STS, 13 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha13 Mayo 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación nº 5400/2002, interpuesto por la Entidad INTERNATIONAL MAIL (SPAIN), S.L. (antes TNT EXPRESS WORLWIDE, S.L.), representada por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla y asistido de Letrado, contra la sentencia nº 674/2002 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 6 de junio de 2002, recaída en el recurso nº 985/1999, sobre "sanción y orden de abstención de ofertar y realizar servicios postales reservados al operador habilitado"; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad INTERNATIONAL MAIL (SPAIN), S.L. (antes TNT EXPRESS WORLWIDE, S.L.), contra la Resolución del Secretario General de Comunicaciones de fecha 15 de junio de 1999, por la que se impone a la recurrente una sanción de 10.000.000 de pesetas y orden de abstención de ofertar y realizar servicios postales reservados al operador habilitado, con la consiguiente retirada de buzones e informaciones relativas a ese servicio.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de julio de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente (INTERNATIONAL MAIL (SPAIN), S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 27 de septiembre de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio de tipicidad - artículo, en relación con de libre concurrencia en la prestación de servicios postales- artículos 1, 15 a 18, 42 y 43 de la Ley del Servicio Postal Universal.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los principios comunitarios de prohibición de nuevas restricciones y de buena fe.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los principios de culpabilidad y proporcionalidad por no aplicación del art. 14 de la Constitución.

Terminando por suplicar sentencia por la que, estimando los motivos del presente recurso de casación, case y anule la recurrida, con arreglo a los motivos y pretensiones expresados en el presente recurso, solicitando planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria.

CUARTO

Por providencia de la Sala, de fecha 5 de febrero de 2004, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 8 de marzo de 2004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 26 de abril de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso de casación o, subsidiariamente, desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, no siendo procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial que se solicita de contrario.

QUINTO

Por providencia de fecha 1 de diciembre de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de marzo de 2005, dictándose otra en fecha 29 de marzo, en la que con suspensión del término para dictar sentencia, se emplace en legal forma a la Entidad Correos y Telégrafos, quien mediante escrito del Abogado del Estado se persona en fecha 14 de abril de 2005.

SEXTO

Por providencia de la Sala, de fecha 18 de abril de 2005, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso de casación por haber sido interpuesto por persona no legitimada o, subsidiariamente, desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución impugnada.

SÉPTIMO

Por providencia de la Sala, de fecha 6 de junio de 2005, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.3 de la Ley de la Jurisdicción, se acordó no haber lugar a la celebración de vista interesada por la parte recurrente, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de casación el día 5 de octubre de 2005.

OCTAVO

Mediante escrito de fecha 17 de junio de 2005, por la representación procesal de International Mail, S.L., se interpuso recurso de súplica contra la providencia de fecha 6 de junio de 2005, interesando se proceda a la revisión de la referida providencia, acordando por el contrario la celebración de la vista en su día solicitada. Por providencia de fecha 21 de junio de 2005 se admite el recurso de súplica interpuesto, dándose traslado a las demás partes personadas para que aleguen lo que a su derecho convenga, siendo evacuado el trámite conferido por el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado y de Correos y Telégrafos, S.A., mediante escrito de fecha 1 de julio de 2005, en el que manifiesta se tenga por impugnado el recurso de súplica presentado de contrario y, previos los trámites pertinentes, dicte resolución desestimándolo, y confirmando la providencia de 6 de junio de 2005.

NOVENO

Por auto de esta Sala, de fecha 5 de septiembre de 2005, se acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por la parte recurrente contra la providencia dictada en el presente procedimiento en fecha 6 de junio de 2005, estándose a lo acordado en la misma.

Por providencia de la Sala, de fecha 5 de octubre de 2005, con suspensión del señalamiento acordado, se da traslado a las partes sobre la procedencia de plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuestión prejudicial, siendo evacuado el trámite conferido por International Mail Spain, S.L., Abogado del Estado y Ministerio Fiscal mediante escritos de fechas 8, 10 y 30 de noviembre de 2005 respectivamente, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 7 de marzo de 2006, se acuerda suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial que se plantea.

Por providencia de la Sala, de fecha 30 de noviembre de 2007, se da traslado a las partes de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga, siendo evacuado el trámite por la recurrente mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 2007 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 8 de enero de 2008, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

DÉCIMO

Por providencia de la Sala, de fecha 10 de abril de 2008, se señaló para deliberación y fallo del presente recurso de casación, el día 6 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad TNT INTERNACIONAL MAIL (antes denominada MAILFAST) realiza servicios transfronterizos de salida de tarjetas postales en las principales localidades turísticas españolas, lo que lleva a cabo mediante la colocación de unos buzones de cartón ubicados en hoteles, campings, apartamentos, supermercados, etc. en los que los usuarios pueden depositar sus postales con destino al extranjero, para lo cual incorporan a la tarjeta etiquetas prepago de 70 pesetas -una para Europa y dos para el resto del mundo-, que previamente pueden adquirir en los puntos de venta de las postales.

