STS 1030/2005, 20 de Diciembre de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Vista Tarida, S.A. contra don Roberto.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia "... en la que con estimación de la ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO que ejercitamos, se DECLARE:

   1. ) Que las fincas, propiedad de mi representada, la mercantil "Vista Tarida, Sociedad Anónima", inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, bajo los números 18.818 (inscripción 2ª), se encuentran LIBRES de cualquier clase de CARGA o GRAVAMEN de SERVIDUMBRE DE PASO, que pueda afectarles en calidad de predio sirviente, a favor de la finca del demandado, D. Roberto; condenando a dicho demandado, en su consecuencia, así reconocerlo.

   2. ) Condenar, asimismo, al demandado, D. Roberto, a que indemnice a la mercantil actora, en los daños y perjuicios que con su conducta culposa le ha ocasionado, según ha sido puesto de relieve en el Fundamento de Derecho V de esta demanda, cuya cuantía pecuniaria será determinada en Ejecución de Sentencia por los trámites establecidos, al respecto, en los arts. 919 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   3. ) Con expresa imposición de las costas ocasionadas en esta litis al demandado, Sr. Roberto, por imperativo legal."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Roberto contestó a la misma, alegando con carácter previo las excepciones procesales de falta de personalidad del actor y falta de personalidad en el procurador de la actora por insuficiencia o ilegalidad del poder, y al tiempo formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que : "... sólo para el caso de que se estime la demanda principal en cuanto a la negación de la servidumbre que venimos manteniendo existe en la actualidad, se dicte sentencia estimatoria también de la demanda reconvencional, y consecuentemente se acuerde y declare la constitución de una servidumbre legal de paso para personas, animales y vehículos de todas clases a favor de la finca de propiedad de mi representado, la cual gravará a la finca o fincas de propiedad de la actora que en la actualidad resultan atravesadas por el camino existente (dependiendo de si de la pericial que se practique resulta que discurre por una solo de las fincas o por las dos) servidumbre que habrá de transcurrir por el trazado actual del camino o por donde el perito considere que es menos perjudicial al predio sirviente, condenando a la demandada en reconvención a estar y pasar por dicha constitución y declaración, a que no perturbe al propietario del que será predio dominante en la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de la referida servidumbre, y disponiendo que en la inscripción de ambos predios en el Registro de la Propiedad, dominante y sirviente, se haga constar la existencia de la servidumbre de paso a que nos referimos, expidiéndose al efecto, firme la sentencia, el oportuno mandamiento, y se proceda, también firme la sentencia, al deslinde del camino mediante la colocación de hitos o mojones, que impidan ningún acto de modificación en el futuro, todo ello previo pago del terreno y abono de la correspondiente indemnización por los perjuicios se causen, cuyo ofrecimiento hacemos, y con expresa condena en costas a la demandada en reconvención."

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que "... en su día, se digne dictar SENTENCIA en la que con desestimación de las Excepciones de índole procesal a las que se ha hecho suficiente referencia y de la Demanda Reconvencional, se ESTIME, en su totalidad, lo interesado en el Suplico de la demanda."

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de personalidad del actor y del Procurador de la actora, opuestas por el Procurador de los Tribunales D. Luis López López, en nombre y representación de la demandada principal D. Roberto, y entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, debo desestimar íntegramente la demanda principal presentada por el Procurador de los Tribunales Dª. Vicenta Jiménez Ruiz, en nombre y representación de "VISTA TARIDA, S.A." y estimando la reconvención implícita debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre de paso a favor del predio propiedad del demandado a través del predio o predios propiedad de la actora, consistente en el camino abierto en la actualidad, mandando a la actora estar y pasar por tal declaración, y ordenando la inscripción de la servidumbre en el Registro de la Propiedad, tanto en relación al predio o predios como al predio dominante.

   Se condena a la actora en las costas causadas en la demanda principal y en la reconvención implícita sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las ocasionadas en la reconvención explícita."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Vista Tarida, S.A., y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "FALLAMOS: 1) ESTIMANDO EN PARTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de VISTA TARIDA, S.A., y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el formulado por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de D. Roberto, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 1998, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en los autos Juicio menor cuantía, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en todos sus extremos, y en su lugar.

2) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Vicenta Jiménez Ruiz, en nombre y representación de la entidad VISTA TARIDA, S.A., contra D. Roberto, DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS: Que las fincas propiedad de la mercantil "Vista Tarida, S.A.", inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, bajo los números 18.818 (inscripción 3ª) y 15.161 (inscripción 2ª), se encuentran libres de cualquier clase de carga o gravamen de servidumbre de paso, que pueda afectarles en calidad de predio sirviente, a favor de la finca del demandado, D. Roberto, condenando a dicho demandado, en su consecuencia, así reconocerlo.

3) DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la demanda formulada por el Procurador D. Luis López López, en nombre y representación de D. Roberto, contra la entidad CALA TARIDA, S.A., (sic) a la que se absuelve en la instancia.

