STS, 9 de Octubre de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 11 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 317 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad A.J.C.C. KASBHA INMOBILIARIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Campillo García contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 21 de diciembre de 2007, sin imposición de costas

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Dicha sentencia, en su fundamento jurídico segundo, una vez expuesto a grandes rasgos en su fundamento primero el objeto del recurso y el resumen las cuestiones suscitadas, procede al examen de las motivos en que se alegaba que el procedimiento había incurrido en caducidad así como que el deslinde suponía la revisión de oficio de otro anterior, alegaciones que son desestimadas.

Seguidamente, razona en el fundamento jurídico tercero sobre los temas del principio de confianza legítima, la duración del procedimiento y la falta de incidencia en el deslinde de las determinaciones de planeamiento, que habían sido suscitados por la recurrente, con el resultado de rechazar los razonamientos aducidos al respecto en la demanda; tras ello, en el fundamento cuarto, se aplica en resolver, con igual resultado desestimatorio, las irregularidades procedimentales denunciadas en la demanda.

Las alegaciones de la recurrente atinentes al fondo son resumidas en el fundamento jurídico quinto, que reproducido a la letra es del siguiente tenor:

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, la actora solicita que se excluyan del demanio los terrenos correspondientes a la urbanización Casbah-2 entre los que se encuentra la propiedad de la recurrente.

En la demanda no se identifican los vértices concretos correspondientes a la citada urbanización, pero en la Consideración 4) de la OM impugnada se citan como tales los vértices M-45 a M-61, por lo que dichos vértices serán considerados los del pleito.

La OM impugnada argumenta en su Consideración 2, que los terrenos comprendidos entre los vértices M-1 a M-68 (entre los que se encuentran los del pleito) corresponden al límite interior de terrenos constituidos por arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, con o sin vegetación, formados por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales, por lo que se corresponden con el concepto de playa, tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

La actora considera, por el contrario, que dichos terrenos no reúnen las características del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , pues no son dunas litorales sino terrenos forestales, se trata de una restinga forestal, manga, cordón litoral o barra de separación entre la Albufera de Valencia y el mar, pertenecientes al Monte denominado Dehesa de la Albufera, que fue cedido por el Estado al Ayuntamiento de Valencia mediante Ley de 23 de junio de 1911, que va a ser catalogado como Monte de Utilidad Pública. Se trata de terrenos, que según la demanda, se integran en la definición de monte de la Ley 43/2003, de Montes.

Crítica el informe de Tragsatec por falta de rigor y por realizarse ad hoc para justificar la inclusión de esos terrenos urbanizados en el demanio. Tampoco comparte que la OM recurrida invoque el Estudio Geomorfológico realizado en 1995 en apoyo de la delimitación realizada, cuando precisamente es dicho Estudio el que excluye del demanio la urbanización en cuestión.

Aporta como documento número 1 de la demanda copia de un "Informe para inclusión en el catálogo de montes de utilidad pública del monte "Devesa de L'Albufera" perteneciente al Ayuntamiento de Valencia". Como documento nº 2 se adjunta un "Estudio sobre el aspecto paisajístico y de la naturaleza de los terrenos situados entre el Camino de la Rambla y la Gola de Pujol en el monte "Dehesa de El Saler" Valencia", elaborado por la Universidad Politécnica de Madrid, Fundación Conde del Valle Salazar. Informe en el que se basa la demanda para alegar que la zona de estudio no es una formación dunar desde ninguna perspectiva científica y con el que se trata de desvirtuar el informe de Tragsatec.

Señala que se infringe lo dispuesto en el artículo 4.4 del Reglamento de Costas por cuanto los terrenos en que se ubica la urbanización Casbah-2 no contribuyen a la estabilidad de la playa. Considera que es la construcción del Puerto de Valencia, no la urbanización de la zona, la que está afectando a la regresión de la costa, como se reconoce en el propio informe de Trasagtec y en la resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático, de 30 de julio de 2007, por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental del proyecto "Ampliación del Puerto de Valencia, Valencia" que aporta como documento número 3.

Tampoco considera la actora que pueda fundamentarse el deslinde sobre la base de encontrarnos ante una zona de materiales sueltos vinculada a la playa. Alega que la OM no tiene muy claro cual es el fundamento científico que puede motivar la inclusión de esta zona en el demanio pues habla tanto de depósito dunar como de materiales sueltos

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En el fundamento jurídico sexto se hace un repaso detallado sobre los fundamentos de la resolución controvertida con especial detenimiento en el contenido de los informes emitidos en el expediente en los que se hace soportar la resolución. Trasladado textualmente, este fundamento tiene el siguiente contenido:

SEXTO.- La resolución recurrida fundamenta la delimitación realizada al amparo del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , en las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los distintos informes obrantes en el mismo: estudio geomorfológico, fotográfico y cartográfico. En la consideración 4) al contestar a las alegaciones formuladas especifica que toma en consideración tanto el Estudio Geomorfológico elaborado en abril de 1995, como el practicado posteriormente en 2006.