La Secretaría General de Comunicaciones después de tramitar expediente consideró que dicha conducta era constitutiva de la infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 41.3º, apartado a, en relación con el artículo 41.2.b, de la Ley del Servicio Postal, consistente en "la realización de servicios postales reservados al operador prestador del servicio postal universal sin su autorización, poniendo en peligro la prestación de éste". Por esta infracción le impuso una multa de 10 millones de pesetas, y la requirió para que de inmediato se abstenga de ofertar y realizar servicios postales de los reservados al operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, procediendo a la retirada de todos los buzones e informaciones relativas al citado servicio, bajo el apercibimiento de mandarlo ejecutar a su costa.

Contra esta resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia desestimatoria.

El Tribunal de instancia se fundó en las siguientes consideraciones:

  1. Adecuación de la Ley 24/98, de 13 de julio, de Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, con el Derecho Comunitario Europeo -Directiva 97/67 /CE-, sin que sea necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial, habida cuenta de que el servicio prestado por la entidad demandante constituye un servicio postal transfronterizo de entrada y salida de cartas y tarjetas postales, que entra en la categoría de servicio universal, conforme a los artículos 3.4 y 3.7, en relación con el art. 2 de la misma, y que su artículo 7 permite reservar al prestador del servicio universal, en la medida que sea necesario para su mantenimiento;

  2. Inexistencia de la prohibición de imponer nuevas restricciones a un servicio que venía prestándose con anterioridad sin autorización, por lo que la mera tolerancia de la Administración que eludió ejercitar sus facultades de inspección sobre la actividad prestada por la recurrente no permite autorizar lo que se halla prohibido;

  3. La conformidad a Derecho de la medida impuesta de que se abstenga de realizar los servicios reservados al operador autorizado que tiene su amparo en el artículo 42.2 de la Ley 24/98, como sanción accesoria equivalente a la clausura de las instalaciones hasta tanto no se disponga del oportuno título habilitante;

  4. No consideración de los servicios prestados por la actora como servicios de valor añadido, pues no responden a necesidades específicas de concretos operadores económicos que exigen determinadas prestaciones adicionales que no proporciona el servicio postal tradicional, al no ser los turistas tales operadores especiales, por lo que no puede aplicarse la doctrina del Tribunal de Justicia recogida en su sentencia de 19 de mayo de 1993 ;

  5. La falta de autorización administrativa imputable a la Administración ante la que se tiene solicitada no legitima una actuación contraria al ordenamiento jurídico;

  6. Proporcionalidad de la sanción en función del perjuicio producido, afectación al servicio público y continuación del comportamiento ilícito pese al previo requerimiento de paralización; y

  7. Innecesariedad de retrotraer el procedimiento, aunque la resolución no haya contestado toda las cuestiones alegadas por las partes, al poder hacerlo en la vía contencioso-administrativa.

SEGUNDO

Procede, en primer lugar, resolver la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, que apoya en la falta de legitimación de la entidad recurrente en casación INTERNACIONAL MAIL SPAIN S.L., compañía que no es la misma sociedad que TNT EXPRESS WORLDWIDE S.L, que fue la que interpuso el recurso contencioso- administrativo, lo que, a su juicio, infringe el artículo 89.3 de la Ley Jurisdiccional que atribuye la legitimación para interponer el recurso de casación a los que hayan sido parte en el procedimiento a que se contrae la sentencia recurrida.

Esta excepción debe rechazarse, pues en la documentación aportada con el escrito de preparación del recurso de casación consta escritura de escisión de la entidad TNT EXPRESS WORLDWIDE (SPAIN), S.L., de la que se forma por segregación INTERNACIONAL MAIL (SPAIN), S.L., adquiriendo ésta la rama de actividad correspondiente a la división de negocio conocida por INTERNACIONAL MAIL, constituida principalmente por el negocio postal transfronterizo origen de la litis; lo que supone que se ha producido una sustitución procesal, que permite a la nueva persona jurídica suceder en cualquier estado del proceso a la que inicialmente hubiere actuado como parte, conforme establece el artículo 22 de la Ley Jurisdiccional, y, en consecuencia, interponer los recursos pertinentes contra la sentencia que le perjudique.

Frente a esta conclusión no puede objetarse que la sanción impuesta a la causahabiente es intransmisible, pues no debe olvidarse que al ser de naturaleza económica sus efectos pueden afectar a la entidad segregada, y además, junto a la sanción pecuniaria se impuso también la prohibición de continuar en la prestación del servicio transfronterizo reservado al operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, prohibición que recae sobre el que sucedió al demandante en la relación jurídica procesal, y que como tal sucesor puede continuar con la tesis impugnatoria del acto en la vía de los recursos que la ley le otorga contra la sentencia que la desestima.