4) No se hace especial declaración respecto a las costas de la primera instancia derivadas de la demanda principal y se imponen al demandado reconveniente las causadas por su demanda.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada."

El Procurador de los Tribunales, don Armando García de la Calle, en nombre y representación de don Roberto, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, por infracción de lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla.

2. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, por infracción de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial en relación al mismo y al litisconsorcio pasivo necesario; y:

3. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia en relación a los actos propios.

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la parte contraria, se opuso al mismo por escrito.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La actora, Vista Tarida S.A., inició, como demandante, el presente proceso contra el demandado don Roberto en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso y solicitud de indemnización de daños y perjuicios, interesando en definitiva que se dictara sentencia por la que: a) Se declarara que las fincas de propiedad de la actora inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, bajo los números 18.818 (inscripción 3ª) y 15.161 (inscripción 2ª) se encuentran libres de cualquier carga o gravamen de servidumbre de paso que pueda afectarles en calidad de predio sirviente a favor de la finca del demandado don Roberto; b) Se condenara al referido demandado a indemnizar a la mercantil actora en los daños y perjuicios que le ha ocasionado con su conducta culposa al seguir contra la misma interdicto de recobrar la posesión sobre el paso discutido, en el que obtuvo sentencia favorable dicho demandado, cuya cuantía pecuniaria será determinada en ejecución de sentencia; y c) Se condenara al demandado al pago de las costas del proceso.

El Sr. Roberto se personó en autos y contestó a la demanda oponiéndose mediante el planteamiento de las excepciones de falta de personalidad en la parte actora y de representación del procurador, interesando que se dictara sentencia absolutoria en la instancia y, subsidiariamente, se desestimara la demanda en cuanto al fondo declarando la existencia de una servidumbre de paso a favor de su predio a través del predio o predios de la actora consistente en el camino abierto en la actualidad, al haber sido constituida por destino en virtud de lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil, mandando a la actora estar y pasar por tal declaración y ordenando la inscripción de la servidumbre en el Registro de la Propiedad, con imposición a dicha parte actora de las costas causadas. Igualmente formuló reconvención interesando, para el caso de que no se estimara existente en la actualidad la referida servidumbre, que se declarara procedente la constitución de una servidumbre legal de paso para personas, animales y vehículos de todas clases a favor de su finca siendo predios sirvientes los de la actora por los que discurre el camino, con las consecuencias legales inherentes y, entre ellas, la de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho que, tras desestimar las excepciones de carácter procesal opuestas y entrando en el fondo, desestimó la demanda y estimó la que tuvo por reconvención implícita declarando la existencia actual de la servidumbre impetrada que discurre por el camino actualmente existente sobre las fincas de la demandante, ordenando la inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad, al apreciar que se daba la situación prevista legalmente para la existencia de la servidumbre por destino del padre de familia.

Recurrida en apelación dicha sentencia por la parte actora, y adherida al recurso la parte demandada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia de fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por la que estimó en parte el recurso de la actora y desestimó el de la demandada; de modo que, con estimación parcial de la demanda inicial, declaró que las fincas de las que es propietaria la parte actora Vista Tarida S.A. se encuentran libres de cualquier clase de carga o gravamen de servidumbre de paso a favor del predio del demandado; y, en cuanto a la reconvención formulada por el demandado en solicitud de que se constituyera la servidumbre de paso con carácter forzoso, apreció la existencia de litisconsorcio pasivo necesario absolviendo en la instancia a la actora-reconvenida respecto de dicha pretensión, sin especial declaración sobre las costas de primera instancia causadas por la demanda e imposición al demandado de las causadas por su reconvención, sin especial pronunciamiento sobre las correspondientes a la alzada.

Frente a esta última resolución ha interpuesto el presente recurso de casación el demandado don Roberto fundado en los motivos anteriormente señalados.

El primer motivo en que se apoya el recurso (artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) denuncia infracción del artículo 541 del Código Civil y de la jurisprudencia, con referencia a las sentencias de esta Sala de 8 de abril de 1988 y 31 de enero de 1990, y las que en la misma se citan.

En relación con el artículo 541 del Código Civil, que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991, citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999, declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra».

Del mismo modo, la sentencia de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: «es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por 'destinación del padre de familia', mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia'; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste -S. de 30 octubre 1959-...».

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, recurrida hoy en casación, establece como probado que «el camino en discusión se abrió por el propietario de las fincas registrales 18.818 y 15.161 -cuya titularidad actual corresponde a la actora Vista Tarida S.A.- cuando todas las fincas se hallaban segregadas e inscritas como independientes libres de cargas y gravámenes», y reitera que «cuando fue creado el pretendido signo aparente de servidumbre, consistente en el camino abierto para realizar unas catas, las fincas se hallaban segregadas y, por ende, no formaban una unidad, ni fue abierto por el dueño común..» (fundamento de derecho tercero), de modo que la apertura del camino se realizó tras haber adquirido el demandado la propiedad de su finca (la registral nº 14.772), afirmación de carácter fáctico que no ha sido combatida adecuadamente en casación y que, por tanto, ha de prevalecer dejando sin sustento la pretendida vulneración que se denuncia en relación con el artículo 541 del Código Civil, ya que de ella se deriva la negación de que la apertura del camino fuera realizada por el causante común a actora y demandado, requisito ínsito en la propia naturaleza de este especial modo de constitución de servidumbres prediales expresamente exigido por la norma.