El Estudio de abril de 1995 fue realizado en virtud de una asistencia técnica por la empresa Cartografía y Servicios S.L., y está suscrito por un ingeniero de montes. Describe la zona, en el apartado 5.1 "Geografía física" como enmarcada dentro de la Dehesa del Saler, que es la parte septentrional de la restinga que separa La Albufera del mar, añadiendo que esta barra de tierra firme soporta una morfología dunar de alto interés paisajístico, ecológico y científico al albergar un variado conjunto de unidades y microambientes, a parte de constituir uno de los campos dunares holocenos más desarrollados de todo el Mediterráneo occidental.

Dentro del apartado 7 "Geomorfología del litoral", subapartado 7.1.1 "dominio marino", se trata de las playas, entre otras, de la del Saler, y por lo que respecta al sector paseo marítimo- Gola de Puchol, en el que se levanta la urbanización Casbah-2, se dice que corresponde a una de las zonas donde el afán urbanizador llegó a poner en peligro este importante sector de la costa a mediados de los sesenta, quedando en la actualidad las secuelas de aquel proyecto y dejando sólo algunos retazos de las formaciones dunares que existían.

En el subapartado 7.1.2 "dominio marino-continental", se trata del sistema dunar y se habla del complejo dunar de la Dehesa del Saler. Señala que del estudio del vuelo más antiguo (1956) se detectan, antes de las obras, dos grandes conjuntos dunares, uno externo y otro interno, de características ligeramente diferentes en cuanto a origen, estabilización y desarrollo de vegetación y separados por una depresión central longitudinal (malladas). Analiza el conjunto externo, el más cercano al mar, del que se dice esta formado por una duna delantera y una serie de alineaciones paralelas a la costa, son dunas disimétricas, que en la zona de la playa del Saler han sido transformadas debido no solo a la construcción de obras de infraestructuras, sino también de edificaciones. Se dice que el suelo identificado corresponde al tipo de los Arenosoles Albicos formados a partir de materiales no consolidados de textura gruesa, siendo su composición en un 90% de arena con niveles reducidos de materia orgánica. También se hace referencia a la vegetación, de tipo psammófilo en las alienaciones exteriores, encontrándose en el resto de las alienaciones de dicho conjunto externo, escalones colonizadas por comunidades leñosas.

En el subapartado 7.1.3 "dominio antrópico", se señala que el sistema antrópico hace referencia a las zonas ocupadas y modificadas sustancialmente por la acción humana, sobre morfologías que forman parte del dominio público marítimo-terrestre, como por ejemplo las playas y las dunas.

Las distintas unidades geomorfológicas analizadas en el Estudio se representan en la cartografía geomorfológica, correspondiendo a los terrenos del pleito la hoja número 3, según la leyenda del plano, son terrenos de "playa", "alienación dunar", "conjunto dunar externo" y "acciones antrópicas" (la citada urbanización) construida sobre el cordón dunar externo. También se refleja en dicha cartografía, con el número 7, la muestra (M-7) de terreno, recogida en la zona norte de la urbanización, cerca de la mallada, que se describe y analiza en el apartado 8 del citado Estudio Geomorfológico. Al comentar las muestras se dice que presentan gran similitud; que texturalmente son arenas finas, a excepción de las muestras 6 y 8; que su contenido en limos es muy bajo, pudiendo decir que está ausente etc y además por lo que respecta en concreto a la muestra nº 7, se indica que presenta restos de vegetales y de caparazones de gasterópodos, tanto bien conservados como rotos y los fragmentos de roca son de caliza y están muy redondeados. Muestra que apoya la demanialidad de los terrenos del pleito.

En el apartado 10 "Justificación del límite del dominio público marítimo-terrestre" se indica que dadas las características del tramo costero objeto de estudio, los criterios fundamentales que deben emplearse para la configuración del dominio público marítimo-terrestre, son aquellos referidos a la delimitación de las playas, concretando que deben incluirse en las mismas las dunas que estén en desarrollo, desplazamiento y evolución y las fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y defensa de la costa.

A la vista de los estudios realizados y analizadas las muestras de terreno se considera que forman parte del dominio público marítimo-terrestre, la playa y el conjunto dunar externo: todo el primer cordón y la serie de subalineaciones, aunque se haya producido su transformación incluso si han sido ocupadas por obras; no las malladas ni el conjunto dunar interno. También se hace referencia a las acciones del Plan Experimental de regeneración dunar realizadas en terrenos próximos.