TERCERO

En su primer motivo de casación, aduce la recurrente en su escrito que el servicio que presta no entra en la categoría de servicio universal, sino que constituye un servicio postal de valor añadido, excluido de aquél, que satisface un interés o necesidad particular para una determinada categoría de usuarios -turistas extranjeros-, otorgándoles una mayor comodidad en la recogida -buzones en sitios turísticos-, sistema de pago -etiqueta prepago-, y una garantía de eficacia -mayor rapidez en la entrega-. Esto los diferencia, a su juicio, de los servicios transfronterizos objeto de reserva, que se prestan en régimen ordinario, al responder a necesidades específicas de operadores económicos, tal cual se definen en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de mayo de 1993 (Asunto Corbeau), y en la Decisión de la Comisión Europea 2001/176/CEE, de 21 de diciembre. En apoyo de su tesis menciona que la propia Entidad Correos y Telégrafos reconoce la especificidad de este servicio al haber ofertado públicamente su contratación. Añade que los derechos exclusivos son de interpretación restrictiva y han de regirse por los principios de necesidad y proporcionalidad en la medida en que sean necesarios para el mantenimiento del servicio postal universal, según el artículo 90.2º del Tratado, 7.2º de la Directiva 97/67 / CE, Capítulo 8.b) de la Comunicación de la Comisión sobre normas de competencia al servicio postal, y de la sentencia Corbeau citada del Tribunal de Justicia y de la sentencia TNT Traco de 17 de Mayo de 2001. Esta necesidad debe, a su juicio, ser probada por el Estado o el operador del servicio universal, sin que en este caso se haya realizado tal prueba, y al contrario, los beneficios obtenidos por dicho operador en el año 2001, constante la actividad del recurrente, demuestran lo innecesario de la reserva. Concluye que al no ser los servicios que presta de carácter reservado, falta la tipicidad de la infracción por la que se le sanciona, a la par que no se fija un criterio claro sobre las posibles autorizaciones de servicios reservados, autorización que tiene solicitada, sin que hasta la fecha se haya adoptado resolución al respecto.

En su segundo motivo de casación alega la recurrente que desde el año 1988 viene desarrollando de forma continuada e ininterrumpida el servicio por el que se le sanciona, en concurrencia con otros operadores, sin que la Administración le requiriera para que se abstuviera de ello. El hacerlo ahora supone, a su entender, violación del artículo 62 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que prohibe a los Estados miembros introducir nuevas restricciones a la libertad efectivamente lograda. Esta tolerancia supone además, según cree, una actuación contraria a sus propios actos que quiebra la confianza legítima generada en diversos operadores postales, y vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y protección de la apariencia, recogido en las sentencias del Tribunal Supremo y resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que cita.

En su tercer motivo de casación invoca, de un lado, lesión del principio de culpabilidad, al basar su actuación en una interpretación razonable del ordenamiento jurídico español y comunitario, y de otro, lesión del principio de proporcionalidad al imponer la sanción en su grado máximo, sin tener en cuenta la falta de intencionalidad, la inexistencia de perjuicio producido, la no afectación del servicio postal y la falta de requerimiento de la Administración de la cesación de la conducta.

CUARTO

El punto central del debate lo constituye el transporte postal transfronterizo que efectúa la entidad recurrente en los sitios y formas que quedó descrito en el fundamento primero de esta sentencia. Se trata de determinar, en primer lugar, si este servicio prestado por la recurrente difiere en esencia del que presta EPECT con el carácter de reservado, y, en segundo término, si la reserva de dicho servicio está adecuadamente otorgada en favor de EPECT tanto desde la perspectiva de la normativa nacional como de la Unión Europea.

  1. La Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en cuya Exposición de Motivos expresamente se declara que se dicta en desarrollo de la Directiva Comunitaria 97/67 / CE, establece en su artículo 1º la prestación de los servicios postales en régimen de competencia. Ahora bien, como un régimen de libre concurrencia absoluta no garantiza la prestación de este servicio a todos los ciudadanos, se instaura la figura del servicio postal universal, como conjunto de servicios postales de calidad determinada prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible para todos los usuarios. Estos servicios son, según el artículo 15: "A ) Servicio de giro, y B) La prestación ordinaria de servicios postales nacionales y transfronterizos para envíos postales que incorporen una dirección indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje pudiendo tratarse de: a) Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte, de hasta 2 kilogramos de peso, y b) Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 Kg de peso".

    La Disposición Adicional Primera atribuyó la obligación de prestar el servicio postal universal a la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos (EPECT), pero como quiera que la prestación de este servicio no siempre resultará rentable, se reservan a dicha entidad, como elemento de financiación, los servicios establecidos en el artículo 18, entre los que se encuentra "el servicio postal transfronterizo de entrada y salida de cartas y tarjetas postales, con los límites de peso y precio establecidos en el apartado B) (350 gramos de peso y precio 5 veces superior al montante de la tarifa pública correspondientes a los envíos ordinarios de objetos de la primera escala de peso de la categoría normalizada más rápida)".