A mayor abundamiento, ninguna vulneración se ha producido respecto de la doctrina jurisprudencial que el recurrente señala como infringida, ya que en apoyo de tal afirmación se cita la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1988, que se refiere a un supuesto distinto del presente en que el signo aparente fue creado por un propietario anterior y mantenido por el posterior, causante común de los contendientes; y la de 31 de enero de 1990, la cual establece que, existiendo el signo demostrativo de la servidumbre, no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el artículo 541 del Código Civil la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se vende libre de cargas, doctrina de la que no se aparta la Audiencia sentenciadora en tanto se refiere a un supuesto también distinto en el que existió un propietario común que dividió la finca manteniendo el signo representativo del paso existente entre las nuevamente creadas.

En consecuencia ha de rechazarse el motivo.

El segundo motivo, bajo el mismo ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el mismo y acerca del litisconsorcio pasivo necesario, cuya necesidad fue apreciada por la Audiencia, que dictó sentencia absolutoria en la instancia respecto de la pretensión reconvencional del demandado que instaba la constitución forzosa de la servidumbre de paso, por entender que para ello resultaba necesario convocar a la "litis" a los demás colindantes.

Dicho motivo ha de ser estimado ya que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil" no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios (sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso (sentencias de 30 de enero de 1982, 14 de enero de 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal (sentencias de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución (sentencias de 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar (sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998, y 22 de febrero de 2000), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto (sentencia de 9 de marzo de 2000), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial (sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa.

En consecuencia, ha de estimarse bien constituida la relación jurídica procesal causada por medio de la reconvención opuesta y resulta necesario resolver sobre la pretensión que incorpora. Para ello ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 «la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ». En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación (sentencia de 14 de octubre de 1941), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa (sentencia de 26 de febrero de 1927), que no responda al capricho o simple conveniencia (sentencia de 13 de junio de 1989, que cita la de 29 de marzo de 1977).

En el caso presente, la Audiencia declara probado en la sentencia que es objeto del presente recurso de casación que «la finca registral nº 14.772 -propiedad del demandado reconviniente- tiene acceso directo a la vía pública por la servidumbre de paso constituida a su favor y por el paso público peatonal...e indirecto a través de la playa hasta alcanzar la calle del restaurante "C'an Milá"...», y ello porque como también se considera acreditado, dicha finca fue segregada y vendida a don Roberto por la entidad Vogel Ibérica S.A. mediante escritura pública de 24 de septiembre de 1982, siendo así que entre las mismas partes se otorgó en fecha 14 de agosto de 1985 otra escritura de constitución de servidumbre de paso con carácter voluntario sobre la finca registral nº 13.549, propiedad de la primera, a favor de la finca registral nº 14.772, vendida al Sr. Roberto.

De ello se deduce claramente la inexistencia de la situación de necesidad del acceso pretendido a través de las fincas de la actora y la presencia, en su caso, de una situación de mera conveniencia que, como ya se adelantó, no puede encontrar amparo en la norma que se contiene en el artículo 564 del Código Civil, lo que en definitiva desemboca en la desestimación de la acción reconvencional planteada.

El tercer y último motivo del recurso (artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) acusa infracción de doctrina jurisprudencial en relación con los actos propios con cita de las sentencias de esta Sala de de 22 de enero de 1997, 16 de junio de 1984 y 15 de febrero de 1988, y viene a combatir la apreciación por la Audiencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, tratada al resolver el motivo anterior, que se dice denunciada por la parte extemporáneamente al haberlo hecho en el escrito de resumen de prueba y no en la contestación a la reconvención.

El estudio del motivo resulta superfluo dado que en el fundamento anterior se ha razonado sobre la improcedente apreciación por la sentencia recurrida de la situación de litisconsorcio necesario, acogiendo así la pretensión del recurrente en tal sentido; pero, además, en cualquier caso, carecería de sentido si se tiene en cuenta que tal situación litisconsorcial resulta apreciable de oficio por los Tribunales (sentencias, entre las más recientes, de 29 de febrero y 3 de octubre de 2000, 24 de abril de 2003, 9 de julio de 2004 y 31 de marzo de 2005) lo que hace intrascendente la actuación de la parte en cuanto a su denuncia y veda la posibilidad de vincular al Tribunal por su falta de alegación en tiempo hábil.

De ahí que haya de de ser desestimado este motivo.

En consecuencia procede la estimación parcial del presente recurso de casación debiendo cada parte satisfacer las costas causadas en su defensa (artículo 1.715, apartado 2, de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil), con desestimación de la reconvención opuesta por el demandado e imposición al mismo de las costas causadas por ella en primera instancia, sin especial declaración sobre las correspondientes a los recursos de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español