Finalmente reseñar que en la cartografía geomorfológica se traza en línea gruesa discontinúa la línea geomorfológica del deslinde del dominio público marítimo-terrestre, si bien en el plano del proyecto de marzo de 1998 se excluyen del demanio, los terrenos sobre los que se levanta la citada urbanización, delimitando en cambio como demaniales los terrenos que se encuentran a ambos lados de la misma. Plano cuyo examen resulta sumamente ilustrativo sobre todo si se compara con la cartografía geomorfológica, y en el que se aprecia una "zona en regeneración" del cordón dunar en terrenos parcialmente urbanizados próximos al hotel Sidi Saler, que viene a poner de relieve que el sistema dunar se mantiene activo.

Es decir, el citado Estudio Geomorfológico viene a poner de relieve que la urbanización Casbah-2 se construyó sobre una zona dunar o, más en concreto, sobre el denominado cordón dunar externo.

El Estudio Técnico de Tragsatec, se realizó en 2006 a raíz de la resolución de la DGC sobre la modificación de la línea de deslinde, y al objeto de comprobar, por lo que aquí nos interesa, si los terrenos de la urbanización Casbah-2 debían incluirse en el demanio.

Describe la zona como un tramo de costa dentro del área de la Dehesa del Saler, en el que se encuentra la urbanización Casbah-2 dispuesta sobre la formación dunar, indicando que la zona dunar y la forestal están separadas a lo largo de toda la playa por un camino que actúa como límite entre las dos zonas. Dentro del estudio del medio físico, cabe destacar el estudio geológico y el geomorfológico, se califica el terreno desde un punto de vista geológico como una restinga o cordón litoral formados por depósitos marinos y en la página 17 del Estudio figura una cartografía geológica de la serie Magna, correspondiente a dicha zona, en la que se califican los terrenos como sistema dunar. En la prueba pericial practicada a presencia judicial, los peritos de Tragsatec aclararon que el Magna es un reputado mapa general de España, elaborado por geólogos, donde la zona aparece clasificada como un sistema dunar del holoceno.

También se han practicado una serie de calicatas, de las cuales la C-1 y C-2 cuya ubicación se encuentra en la página 27 del estudio, se ubican en los terrenos colindantes con los del pleito, obrando también en la citada página unas fotografías de los lugares en las que se tomaron, comprobándose como se trata de depósitos de arenas o materiales sueltos. Los análisis de las muestras obran a las páginas 24 y siguientes y con respecto a la interpretación de los resultados de las citadas calicatas C-1 y C-2 se indica que en general predominan los suelos sin evolucionar o poco desarrollados, formados en el entorno de la línea de costa, siendo su clasificación textural arena y pertenecen a la unidad morfogenética dunar.

En el estudio geomorfológico, apartado 2.4.2.1 "Unidades geomorfológicas de la Devesa de la Albufera", se señala que en la primitiva barra arenosa que dio origen, al aislar una porción del mar, existían dos grandes conjuntos dunares, separados por una amplia depresión longitudinal (malladas).

El cordón dunar inmediatamente cercano al mar (exterior), se dice, está formado por dunas disimétricas y colonizadas por vegetación herbácea, constituida por gramíneas y plantas de porte rastrero, resistentes a la acción abrasiva y química de los vientos que soplan al mar, con adaptaciones a un sustrato móvil.

Dentro del citado cordón dunar se distingue:

Una primera línea de dunas móviles con plantas de germinación y establecimiento rápido bajo suelos incipientes.

Las dunas semiestabilizadas, las de la segunda línea, y según el Estudio, las más importantes, pues son las que sufren el impacto del viento marino abrasivo. Especies como la Ammophila arenaria, Lotus creticus, Otanthus maritimus, Echinophora espinosa, Eryngium maritimum etc. Se destaca la función de esta última planta, pues gracias a la extensión de sus raíces (2 o 3 metros de profundidad) son capaces de fijar las dunas y además, van provocando que la arena transportada por el viento se almacene a sus pies, cuando esto ocurre la planta crece y provoca el aumento en altura de la duna.

En el apartado 2.4.2.4 "sistema dunar" se dice que a pesar de las edificaciones e infraestructuras existentes en la zona existe un importante cordón dunar en proceso de regeneración, con abundante vegetación propia de estos ambientes capaz de soportar los suelos salinos en los que se asienta.

Resultan ilustrativas las fotografías aéreas obrantes en el apartado 2.6 evolución histórica de la zona, en especial las figuras 29 y 30 que reflejan la zona del pleito en 1962 y 1972, con anterioridad a la edificación de la urbanización Casbah-2, en los que se observa que dichos terrenos están constituidos por materiales sueltos. También resulta de interés las figuras 31 y 46 en las que se observa la zona de la urbanización en 1974 y 1972 ya construida sobre los citados materiales.