    De acuerdo con estas normas, no existe duda de que el servicio que presta la entidad recurrente entra dentro de la categoría de servicio reservado al prestador del servicio postal universal, pues el artículo 18 no distingue entre servicios ordinarios o especiales. En consecuencia, siendo el servicio postal transfronterizo mencionado, cualquiera que sea la forma en que se preste, reservado a EPECT, la prestación por un tercero sin autorización constituye la figura infractora tipificada en el artículo 41.2 b) de la Ley, por la cual ha sido sancionada, en virtud de lo resuelto en el acto administrativo objeto de impugnación.

    No se puede considerar que el servicio prestado por la entidad recurrente constituya un servicio distinto al servicio transfronterizo de tarjetas postales reservado al operador que presta el servicio universal. Debe tenerse presente que uno de los bloques más importantes de este servicio está constituido sin duda por dichas tarjetas emitidas por turistas extranjeros, por lo que, cuando el legislador, tanto nacional como europeo, permitieron incluirlo entre los servicios reservados como forma de compensar financieramente al prestador del servicio universal, estaban pensando en la importancia económica del mismo.

    Tampoco se puede hablar de que el servicio prestado por la entidad recurrente sea un servicio rápido o más seguro, pues ni se ha probado una mayor celeridad en su realización -las indicaciones que se contienen en el documento nº 6 acompañado a la demanda son meras afirmaciones de parte respecto de los días que se tardó en cubrir un determinado servicio, sin que se demuestre que por EPECT se tarda más-, con respecto al operador dominante, ni supone un valor añadido en relación con la seguridad en la entrega, cuando puede ocurrir que se produzca confusión en el depósito en el buzón y ésta se realice en el del operador dominante, como así se afirma en los autos.

    Frente a estas conclusiones no cabe oponer la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 1993. Aparte de que está dictada en un momento en que todavía no se había regulado el nuevo sistema introducido por la Directiva 97/67 /CE, que es la que vino a señalar la posibilidad de reservar el servicio transfronterizo de tarjeta postales, la sentencia está sentando un primer criterio de exclusividad en sus apartados 16, 17 y18, cuando señala que "Se trata de examinar en qué medida es necesaria una restricción de la competencia o, incluso, la exclusión de toda competencia de otros operadores económicos, para permitir el titular del derecho exclusivo cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables. Para efectuar dicho examen, procede partir de la premisa de que la obligación que incumbe al titular de dicha misión de garantizar sus servicios en condiciones de equilibrio económico presupone la posibilidad de una compensación entre los sectores de actividad rentable y los sectores menos rentables y, en consecuencia, justifica una limitación de la competencia, por parte de empresarios privados, en los sectores económicamente rentables. En efecto, si se autoriza a empresarios privados a hacer la competencia al titular de los derechos exclusivos en los sectores elegidos por los primeros, correspondientes a dichos derechos, podrían concentrarse en las actividades económicamente rentables y ofrecer, en esos sectores, tarifas más ventajosas que las practicadas por los titulares de derechos exclusivos, dado que a diferencia de estos últimos, no están económicamente obligados a efectuar una compensación entre las pérdidas registradas en los sectores que no son rentables y los beneficios obtenidos en los sectores más rentables". Es decir, que al igual que ocurre en el caso la recurrente estaría operando en el sector más rentable de las tarjetas postales: el turístico. Pero además, no se está en el supuesto que contempla la sentencia que se refiere a servicios de recogida a domicilio, mayor fiabilidad y rapidez en la distribución y posibilidad de modificar destino durante el trayecto, que como se dijo no se dan en el servicio de la recurrente.

    Tampoco tiene similitudes con el caso actual la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el caso TNT Traco en el que se contempla el supuesto de que se supedite a otro operador económico al pago a la empresa encargada del servicio universal de una tasa postal equivalente a la tasa de franqueo que normalmente se paga, lo que no tiene paralelo con el caso actual, ni tampoco lo tiene la Decisión de la Comisión Europea 2001/176, que se refiere a los repartos en fecha y hora determinada dirigidos a satisfacer las peculiares exigencias de la clientela del sector empresarial.

    En conclusión, puede decirse que los casos traídos a los autos por la parte recurrente se refieren a supuestos distintos al de autos en el que las especificidades que se pretenden atribuir al servicio prestado por el recurrente, no son tales, pues el mismo servicio se presta por el propio operador encargado del servicio universal, y el hecho de que éste lo pueda atribuir a otra empresa en nada disminuye su carácter de servicio reservado, ya que no existe precepto alguno que prohiba que éste se preste directamente o se encomiende a otro su gestión.

  2. Ahora bien, teniendo en cuenta que en virtud del principio de primacía del derecho europeo su aplicación al caso resultaría prevalente, conviene examinar si la normativa comunitaria da un tratamiento diferenciado a estos servicios, hasta el extremo que permita considerar que la normativa española va más allá de lo autorizado por la europea en la definición de los servicios reservados.

