STS 168/2007, 15 de Febrero de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Gerardo contra don Constantino .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando: ".. la existencia de una servidumbre permanente de paso de una anchura de cuatro metros y una longitud de 140 metros aproximadamente, con la medición exacta que se expresa en el documento número 5 de esta demanda, coloreado en amarillo, señalándose como predio dominante el CASERIO000, llamado también CASERIO001, en Urnieta, propiedad del actor y como sirviente uno de los pertenecidos del CASERIO002

   , también de Urnieta o en su caso parcela independiente propiedad del demandado lindante por el Norte con pertenecidos del CASERIO001 citado y de la que ignoramos, insistimos si es finca independiente o pertenecido del CASERIO002, ambos predios dominante y sirviente en el termino municipal de Urnieta, declarándose también que dicho camino de servidumbre podrá ser cercado por el actor y a su costa con alambre de espino y estacas todo a lo largo del mismo por ambos linderos o, alternativa y subsidiariamente que dicho camino podrá ser pavimentado con asfalto o cemento por el actor y a su costa, estableciéndose por el Juzgador la indemnización y el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente y que deberá abonar el actor al demandado previamente al otorgamiento de la correspondiente escritura pública y condenando al demandado a otorgar la escritura pública correspondiente e inscribirla en el Registro de la Propiead Nº NUM000 de los de San Sebastián haciéndolo constar tanto en el predio dominante como en el sirviente y de no hacerlo voluntariamente, a hacerlo a su costa en ejecución de sentencia sustituyendo el Juzgador la personalidad del demandado condenado, todo ello con la expresa imposición de todas las costas originadas en el presente pleito al citado demandado."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Constantino contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se ".. dicte sentencia por la que se desestime la demanda, y se declare que la finca propiedad de mi representado, y que se ha descrito en el hecho primero de esta demanda, se halla libre de servidumbre de paso y de cualquier otra naturaleza así como de otro gravamen real o personal en favor de la CASERIO001, y consecuentemente de las partes o pertenecidos integrados en ella, propiedad del demandante, y a lo que de ella resulte, y se condene así mismo al demandante al pago de las costas de este procedimiento." 3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 3 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de

   D. Gerardo contra D. Constantino, representado por la Procuradora Sra. Miranda sobre declaración de existencia de servidumbre permanente, debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre permanente de paso de una anchura de cuatro metros y una longitud de 140 metros aproximadamente, con la medición exacta que se expresa en el documento nº 5 de la demanda, coloreado en amarillo, señalándose como predio dominante el CASERIO000, llamado también CASERIO001, en Urnieta propiedad del actor y como sirviente uno de los pertenecidos del CASERIO002, también de Urnieta o en su caso parcela independiente propiedad del demandado lindante por el Norte con pertenecidos del CASERIO001 citado, ambos predios dominante y sirviente en el término municipal de Urnieta, declarándose también que dicho camino de servidumbre podrá ser cercado por el actor y a su costa con alambre de espino y estacas, todo a lo largo del mismo por ambos linderos, con la obligación del actor de abonar al demandado el importe de la indemnización y de los perjuicos que se le causen, a determinar en ejecución de sentencia, conforme a lo señalado en el fundamento de derecho tercero, abono que deberá efectuarse previamente al otorgamiento de la correspondiente escritura pública y condenando al demandado D. Constantino a otorgar la correspondiente escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad nº NUM000 de los de San Sebastián, haciéndolo constar tanto en el predio dominante como en el sirviente y de no hacerlo voluntariamente, a hacerlo a su costa en ejecución de sentencia, todo ello con la expresa imposición de las costas originadas en el presente pleito al citado demandado".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Constantino, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Constantino contra la sentencia dictada el 3 de Septiembre de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián en el Juicio de Menor Cuantía 560 de 1998, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Gerardo contra Constantino y acordamos la constitución de servidumbre forzosa de paso con una anchura de tres metros, en el lugar situado entre los puntos G y A del Plano de detalle que figura en el folio 346 del Juicio, Parcela Catastral nº 99, del término municipal de Urnieta, pertenecido del CASERIO002, inscrito al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Urnieta, folio NUM003 vuelto, finca nº NUM004, en favor del CASERIO000, también llamado CASERIO001, del término municipal de Urnieta, lo cual no impedirá al propietario de dicho terreno cerrar ese camino con trancas abatibles para evitar que se escape el ganado que pasta en dicha parcela."