La propuesta de deslinde que se plantea en el Estudio -página 55- incluye toda la playa, hasta la primera línea de dunas, el conjunto dunar externo, con las edificaciones e infraestructuras y los terrenos anteriormente deslindados, ya que se trata de terrenos arenosos cuyas características coinciden con las establecidas en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . Se indica también -página 67-que pese a que las edificaciones dificulten la identificación de los terrenos sobre los que se asientan, mediante las calicatas realizadas en sus flancos se confirma la naturaleza arenosa de los terrenos colindantes y por extensión de los mismos. También se pone de relieve que los terrenos han experimentado un paulatino proceso de regeneración natural que pone de manifiesto su origen dunar y su actual relación con los sistemas litorales. Circunstancias que según el Estudio hacen que estos terrenos de la urbanización Casbah incluidos en la propuesta de deslinde se consideren fundamentales para la recuperación y devolución a su estado original de la franja litoral y de sus ecosistemas asociados ya que siempre han formado parte del campo dunar

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Siguiendo esa línea de razonamiento, la sentencia, valorando críticamente los estudios divergentes disponibles y demás elementos de prueba, con especial detenimiento en el emitido por los doctores en ciencias biológicas y en montes, respectivamente, Sra. Trinidad y Sr. Raimundo , dirime la controversia en contra de la tesis actora por las razones expresadas en el fundamento jurídico séptimo, que trasladado literalmente a estos antecedentes es como sigue:

SÉPTIMO.- Estas consideraciones a que llegan los citados Estudios de 1995 y 2006, en los que se fundamenta la resolución recurrida, tratan de desvirtuarse por la actora mediante los documentos y el informe pericial aportados con la demanda.

El documento número 1 aportado con la demanda, es copia del "Informe para inclusión en el catálogo de montes de utilidad pública del monte "Devesa de L'Albufera" perteneciente al Ayuntamiento de Valencia", datado en mayo de 2008, es decir de fecha posterior a la aprobación del deslinde. En periodo de prueba se adjunta copia del Decreto 46/2009, de 20 de marzo, del Consell, por el que se incluye en el catálogo de montes de utilidad pública el citado monte. Sin embargo el citado informe, en el que se basa el Decreto, no costa que contenga ningún tipo de estudio geomorfológico que desvirtué las conclusiones a las que llegan los dos Estudios que obran en el expediente de deslinde.

Como documento número 3 se aporta copia del BOE en el que se publica la resolución de 30 de julio de 2007 por la que se formula DIA del proyecto de ampliación del Puerto de Valencia. Se pretende acreditar con base en dicha resolución que es el Puerto de Valencia y no la urbanización de la zona, la que está afectando a la regresión de la costa. Sin embargo ambos factores no tienen porque ser incompatibles, en cualquier caso, si la playa estuviera sufriendo un retroceso derivado de la construcción del puerto, con mayor motivo y para garantizar la estabilidad de la playa, los terrenos del cordón dunar exterior han de ser incluidos en el demanio, ya que será dicho cordón del que la playa obtenga los sedimentos que garanticen su protección.

La prueba de mayor entidad en la que la actora sustenta su pretensión impugnatoria es el documento número 2 aportado con la demanda, "Estudio sobre el aspecto paisajístico y de la naturaleza de los terrenos situados entre el Camino de la Rambla y la Gola de Pujol en el monte "Dehesa de El Saler" Valencia", elaborado por la Universidad Politécnica de Madrid, Escuela de Ingenieros de Montes y en concreto por la Dra en Ciencias Biológicas Doña. Trinidad y por el Dr Ingeniero de Montes Don. Raimundo . Informe pericial que ha sido ratificado a presencia judicial en el procedimiento 324/2008 tramitado ante esta Sección, donde también han declarado como peritos el Ingeniero de Montes y la Geóloga que elaboraron el informe de Tragsatec, prueba pericial cuyos efectos se han extendido al presente procedimiento, al que se ha adjuntado copia autentificada del CD correspondiente y del plano que se aportó en el acto de la practica de la prueba y que forma parte del informe adjuntado con la demanda.

El citado Estudio (documento número 2) comienza señalando que la zona de estudio no es una formación dunar, ni tan siquiera un arenal, que se trata de una restinga forestal, manga o cordón litoral o barra de separación entre una albufera (la de Valencia) y el mar.

Analiza la formación de las dunas, la dinámica dunar -folios 29 y siguientes- y dice que la playa no trae arenas hacia el interior, que tiene cascajo, es estrecha y no es llana, sino que tiene un escarpe cuya pendiente no es lo bastante suave como para poder ser una playa dunar o dar origen a un arenal. Distingue entre dunas, arenales costeros y suelos arenosos, y señala que las playas progradantes (que aportan arenas) cuando son llanas pueden dar lugar a dunas, aunque sólo en presencia de vientos fuertes y de dirección y sentido constante; o a arenales, en ausencia de dicha condición eólica. Por razón de pendiente y de vientos, consideran que no son posibles en la zona ni dunas ni arenales.