    La Directiva 97/67 / CE del Parlamento y del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, ya expresa en su Considerando 11 que "es indispensable garantizar en la Comunidad un servicio postal universal que corresponda a un conjunto mínimo de servicios de calidad especificada que deben prestarse en todos los Estados miembros a un precio asequible para el conjunto de los usuarios, cualquiera que sea la localización geográfica dentro de la Comunidad", y añade en el 13 que "el servicio universal debe cubrir tanto los servicios nacionales como los servicios transfronterizos", para especificar en el 16 que "parece justificado el mantenimiento de un conjunto de aquellos servicios que pueden constituir un sector reservado, dentro del respeto a las normas del Tratado y sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre competencia, con el fin de permitir el funcionamiento del servicio universal en condiciones de equilibrio financiero".

    De acuerdo con estos postulados, el artículo 7 establece en su apartado 2 que "en la medida en que sea necesario para el mantenimiento del servicio universal, el correo transfronterizo y la publicidad directa podrán seguir formando parte del sector reservado".

    Existe, por tanto, en esta normativa una posibilidad de establecer por los Estados miembros un derecho de reserva a favor del operador al que se encomienda la prestación del servicio universal del envío de tarjetas postales más allá de sus fronteras, pues tales envíos se incluyen dentro del concepto de "correspondencia" que se encuentra definido en el artículo 2. 7 ) como "la comunicación materializada en forma escrita sobre un soporte físico de cualquier naturaleza, que se transportará y entregará en la dirección indicada por el remitente sobre el propio envío o sobre su envoltorio".

    Ahora bien, como de los preceptos transcritos se desprende que la inclusión en tal categoría de servicio reservado está subordinada a que "sea necesaria para el mantenimiento del servicio universal" esta Sala formuló cuestión previa al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el que se preguntaba que:

    "El artículo 7.2 de la Directiva 97/67 / CE, de 15 de diciembre de 1997, sobre normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, que autoriza a los Estados a incluir entre los servicios postales reservados el correo transfronterizo ¿permite a dichos Estados miembros establecer la referida reserva sólo en la medida en que acrediten que, sin ella, peligra el equilibrio financiero del prestador del servicio universal o, por el contrario, pueden mantenerla también en virtud de otras consideraciones, entre ellas las de oportunidad, relativas a la situación general del sector postal, incluida la referente al grado de liberalización general de dicho sector que existiera en el momento en que se decide la reserva?

    El 15 de noviembre de 2007 dicho Tribunal ha dictado sentencia en el que resuelve que:

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    - que, sin tal reserva, se impediría la prestación de ese servicio universal, o

    - que dicha reserva es necesaria para que este servicio pueda prestarse en condiciones económicamente aceptables">>.

    En la sentencia se razonó que:

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    32 Por lo demás, esta interpretación queda corroborada por el hecho de que el equilibrio financiero del prestador del servicio postal universal es uno de los criterios esenciales que, en virtud del artículo 7, apartado 3, de dicha Directiva, deben ser tenidos en cuenta por el Parlamento y el Consejo en su decisión ulterior relativa a una mayor liberalización, gradual y controlada, del mercado postal, en particular con miras a la liberalización del correo transfronterizo.

    33 El criterio del equilibrio financiero ya fue tomado en consideración por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de servicios postales antes de la entrada en vigor de la Directiva 97/67, en relación, concretamente, con el artículo 90 del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE ).

    34 Según dicha jurisprudencia, los Estados miembros pueden conferir a un prestador del servicio postal universal, como empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general, derechos exclusivos que pueden restringir o incluso excluir la competencia, en la medida en que sea necesario para permitirle cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables (véase la sentencia de 19 de mayo de 1993, Corbeau, C-320/91, Rec. p. I-2533, apartados 14 a 16 ).

    35 A este respecto, de la misma jurisprudencia se desprende que no es necesario que el equilibrio financiero o la viabilidad económica de la empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general estén amenazados. Basta con que en caso de no existir los derechos controvertidos no puedan cumplirse las misiones específicas confiadas a la empresa o que el mantenimiento de tales derechos sea necesario para permitir a su titular el cumplimiento, en condiciones económicamente aceptables, de las misiones de interés económico general que le hayan sido confiadas (sentencia de 17 de mayo de 2001, TNT Traco, C-340/99, Rec. p. I-4109, apartado 54 ).

