. Buena prueba de ello la encontramos

en los expedientes judiciales de dominio.

Las precedentes razones del recurrente no fueron

atendidas, en su día por la Sala de instancia que en sus considerandos

afirma que la titularidad de los bienes litigiosos no se han transferido

por la Comunidad al I.A.R.A. y que el I.A.R.A., como sucesor del I.C.O.N.A.

no es titular de esos derechos para terminar concluyendo que "no puede

confundirse la titularidad de los bienes que para el ejercicio de su

función puede tener un organismo autónomo con la titularidad de los bienes

sobre los cuales ejerce su función ese organismo". Sin embargo, estas

afirmaciones están condicionadas por otras tales como "prescindiendo en

este momento del problema de si los bienes litigiosos, en cuanto a su

propiedad le han sido transferidos por el Estado" o "sin analizar ahora la

titularidad sobre bienes del I.C.O.N.A.". En cualquier caso, no tienen en

cuenta, conforme a la presunción de legalidad que mientras no sean

impugnados tienen a su favor los actos administrativos, que las fincas en

cuestión fueron adscritas al I.A.R.A. por la Consejería de la Presidencia

de Gobierno de la Junta, según Decreto obrante en autos. Fueron los

expuestos criterios de la Sala, los que si, por una parte, tras hacer

protesta de dejar imprejuzgada la cuestión afectante al fondo del asunto y,

por ello, consideran "innecesario resolver sobre la excepción de falta de

legitimación activa", conducen, de otra parte, ("en el orden de

razonamientos expuestos en los números anteriores..."), estimando que la

autorización al Gabinete jurídico de la Consejería para el ejercicio de las

acciones pertinentes es imprecisa "contraviniendo la concreción de todo

poder para litigar", a resolver favorablemente la excepción de falta de

personalidad en el actor propuesta por los demandados.

No desea esta Sala, en méritos de la decisión que

adoptará, desvanecer en su totalidad las dudas que sobre la imprecisión de

la autorización al Gabinete jurídico de la Consejería, asaltaron al

Juzgador de instancia, no obstante, que en los autos constan elementos

documentales tales como las normas reguladoras de las atribuciones y

cometidos del referido Gabinete, en relación con la Consejería de la

Presidencia, y el texto de la propia autorización que se refiere "expressis

verbis" al I.A.R.A. o documentos posteriores de la Consejería, que mas bien

abonan la tesis contraria, pero no cabe, en cambio ninguna duda, por el

modo de razonar de la sentencia impugnada que fueron las consideraciones

sobre la titularidad que, en todo caso, según se da a entender,

correspondería -al parecer de la Sala- a la Junta y no al I.A.R.A., las que

subyacentemente llevaron a estimar insuficiente la autorización para

proceder, concedida al Gabinete. Por ello, con toda razón, en el escrito de

recurso se sostiene a modo de introducción que "aunque el recurso de

casación se interponga contra el fallo de la sentencia recurrida y no

contra lo razonado en sus fundamentos de derecho", en el presente caso

tiene que entrar a analizar los mismos, ya que de ellos "se derivan

inmediata y necesariamente los extremos contenidos en el fallo".

Debe acogerse, por ello, el motivo propuesto en los

términos y con el alcance que se dirá, advirtiendo que debía haber venido

conducido por el nº 3º y no por el nº 5º, aunque tomando en consideración

las implicaciones jurídicas del tema no se estima relevante el error. La

acogida se produce, por el carácter definitivo, que se otorga a la

resolución sobre la excepción, que lo que acusa es un defecto en la

representación, con olvido del ejercicio de las funciones de subsanación

que hubieran debido realizarse, de oficio, a los efectos de determinar el

verdadero alcance de la autorización para litigar y por consiguiente del

fundamento legal de la representación, sin que los demás aspectos relativos

a la titularidad que pertenecen al fondo del asunto, pueden incidir

prejuiciosamente en la fijación corregida o subsanada de aquella

representación si efectivamente así se hace, y se subsana, por lo que,

concretamente, debe declararse la nulidad de las actuaciones habidas hasta

el momento en que debió llevarse a efecto la subsanación, esto es, al acto

de la comparecencia obligatoria, mediante otorgamiento de plazo para que se

presente o complete la autorización en forma acreditativa de la

representación.