En cuanto a los vientos de la zona, de los que se trata en las páginas 87 y siguientes del informe, se dice que carecen de fuerza bastante como para poder mover las arenas y constituir finalmente dunas, señalándose que las arenas dejan de ser sueltas (o dunares) para tender a compactarse con el tiempo.

Respecto de la edafología -páginas 101 y siguientes- se dice que los suelos no son dunares puesto que presentan cierta cohesión estructural, presencia de componentes texturales distintos de la arena (arcillas y limos) y de suelo superficial compactado algo que es incompatible con la condición dunar, presencia de porcentajes de materia orgánica propios ya de suelos netamente forestales, presencia de piedras ausentes siempre en las dunas, al ser imposible su arrastre por el viento. Considera que las tomas de muestras efectuadas por Tragsatec no son significativas al haber sido realizadas sobre caminos y arenas alteradas por el pisoteo de hombres, perros, vehículos, además nos meras muestras superficiales que no pueden considerarse como calicatas, por lo que cualquier resultado sobre las mismas es sesgado y arbitrario.

Se efectúa una toma de muestras, que una vez identificada la vegetación y la flora de la zona, se tomaron en el interior de la vegetación correspondiente, del suelo superficial que fueron analizadas por un laboratorio independiente, dando como resultado que no son suelos de dunas ni de arenales.

En el apartado 8 se trata sobre la botánica y las comunidades vegetales, se dividen la zona en diferentes rodales que se señalan en el plano que se aportó en el momento de la practica de la prueba pericial, correspondiendo el rodal 7 a la urbanización Casbah-2. Se dice que las comunidades vegetales de las dunas son característicamente incapaces de evolucionar, que en las dunas no hay especies de matorral típico de la costa como rusco, pino carrasco, lentisco etc, por lo que se trata de una restinga con neto carácter forestal. En concreto respecto del rodal 7 se dice que la vegetación es predominantemente leñosa y de carácter forestal y que pese a los años transcurridos la arena no se ha movilizado en ningún punto, por lo que no se trata de terreno dunar.

En el acto de ratificación del informe, a preguntas de la actora sobre la existencia de materiales sueltos, contestaron que el origen de los materiales que forman la restinga es continental, no marino.

Sin embargo, no puede obviarse que en el apartado "conclusiones" de la página 27 del citado informe se dice literalmente "El perímetro en estudio, geomorfológicamente hablando, es una restinga de origen marino, y no es una formación dunar de origen eólico" , reconociéndose su origen marino.

Pero es que además en la página 18 se afirma "La formación del cordón litoral o restinga, parece deberse a la corriente marina de deriva, originada por el viento oblicuo a la costa, que aporta gran cantidad de materiales detríticos, con la consiguiente formación de una barra litoral". Y se añade "Se cree que el aporte al mar de materiales de relleno, de procedencia continental, efectuado conjuntamente por los ríos Turia y Júcar, ha favorecido también la formación del cordón".

Es decir en todo caso se trataría de materiales depositados por la acción del mar o del viento marino, así se pone también de relieve por el resultado de la calicata nº 7 practicada en las inmediaciones de los terrenos en el Estudio de 1995, a la que más arriba se ha hecho referencia. En cualquier caso la coexistencia de materiales de procedencia continental junto con los de origen marino, no desvirtúa la calificación de los terrenos como playa según el concepto que de tal da el artículo 3.1.b) de la Ley de Costa , citando en este sentido y entre las más recientes la STS, Sala 3ª, de 22 de mayo de 2007 (Rec. 8218/2003 ), que a su vez se remite a la STSde 20 de febrero de 2007 (Rec. 618/1999 ).

Por otra parte, se trata de desvirtuar los resultados arrojados por los análisis de las tomas de muestras del Estudio de Tragsatec alegando que dichas tomas de muestras fueron superficiales y en lugares inapropiados (caminos y sobre arenas) y sin embargo, en el propio documento nº 2 se reconoce -página 111- que las muestras "se tomaron del suelo superficial" y "en el interior de la vegetación correspondiente" es decir sobre terrenos vegetados, por lo que se incurre en el mismo defecto que se imputa al Estudio de Tragsatec.

La Sala valorando conjuntamente todos esos informes o Estudios, los estudios fotográficos realizados, el fotograma del vuelo de 1956 y las fotografías obrantes a las páginas 48, 49, 68 y 69, entre otras, del Estudio de Tragsatec, a las que se ha hecho referencia más arriba que ponen de relieve la naturaleza depósitos de arenas o materiales sueltos de estos terrenos, considera que con independencia de que se puedan considerar como dunas, en todo caso se trata de arenas o materiales sueltos, depositados por la acción del mar o del viento marino, por lo que su inclusión en el demanio al amparo del concepto de playa del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , esta justificada, estimándose necesarios para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

En el sentido expuesto argumenta la propia OM impugnada -página 8- cuando señala que "la discusión sobre si se trata de materiales sueltos o sistema dunar es estéril, ya que tanto si se trata de un sistema dunar o un depósito de materiales sueltos debe considerarse incluido debe considerarse incluido dentro del concepto legal de playa, según la definición del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ..."