La Procuradora de los Tribunales, doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de don Gerardo, interpuso recurso de casación fundado en siete motivos. Los cuatro primeros se formulan al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de ley y denuncian, correlativamente, la vulneración de los artículos 539 del Código Civil (motivo 1º ), la del artículo 566 del Código Civil (motivo 2º ), la del artículo 388 del Código Civil (motivo 3º ), y la del artículo 564 del mismo código por no aplicación de su párrafo segundo y aplicación indebida del párrafo tercero (motivo 4º). Los tres motivos restantes se formulan por el nº 3º del citado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando la incongruencia de la sentencia con cita como infringido, en todos ellos, del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dado traslado del recurso a la parte contraria, se opuso al mismo por escrito y, al no haber solicitado ambas partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

El actor don Gerardo interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don Constantino interesando que se dictara sentencia por la que se declarara la existencia de una servidumbre permanente de paso de una anchura de cuatro metros y una longitud de ciento cuarenta metros aproximadamente, con la medición exacta que se expresa en el documento nº 5 de la demanda, señalándose como predio dominante el CASERIO000, llamado también CASERIO001, en Urnieta, propieda del actor, y como sirviente uno de los pertenecidos del CASERIO002, también de Urnieta o, en su caso, parcela independiente propiedad del demandado lindante por el Norte con pertenecidos del CASERIO001 citado, declarándose también que dicho camino de servidumbre podrá ser cercado por el actor y a su costa con alambre de espino y estacas a todo lo largo del mismo por ambos linderos o, alternativa y subsidiariamente, que dicho camino podrá ser pavimentado con asfalto o cemento por el actor y a su costa, estableciéndose por el juzgador la indemnización y el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente y que deberá abonar el actor al demandado previamente al otorgamiento de la correspondiente escritura pública; condenando al referido demandado a otorgar la escritura pública correspondiente e inscribirla en el Registro de la Propiedad nº NUM000 de los de San Sebastián haciéndolo constar tanto en el predio dominante como en el sirviente y, de no hacerlo voluntariamente, a hacerlo a su costa en ejecución de sentencia sustituyendo el juzgador la personalidad del demandado condenado, todo ello con expresa imposición de todas las costas originadas en el presente pleito.

El demandado se opuso a tales pretensiones y solicitó la desestimación de la demanda declarándose que la finca de su propiedad se halla libre de servidumbre de paso y de cualquier otra naturaleza así como de cualquier otro gravamen real o personal a favor de la CASERIO001, con imposición de costas a la parte actora. Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián dictó sentencia por la que estimó la demanda en su integridad y condenó al demandado según lo pedido por el actor así como al pago de las costas.

Recurrida en apelación dicha sentencia por la parte demandada, la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera) dictó nueva sentencia por la que acogió parcialmente el recurso y, con estimación en parte de la demanda, acordó la constitución de servidumbre forzosa de paso con una anchura de tres metros, en el lugar situado entre los puntos G y A del plano de detalle que figura en el folio 346 de los autos, parcela catastral nº 99, del término municipal de Urnieta, pertenecido del CASERIO002, inscrito al folio NUM001, Libro NUM002 de Urnieta, folio NUM003 vuelto, finca nº NUM004, a favor del CASERIO000

, también llamado CASERIO001, del término municipal de Urnieta, lo cual no impedirá al propietario de dicho terreno cerrar ese camino con trancas abatibles para evitar que se escape el ganado que pasta en dicha parcela.

Contra esta última resolución ha interpuesto la parte actora el presente recurso de casación.

El orden lógico en el examen de los motivos del recurso exige la consideración, en primer lugar, de aquellos que denuncian la incongruencia de la sentencia, pues en caso de estimarse alguno de ellos llevaría a que la Sala asumiera la instancia entrando a resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 1.715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo que haría inútil el examen previo de los demás motivos opuestos que se fundamentan en la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El primero de los motivos que se refiere a incongruencia es el quinto, que denuncia por tal razón la vulneración de lo establecido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se refiere la parte recurrente a la discordancia entre lo solicitado en la demanda -constitución de una servidumbre forzosa de paso con carácter permanente- y lo razonado y resuelto por la sentencia impugnada, que si bien fundamenta su decisión en la aplicación del párrafo tercero del artículo 564 del Código Civil, referido a la constitución de la servidumbre, sin vía permanente, limitada al paso necesario para el cultivo de la finca y para la extracción de sus cosechas, por el contrario, en el "fallo", refleja la constitución de la servidumbre «con una anchura de tres metros en el lugar situado entre los puntos G y A del plano de detalle que figura en el folio 346 del juicio», y ello pese a que previamente, en el fundamento jurídico sexto, había afirmado que «la servidumbre forzosa de paso a que tiene derecho el demandante es la que se limita al cultivo del manzanal y a la extracción de sus cosechas a través del camino litigioso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 564.3 del Código Civil », lo que implica en realidad la imposibilidad de proceder a la supresión del camino por parte del titular del predio sirviente que podría llevar a cabo si en realidad se tratara de una servidumbre de paso esporádico y sin vía permanente.