En el submotivo segundo la parte recurrente acusa la

infracción del artículo 348 del Código civil, cuya defectuosa

interpretación -conforme mantiene- llevó a la apreciación de la existencia

de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pero ni específica en

qué sentido las consecuencias jurídicas no afectan directamente a otros

interesados, ni desvirtúa las razones básicas que condujeron al Juez de 1ª

Instancia a la estimación de la excepción según justifican los fundamentos

primero y segundo de la sentencia de 1ª Instancia que han sido aceptados

expresamente por la sentencia recurrida. Estiman, en efecto, las referidas

sentencias "que la servidumbre de paso cuya inexistencia se pretende sea

declarada, beneficia no solo a las fincas de los demandados, sino a otras

de distintos propietarios que para el acceso a sus predios vienen

utilizando el camino de autos". Ahora bien, de nuevo debe ponderarse, de

acuerdo con las exigencias del derecho a la tutela efectiva reconocido

constitucionalmente (artículo 24 de la Constitución Española) y con la

prohibición de encubrir cualquier "non liquet" sobre el fondo por

requisitos de forma que pueden ser sanados (artículo 11.3 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial) el tratamiento que hoy se da por la

jurisprudencia a esta excepción, a cuyo fin se recuerda la doctrina

contenida en sentencia de 22 de julio de 1991 que reiteramos: "La

apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el decurso

del proceso, dada la estructura del modelo tipo de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, el juicio ordinario de mayor cuantía, y la misma naturaleza de la

excepción íntimamente ligada al tema de fondo, por regla general ha de

resolverse como cuestión previa, mas en la sentencia; pero después de la

Ley 34/1984 de 6 de agosto, y tras las novedades introducidas en la

regulación del juicio de menor cuantía, nada impide y así resulta

aconsejable cuando la necesidad del litisconsorcio sea manifiesta que en el

acto de la comparecencia -artículo 693- se proceda a salvar las carencias

de este presupuesto preliminar a la entrada en el fondo, bien se haya

aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez". La práctica

judicial de los juzgados desenvuelve y tiene en cuenta esta doctrina según

resulta de algunas sentencias de esta Sala que dan noticia de la misma. Mas

estos criterios deberían completarse en los supuestos de apreciación tardía

de la excepción, con los mecanismos que permitieran" o favorecieran la

subsanación, de acuerdo con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial y concordantes, sin perjuicio, además, de la audiencia de las

partes si se introduce el tema de oficio. En el caso que se examina y

resuelve la cuestión no ofrece problemas ya que como resulta que no se

considera acabadamente decidida la excepción de falta de personalidad y

deben retrotraerse las actuaciones al momento de la comparecencia

obligatoria para que se proceda a la subsanación, trámite en el que debió

practicarse o favorecerse tal cometido, también ha de aprovecharse el

expresado acto para que se otorgue la posibilidad al actor de demandar a

quienes considere el Juez que deben integrar el contradictorio según lo

resuelto.

El acogimiento parcial del motivo produce, por tanto, la

casación de la sentencia impugnada, sin que dados los términos en que el

proceso se desenvuelve haya lugar a la expresa condena en costas en ninguna

de las instancias, debiendo satisfacer cada parte las suyas en lo atinente

al presente recurso. La casación parcial de la sentencia impugnada lleva,

según está planteado el debate, a la anulación de las actuaciones

procesales retrotrayendolas al acto de la comparecencia previa, en el cual,

deberá otorgarse plazo de diez días a la entidad actora a fin de acreditar

mediante certificación ampliatoria expedida por la Consejería de la

Presidencia de la Comunidad Autónoma o el órgano equivalente o por la

Consejería de Agricultura y Pesca que la autorización dada al Gabinete

jurídico para el ejercicio de acciones comprende la representación y

dirección técnica a favor del Letrado designado o sustituto para la

llevanza del proceso en cuestión, así como para que presente nueva demanda

ampliada subjetivamente a las personas que señale la autoridad judicial

para la eficaz integración del contradictorio, continuándose, en su caso,

la tramitación con los nuevos demandados conforme a la ley y salvaguardando

en virtud del principio de conservación de los actos procesales los ya

realizados con los demás resolviendo en su día, al eliminarse las carencias

procesales observadas, plenamente sobre el fondo del asunto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español y su Constitución:

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la

representación procesal de Instituto Andaluz de Reforma Agraria (I.A.R.A.)

contra la sentencia de dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y

uno, dictada por la Audiencia de Córdoba, en autos número 139/1989, juicio

de menor cuantía, sobre acción de cerramiento de finca y negatoria de

servidumbre, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Peñarroya-

Pueblonuevo a instancias del hoy recurrente contra Don Jesús Carlos, Don Carlos Miguely Don Mariano, y en consecuencia, anulamos

parcialmente la sentencia impugnada, y mandamos que se retrotraigan las

actuaciones al acto de la comparecencia obligatoria, para que en dicho acto

se otorgue la oportunidad de subsanación de las excepciones apreciadas, en

los términos que resultan de lo señalado en el fundamento jurídico octavo,

sin hacer expresa condena en las costas de las sucesivas instancias y

declarando respecto de las del presente recurso que cada parte satisfaga

las suyas; y líbrese a la mencionada Audiencia, la certificación

correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación

remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la colección

legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

ALFONSO BARCALA TRILLO FIGUEROA JESUS MARINA MARTINEZ PARDO

JOSE ALMAGRO NOSETE

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el

EXCMO. SR. DON JOSE ALMAGRO NOSETE, Ponente que ha sido en el trámite de

los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera

del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la

misma, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.