    36 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado que la obligación que incumbe al titular de dicha misión de garantizar sus servicios en condiciones de equilibrio económico presupone la posibilidad de una compensación entre los sectores de actividad rentables y los sectores menos rentables y, en consecuencia, justifica una limitación de la competencia, por parte de empresarios privados, en los sectores económicamente rentables (sentencia Corbeau, antes citada, apartado 17)".>>

    A la vista de lo expresado en dicha sentencia, corresponde a esta Sala determinar si existen datos que permitan discernir que la supresión del carácter de servicio reservado del correo transfronterizo va a impedir la prestación del servicio postal universal, siendo esa reserva necesaria para que ese servicio universal pueda prestarse en condiciones económicamente aceptables. En esta determinación, podrá está Sala integrar, conforme al artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional los hechos con nuevos elementos que se hayan derivado de las actuaciones, incluso las practicadas ante el Tribunal de Justicia.

    Pues bien en las "Observaciones del Reino de España" formuladas durante la sustanciación de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, se presentaron las "Cuentas Anuales e Informe de Gestión de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos", debidamente auditadas por la Sociedad KPMG correspondientes al ejercicio de 1999, en las que se observa unas pérdidas en el ejercicio 1999, primero completo de aplicación de la Ley 24/1998, de 2.649.937 millones de pesetas, frente a los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior de 13.708.623 millones de pesetas.

    La propia parte recurrente, en relación con dicho ejercicio, ha traído a colación en sus escritos los diversos cuadros incluidos en las Memorias de Correos publicadas anualmente en su página web, de los que se desprende que en los resultados anuales correspondientes al ejercicio de 1999 se produjo un déficit de 15.9 millones de euros, lo que corrobora el anterior Informe de Gestión.

    De esto se infiere que el servicio universal era deficitario, por lo que la reserva del correo transfronterizo en el momento en que se instauró por la Ley 24/98 -único momento a que debe atenderse en estos autos con independencia de lo que con posterioridad haya podido suceder en relación con los resultados económicos del servicio universal-, estaba justificada, dado el escaso margen de operatividad en el sector no liberalizado, que permitiera una compensación a la prestación del servicio universal dentro de su ámbito de aplicación, por los restantes servicios reservados. Esta conclusión se asienta sobre la base de que representando el servicio postal transfronterizo entre el 7% y el 8% del negocio total del operador, este porcentaje se eleva considerablemente si se pone en relación con los que constituyen el servicio universal (art. 15 LSP ), lo que implica que la financiación de éste se encuentra sustentada en su mayor parte en aquél servicio internacional, ya que el resto de los reservados del art. 18 LSP tienen una menor incidencia porcentual.

    Debe añadirse que la Comunicación de la Comisión sobre aplicación de las normas de la competencia al servicio postal 98/CE indicó que "Al aplicar las normas de la competencia y otras disposiciones pertinentes del Tratado al sector postal por propia iniciativa o en virtud de reclamación previa el punto de partida será la presunción de que, en la medida en que se encuentren dentro de los límites del sector reservado, tal como se define en la Directiva, los derechos especiales y exclusivos, a primera vista, estarán justificados con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90. Esa presunción, no obstante, podrá refutarse si en un asunto se desprende de los hechos que la restricción no cumple las condiciones del apartado 2 del artículo 90 ".

    En el presente caso, no existe una prueba concluyente de que la reserva a favor del operador que presta el servicio universal no está justificada en orden al mantenimiento del servicio, mientras que, conforme antes se expresó, hay elementos probatorios en sentido contrario. Debe tenerse presente que el servicio postal transfronterizo a prestar lo es no sólo en zonas turísticas, sino en todo el territorio nacional por lo que si se permitiera su prestación en zonas más rentables a favor de otros operadores circunscritos exclusivamente a éstas, el desequilibrio económico por su realización sería claro. No cabe oponer que EPECT ha obtenido beneficios en el conjunto de su actividad, pues no debe olvidarse que el equilibrio financiero a que se refiere la Directiva Europea es al servicio universal, y no al resto de servicios que pueda prestar EPECT en otros sectores bajo régimen de competencia.

    Al propio tiempo, establecido legislativamente, tanto a nivel europeo como nacional, la posibilidad de reserva de este servicio postal transfronterizo, su instauración será viable en cualquier momento, aunque el sector estuviera abierto con anterioridad a la libre iniciativa privada, si la reserva se considera necesaria como mecanismo de compensación para la prestación del servicio universal, servicio que es más relevante y ante el cual se permite sacrificar la libertad de mercado en aras de la consecución de aquél, ya que no se trata de establecer la reserva por motivos de oportunidad, sino por consideraciones de subsistencia del propio servicio universal, y, aunque, como dice el Tribunal de Justicia (Fj 41) la situación general del sector postal, incluida la referente al grado de liberalización de éste no bastan para justificar la reserva, si que es un elemento a tener en cuenta si, sin la existencia de esa reserva, se impide la prestación del servicio postal universal, o que dicha reserva sea necesaria para que este ejercicio pueda prestarse en condiciones económicamente aceptables.

QUINTO

Rechazados los anteriores argumentos de la recurrente, procede examinar a continuación si se dan los presupuestos objetivos y subjetivos que hagan viable la incriminación de su conducta.