Conviene señalar que ha reiterado el Alto Tribunal, SSTS , Sala 3ª, de 22 de marzo 2005(Rec. 2750/2002 ), 20 de octubre 2003 (Rec. 9670/1998 ), 30 , diciembre 2003 (Rec. 2666/2000 ), 2 de marzo de 2004 (Rec. 1516/2001 ), citadas por la mas reciente STS, de 11 de marzo de 2009 (Rec. 11483/2004 ) que «la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento» .

Es decir la naturaleza de los terrenos como dunar o de materiales sueltos de origen e influencia marina, no se desnaturaliza por el hecho de haberse construido sobre ellos, pues según las SSTS, de 10 febrero 2004 (Rec. 3187/2001 ) y 12 de febrero de 2004 (Rec. 3253/2001 ), también citadas por la de 11 de marzo de 2009 , «lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza», de manera que «las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde ».

En este sentido la STS de 19 de septiembre de 2006 (Rec. 2777/2003 ) señala que "La finalidad de la nueva Ley de Costas no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección del dominio público marítimo-terrestre, sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado. Todo su sistema transitorio lo demuestra: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular hechas por sentencias firmes ( Disposición Transitoria Primera, apartado 1) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (misma Disposición en su apartado 2).... lo cual no excluye -pues se mueve ya en otro plano distinto al de la declaración de demanialidad- el eventual reconocimiento de los derechos que se establecen en el propio sistema transitorio a modo de compensación por la incidencia de la declaración en situaciones jurídicas anteriores (razón por la que la resolución impugnada de 4 de febrero de 2000 otorga, en el apartado III de su parte dispositiva, el plazo de un año para solicitar la correspondiente concesión a aquellos titulares de terrenos que pudieran acreditar su inclusión en alguno de los supuestos contemplados en la Disposición transitoria primera de la Ley de Costas ). Sistema transitorio que en su regulación material o sustantiva fue declarado constitucional en la STC número 149/1991, de 4 de julio ".

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso interpuesto, debiendo desestimar también en consecuencia, la petición de indemnización de daños y perjuicios que se alegan, derivados de la anotación preventiva del deslinde en el Registro de la Propiedad y del resto de los efectos derivados de la ejecutividad de la citada OM. Se trata, por tanto, de una petición que carece de viabilidad al haberse considerado acreditado el carácter demanial de los terrenos en cuestión

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Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 17 de mayo de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia; y como recurrente, la entidad A.J.C.C. KASBAH INMOBILIARIA, S.L., representada por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en nueve motivos, los dos primeros acogidos al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los demás por el cauce del artículo 88.1 d) de la ley jurisdiccional .

Estos motivos son los que se recogen resumidamente a continuación:

1. ) Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con causación de indefensión, achacando a la sentencia que ha incurrido en incongruencia extra petitum e infracción de los artículos 33 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y jurisprudencia y doctrina constitucional. En su desarrollo, se alega que la sentencia ha alterado la causa petendi y ha sustituido el thema decidendi , resolviendo el debate en base a un motivo no debatido en el proceso. Esto se ha producido -a juicio de la recurrente- porque la sentencia de instancia, tras la valoración de la prueba, ha considerado que los terrenos puede que no sean dunas, sino otra cosa -depósitos de materiales sueltos-, y sostiene tal premisa como si la alteración de la calificación jurídica no tuviera ninguna trascendencia en el recurso, cuando la catalogación de los terrenos como dunares se erige como único fundamento de la orden aprobatoria del deslinde y dio lugar a su inclusión en el dominio público marítimo terrestre. Por ello, reprocha al Tribunal que haya entrado a valorar si nos encontramos ante algún otro presupuesto fáctico determinante de la resolución diferente del que ha servido de base y fundamento para su adopción, al entender que únicamente puede comprobar si estamos (o no) en el supuesto de autos ante una formación dunar, dejando al margen otros supuestos que también conduzcan a considerar los terrenos litigiosos como playa o zona de depósito de materiales sueltos. Como complemento de lo anterior, enfatiza que la sentencia de instancia no puede ampararse en la apreciación conjunta de pruebas, debido a su marcado contenido científico al carecer el Tribunal de aptitud técnica precisa para su valoración. Con independencia de lo anterior, considera que si la Sala de instancia hubiera llegado a la convicción, a la vista de las pruebas practicadas, de que la caracterización del suelo realizada por la Administración no fue correcta, debería haber concluido justo lo contrario a lo que concluye en su Fundamento Jurídico 7°, esto es, si no considera suficientemente acreditado que dichos terrenos tienen la consideración científica de terreno o cordón dunar (y no lo hace porque no lo asegura), debería haber estimado el recurso contencioso-administrativo anulando el deslinde practicado y ordenando, en su caso, la práctica de uno nuevo que confirmara esta tesis de los materiales sueltos.