La sentencia de esta Sala de 15 febrero 2005 afirma que «como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996, permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual "la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos». Tal divergencia entre fundamentación jurídica y «fallo», generadora de inadecuación de este último, lleva necesariamente a la estimación de este motivo casacional y, por aplicación de lo dispuesto en el artículo

1.715.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Sala ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, asumiendo así la instancia; lo que hace innecesario el examen del resto de los motivos planteados por la parte recurrente.

Sentado lo anterior, se ha de partir de la aceptación por el demandado de la propia constitución de la servidumbre en los términos fijados por la Audiencia, dado que se aquietó ante dicha resolución y figura ahora como parte recurrida en casación; lo que lleva, por respeto al principio jurídico prohibitivo de la "reformatio in peius", a constreñir el ámbito de la decisión a los extremos a que se refiere el "suplico" de la demanda que quedan fuera de dicha aceptación.

La necesidad de paso permanente por parte del actor -titular del predio dominante- no puede ser desconocida en cuanto, en el actual estado de la agricultura y los medios que para ella se utilizan, puede afirmarse que el supuesto contemplado en el párrafo tercero del artículo 564 del Código Civil - paso sin constitución de vía permanente- ha quedado prácticamente sin vigencia dado que tanto las labores de preparación de la tierra para el cultivo como las de extracción de las cosechas se realizan en la generalidad de los casos mediante el empleo de vehículos que precisan de una vía de tal carácter para su tránsito, a lo que no es ajena la propia resolución impugnada al establecer que la servidumbre, sin vía permanente, se ejercite no obstante a través del camino litigioso (fundamento jurídico sexto "in fine"). La anchura de dicha vía ha de ser, según dispone el artículo 566 del Código Civil, la que baste a las necesidades del predio dominante, imponiéndose así el criterio de la necesidad sobre el de la mayor comodidad o mera conveniencia para lograr el menor perjuicio para el predio sirviente, parámetros que llevan a estimar en este extremo lo solicitado por el actor en cuanto que la anchura de cuatro metros postulada en la demanda resulta apropiada y conforme a las necesidades de paso de vehículos para las labores agrícolas.

Interesó igualmente la parte demandante la declaración de su derecho a cercar a su costa el camino «con alambre de espino y estacas a todo lo largo del mismo por ambos linderos o, alternativa y subsidiariamente, que dicho camino podrá ser pavimentado con asfalto o cemento». La razón de dicha pretensión viene dada por la naturaleza de las explotaciones que se llevan a cabo en uno y otro predio, ya que el de la parte demandante está dedicado al cultivo del manzano para posterior elaboración de sidra, mientras que el de la parte demandada se dedica a la explotación pecuaria con presencia de ganado vacuno que, al transitar sobre el camino, da lugar a que el mismo quede afectado por excrementos con el consiguiente peligro de su traslado al predio dominante al adherirse a las ruedas de los vehículos utilizados.

No obstante, la pretensión dirigida a cercar el camino en toda su extensión para evitar el paso del ganado por el mismo resultaría excesivamente gravosa para el predio sirviente que, en tal caso, quedaría dividido en dos porciones separadas y sin comunicación, lo que resulta contrario a la consideración restrictiva que merece cualquier limitación de la propiedad e implicaría algo muy similar a una expropiación forzosa en interés particular, lo que no es admisible en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que deba acogerse, para armonizar los intereses de una y otra parte, la petición subsidiaria en orden a que el actor pueda a su costa pavimentar el camino con asfalto o cemento. Ello sin perjuicio del derecho del titular del predio sirviente, como reiteradamente reclamó en su escrito de contestación a la demanda, a cerrar mediante trancas abatibles ambos extremos del camino para evitar la fuga del ganado e incluso la posibilidad de que el mismo pudiera causar daños en el predio dominante.

La constitución de una vía permanente de paso con las características ya señaladas comporta la obligación por parte del titular del predio dominante de indemnizar al del sirviente tanto por el valor del terreno que se ocupe como por el de los perjuicios que se le causen, según establece el artículo 564, párrafo segundo, del Código Civil .

De igual modo, tal como se solicita en la demanda, procede la condena del demandado a otorgar escritura pública de constitución de la servidumbre de paso así como la inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Hipotecaria .

En consecuencia, procede la estimación del presente recurso así como la de la demanda en los términos ya expresados, sin que proceda especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias ni sobre las causadas en el presente recurso (artículo 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español