Existe tipicidad desde el momento en que la conducta está prevista como infracción el artículo 41.3º, apartado a, en relación con el artículo 41.2.b, consistente en "la realización de servicios postales reservados al operador prestador del servicio postal universal sin su autorización, poniendo en peligro la prestación de éste".

Ahora bien, en relación con la culpabilidad existen una serie de elementos que van a llevar a la Sala a la conclusión de que este elemento subjetivo del tipo no concurre en el presente supuesto. En efecto, en primer lugar, la existencia de la propia duda de que participó la Sala de que hubiera peligro para el servicio universal si se retiraba la reserva en favor de EPECT, lo que le llevó a plantear la cuestión prejudicial, supone una cierta incertidumbre sobre la legalidad de existencia de la infracción, que puede ser trasladada al comportamiento del sancionado. aumentada si cabe por la ausencia de un previo requerimiento de abstención, y por el hecho de que solicitada autorización a la Administración, ésta no le haya dado respuesta, ni le haya requerido para que se abstuviera de continuar en su ejercicio, que venía realizando con anterioridad al establecimiento de la prohibición.

La falta de este elemento subjetivo lleva consigo que deba estimarse la casación y anularse la sanción de multa que se le impuso. No obstante esto no implica que deban dejarse sin efecto las restantes medidas acordadas en el acto recurrido, para que el recurrente se "abstenga de ofertar y realizar servicios postales de los reservados al operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, procediendo a la retirada de todos los buzones e informaciones relativas al citado servicio, bajo el apercibimiento de mandarlo ejecutar a su costa", ya que se trata de medidas que derivan de la potestad de policía de la Administración para que los servicios públicos sean prestados en adecuada forma.

SEXTO

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede la condena en costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en alguna de las partes.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR el presente recurso de casación nº 5400/2002, interpuesto por la Entidad INTERNATIONAL MAIL SPAIN, S.L., contra la sentencia nº 674/2002 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 6 de junio de 2002, recaída en el recurso nº 985/1999; debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando por contrario a Derecho el acto recurrido sólo en cuanto a la sanción de multa impuesta, sin condena en costas a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

FECHA:13/05/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, AL QUE SE ADHIERE D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 5400/2002.

Primero

No obstante estar de acuerdo con el fallo de la presente sentencia en cuanto al pronunciamiento estimatorio de la casación y anulatorio de la sanción impuesta, discrepo respetuosamente de la opinión mayoritaria en lo que se refiere a la fundamentación expuesta en la última parte del cuarto de los fundamentos de derecho. En esa misma medida, considero que hubiera procedido la estimación íntegra de la demanda del recurso contencioso-administrativo, esto es, la anulación plena de la resolución administrativa impugnada, incluida la orden de abstención.

Mi discrepancia se refiere a la apreciación mayoritaria sobre la necesidad de que en 1999 se atribuyese a la entonces Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos el monopolio o reserva del correo transfronterizo de salida (dentro de los límites legales de peso y precio). La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia al responder a nuestras cuestiones prejudiciales (asunto C-162/06 ) nos facilitaba las pautas para decidir en qué condiciones "únicamente" podría ser válida aquella reserva: cuando sin ella el prestador del servicio postal universal no pudiera prestarlo o lo tuviera que hacer en condiciones económicamente inaceptables. Y añadía que la carga de la prueba sobre la necesidad de la reserva incumbía a las autoridades nacionales (en este caso, a la Administración del Estado).

Segundo

A mi juicio, la Administración del Estado no ha probado en este litigio la necesidad de la reserva. No lo hizo, desde luego, en el litigio de instancia, que era y es la sede natural para proponer y practicar las pruebas. Pero tampoco en los documentos aportados durante el incidente prejudicial que en su día suscitamos.

La prueba hubiera debido acreditar la imposibilidad de que, sin la reserva específica del correo transfronterizo de salida, el operador del servicio postal universal lo continuara prestando en términos económicamente aceptables. Y a tal efecto no basta presentar unos datos de 1999 que lo único que demuestran es el déficit global de la entidad prestadora del servicio universal (déficit que, a tenor de los datos contables aportados, desapareció además en el año 2000 y siguientes). No debe olvidarse -el Abogado General lo subrayaba en el apartado 29 de sus conclusiones- que al vincular la validez de la reserva al mantenimiento del servicio universal propiamente dicho (esto es, no a la situación general de la empresa que, además de prestarlo, presta también otros servicios postales y de diverso orden en régimen de libre competencia), la condición previa exigida por la norma comunitaria era conocer el importe de los costes propios del servicio universal. Sin el conocimiento de este dato difícilmente podía concluirse si la atribución en exclusiva de los servicios reservados compensaba efectivamente las cargas inherentes al servicio universal o, por el contrario, no era estrictamente necesaria a tal fin.