2. ) Con carácter subsidiario al anterior, admitiendo dialécticamente que fuera posible que la Sala altere, por su propia apreciación, las bases científico-técnicas en que se fundamentó el deslinde recurrido, se denuncia la infracción de los arts. 65.2 y 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , de los que resultaba la obligación de trasladar a las partes para audiencia la introducción en el debate del motivo decisorio no aducido por éstas, sobre la naturaleza de los terrenos, de «depósitos de materiales sueltos».

3. ) Por infracción del art. 24.1 de la Constitución , denunciado que la Sala ha invertido la carga de la prueba, pues si, después de la práctica de la prueba, no puede asegurar que estamos ante terrenos dunares, en ese caso, debe anular la resolución recurrida, ya que en sede judicial no rige el principio de veracidad de las resoluciones administrativas.

4. ) Por infracción de los artículos 42 , 103.5 y 106 de la Ley 30/1992 , que determinan la obligación que incumbe a la Administración de resolver todos sus procedimientos y además hacerlo en los plazos que se establecen en las leyes, debiendo interpretarse que cuando un procedimiento no tiene plazo de resolución, dado que ello supone una "anomalía" en nuestro ordenamiento, debe integrarse esa situación con una interpretación de este de tal forma que es plazo sea como máximo, supletoriamente aplicado, el plazo con que cuenta la Administración para instar el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos declarativos de derechos.

5. ) Por infracción de los artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil porque las operaciones de deslinde se han desarrollado al margen de todos los plazos establecidos en el ordenamiento, lo cual implica que durante la tramitación ha estado suspendido el conjunto de derechos y facultades inherentes al derecho de propiedad que ostentan los propietarios sobre sus bienes.

6. ) Por infracción de los artículos 33 de la Constitución , 348 del Código Civil , y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , sobre el derecho de propiedad, así como del principio de confianza legítima ( artículo 3.1 de Ley 30/1992 ), en el que se alega que se producen dichas infracciones porque las edificaciones fueron construidas legalmente sobre terrenos aptos para ello y enajenados por la propia Administración.

7. ) Por infracción de los arts. 12.2 de la Ley Costas y 22, 23 y 24 de su Reglamento, en el que se defiende que se han infringido las normas del procedimiento por la necesidad de realizar un nuevo acto de apeo, como consecuencia de la reformulación de los criterios empleados en la redacción del proyecto de deslinde, mientras que la Sala ha considerado aplicable el artículo 25 del Reglamento de Costas , que exonera la realización de un nuevo apeo en el caso de que el proyecto de deslinde suponga modificación de la delimitación provisional inicial.

8. ) Por infracción de la jurisprudencia en relación con el carácter reglado del deslinde y sobre la obligación de constatar los hechos físicos determinantes de la inclusión de los terrenos en el demanio marítimo terrestre, sin que quepan actuaciones administrativas discrecionales ( STS de 17/10/2006 y otras).

9. ) Por infracción del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas porque los terrenos propiedad de Urbanización Casbah no reúnen las características físicas definitorias de las dunas litorales.

Termina solicitando una sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso de casación, revocando el pronunciamiento de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se anule la Orden Ministerial recurrida en su día, excluyendo expresamente del Deslinde acordado por ella los terrenos correspondientes a la Urbanización Casbah-2, entre los que se encuentra su propiedad, por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 3.1.b) de la LC . Además, como reconocimiento de la situación jurídica individualizada, solicita el reconocimiento a recibir de la Administración del Estado una indemnización de daños y perjuicios calculada sobre la base establecida en el Fundamento Jurídico décimo de la demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 9 de marzo de 2011. Frente a las vulneraciones a que se hace mención en el motivo primero, replica que el recurrente olvida que el Tribunal de instancia debe resolver a la vista de las alegaciones de las partes, y no puede considerarse que exista incongruencia cuando lo resuelto se fundamenta en las alegaciones de la Administración demandada, como era el caso. En ese sentido, señala que en la contestación a la demanda (páginas 33 y 34) se decía que «Los autores del estudio, continúan afirmando que los terrenos del pleito no pueden considerarse dunas, sino que se trata de una restinga. A lo que esta Abogacía, recuerda que aún en el caso de que se considerase que los terrenos del pleito están constituidos tan sólo por una restinga o cordón litoral (barra de arena), los mismos seguirían perteneciendo al dominio público marítimo-terrestre, ya que la legislación de costas considera demaniales los depósitos de materiales sueltos».

En relación con el motivo segundo, comienza por denunciar la incongruencia en su formulación, pues su estimación obligaría a la reposición de las actuaciones, a lo que añade que, en todo caso, la sentencia se ha limitado a seguir el criterio de la Orden Ministerial recurrida.