En otras palabras, dado que la reserva o asignación exclusiva del correo transfronterizo (entre otros servicios postales) no podía servir como medio para garantizar la viabilidad económica de la empresa prestadora en general, sino únicamente para compensar las cargas inherentes al servicio universal, las meras cifras globales de las cuentas anuales de la empresa no justificaban esta última condición. Era preciso, por el contrario, determinar el coste neto o carga que suponía la prestación del servicio postal universal para el operador al que le había sido encomendado y, sobre esta base, decidir si la reserva resultaba necesaria para cubrir aquél. El mismo Abogado General recordaba en sus conclusiones (apartado 32) cómo "la Directiva 97/67 subordina la atribución de servicios reservados a un requisito de plena transparencia financiera, que permita en todo momento la comprobación de la necesidad de la atribución de los derechos especiales [...] Además, la previsión de la normas de transparencia contable (artículos 12 a 15 ) confirma esta visión al imponer una estricta separación, en la contabilidad, entre las cuentas relativas a los servicios reservados y las relativas a los servicios no reservados, y, por lo que respecta a la contabilidad de los servicios no reservados, entre los servicios que forman parte del servicio universal y los que no forman parte de él."

El Abogado del Estado reconoce en su escrito de 20 de diciembre de 2007 que el Estado no estaba en condiciones de demostrar la necesidad de la reserva en relación con los costes del servicio universal, al admitir que en 1999 "[...] resultaba de imposible cumplimiento la justificación contable de la necesidad de la reserva ante la ausencia de una contabilidad analítica y de costes, como consecuencia de la situación de monopolio en que se encontraba el sector".

Tercero

Sin duda la reserva del correo transfronterizo tuvo "una incidencia positiva en el equilibrio financiero del prestador del servicio universal", esto es, en la economía global de la entidad pública, tal como sugería el Abogado del Estado y viene, en definitiva, a admitir la Sala en la sentencia. Pero este no era el punto que debía ser demostrado: lo que la sentencia del Tribunal de Justicia exigía, al interpretar la norma comunitaria sobre la que versaban nuestras cuestiones prejudiciales, era que se comprobase la correlación específica entre la reserva del correo transfronterizo (y, en su caso, el resto de los servicios postales reservados) y el equilibrio económico del servicio universal.

Al margen de que sin el dato preciso del coste (desagregado en la contabilidad analítica) del servicio universal difícilmente podía determinarse qué servicios postales de entre los admisibles a reserva según la Directiva 97/67 /CE habían de atribuirse a la entidad pública, lo cierto es que -insisto- ninguna prueba ha sido aportada a los autos acreditativa de la imposibilidad de que la entidad empresarial pública, designada operador del servicio postal universal, lo prestara sin la reserva específica del correo transfronterizo de salida. Ni se ha acreditado dicha imposibilidad ni se ha probado que la reserva fuera una condición necesaria para que aquella entidad pública continuara prestándolo en términos económicamente aceptables.

Como ya ha quedado expuesto, las cifras de las cuentas anuales de 1999 no son indicativas a este respecto y, a mi juicio, no existe prueba suficiente para afirmar, según hace la mayoría de la Sala, que la financiación del servicio universal "se encuentra sustentada en su mayor parte en aquel servicio internacional".

Cuarto

A la falta de datos contables de los que se pudiera deducir la necesidad de la reserva se une, en nuestro caso, la circunstancia de que tampoco quedaba demostrado que el eventual déficit del servicio postal universal no pudiera compensarse por otras vías menos restrictivas para la competencia.

Admitiendo en hipótesis la existencia de este déficit (derivado precisamente de que su prestación ha de extenderse a todos los usuarios, cualquiera que sea su situación geográfica, a un precio razonable) la Ley 24/1998 contiene un capítulo dedicado a las "contraprestaciones por la carga financiera derivada de las obligaciones de prestación del servicio postal universal" en el que se prevén como instrumentos de compensación, además de la asignación en exclusiva de los servicios reservados, la financiación de aquellas cargas mediante el Fondo de Compensación del Servicio Postal Universal.

Y, como cláusula de cierre, la propia Ley 24/1998 establece un procedimiento de financiación pública para el supuesto de que la prestación del servicio postal universal suponga una carga financiera para el operador, no compensada a través de las contrapartidas que se establecen en los artículos 25 y 27.a) de aquélla.

Ninguna explicación ha sido dada de la "necesidad" de utilizar precisamente el mecanismo de la reserva del correo transfronterizo de salida como medio para sufragar el eventual déficit del servicio universal (cuya cuantía sigue siendo ignorada) en vez de acudir a los demás instrumentos de contraprestación que la propia Ley 24/1988 preveía.

En estas condiciones, al no haberse probado que la reserva del servicio postal transfronterizo prevista en la Ley 24/1998 estuviera debidamente justificada, la infracción de las normas que atribuían su monopolio al operador público no resultaba sancionable tampoco en términos objetivos, con independencia de las consideraciones de otro orden sobre la ausencia del componente subjetivo en la actuación de la empresa recurrente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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