Impugna el tercer motivo razonando que la sentencia de instancia no invierte la carga de la prueba, sino que considera que la Administración acredita el carácter demanial de los terrenos, mientras que la mercantil recurrente en la instancia no desvirtúa este carácter, por lo que desestima el recurso, e idéntica suerte debe seguir el motivo.

Contradice, a continuación, el razonamiento contenido en el motivo cuarto, recordando la doctrina de esta Sala, según la cual no se produce la caducidad en los procedimientos de deslinde incoados bajo la redacción originaria de la Ley 30/1992, como es el caso, a lo que añade que la práctica de un nuevo deslinde no supone ejercer potestades revisoras, por lo que tampoco cabe apreciar la infracción de los artículos 105 y 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En relación con los motivos quinto y sexto, en los que se denuncia la vulneración del derecho de propiedad, opone que en la actualidad no puede admitirse, con carácter general, la existencia de enclaves privados en el dominio público marítimo terrestre, como se deduce de los arts. 9.1 y. 13.1 de la Ley 22/1988 , que, por un lado, impiden que puedan existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo-terrestre y, por otro, niegan que las inscripciones en el Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados. Junto a lo anterior, observa que el principio de confianza legítima no cabe ser esgrimido frente a potestades regladas.

En su opinión, debe decaer el séptimo motivo porque la sentencia recurrida deja bien claro que el artículo 12.2 de la Ley de Costas , en relación con el 25 del Reglamento, ordena la apertura de un nuevo período de información pública, así como de audiencia a los propietarios colindantes afectados, cuando el proyecto de deslinde modifique sustancialmente la delimitación provisional efectuada, pero ni la Ley de Costas ni su Reglamento exigen en el citado supuesto la práctica de un nuevo acto de apeo, citando al efecto el artículo 25 del Reglamento, según el cual « Cuando el proyecto de deslinde suponga modificación sustancial de la delimitación provisional realizada previamente, se abrirá un nuevo período de información pública y de los Organismos anteriormente indicados, así como de audiencia a los propietarios colindantes afectados ». En cualquier caso, destaca que para que un defecto meramente formal constituya una irregularidad invalidante es necesario que produzca indefensión.

Por último, su desencuentro con los motivos octavo y noveno del recurso se basa en que están construidos apartándose de los hechos que la sentencia de instancia declara probadas, de manera que, una vez determinadas las características físicas que comportan la inclusión en el dominio público, la sentencia recurrida no podía resolver en otro sentido que confirmando la legalidad del deslinde.

Termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2010 , imponiendo las costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día veinticinco de septiembre de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Por la relación temática que presentan, ya que ambos parten de unas mismas premisas, y que el segundo se formula de forma subsidiaria al primero, abordaremos conjuntamente el examen de dichos motivos, examen que, además, ha de ser preferente en atención a las consecuencias jurídicas que se anudan a la eventual estimación del motivo segundo.

Uno y otro motivo han de ser acogidos, aunque el primero lo sea con matices, con la consecuencia que luego se verá, porque la sentencia ha sustituido el thema decidendi , para lo cual venía obligada a conferir el traslado para audiencia a que se refieren los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que, aunque otorgan una cierta libertad al Tribunal de instancia para motivar su decisión, es presupuesto para ello que someta a la consideración de las partes los nuevos motivos o las cuestiones no alegadas en el debate, para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Pues bien, ha de darse la razón a la recurrente cuando llama la atención, con especial énfasis, acerca de que la controversia venía circunscrita a determinar si los terrenos objeto de examen pertenecían (o no) a una formación o cordón dunar -al conjunto dunar de la playa de la Devesa-, pese a lo cual el conflicto ha sido dirimido con base en un motivo no debatido, al apreciar que, en todo caso, tienen la naturaleza de depósito de materiales sueltos y, por ello, pertenecen al demanio, al que no tuvo oportunidad de enfrentarse; como complemento de lo anterior añade en el motivo primero que la sentencia no puede ampararse en la apreciación conjunta de pruebas de un marcado contenido científico sobre las que carece de aptitud técnica precisa para su valoración.

Sobre la naturaleza y características de los terrenos, la orden aprobatoria del deslinde asegura que " se trata de construcciones realizadas sobre terrenos del sistema dunar, que no por haber sido antropizados pierden sus características demaniales "; dentro de su contenido, al dar respuesta a las alegaciones formuladas en el expediente, había señalado que "la discusión sobre si se trata de materiales sueltos o sistema dunar es estéril, ya que tanto si se trata de un sistema dunar o un depósito de materiales sueltos debe considerarse incluido dentro del concepto legal de playa, según la definición del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ..." . Por su parte, el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, al hacer repaso analítico del informe aportado con la demanda, elaborado por los doctores en ciencias biológicas y en montes, respectivamente, Doña. Trinidad Don. Raimundo , para defender que no desvirtúa el estudio de TRAGSATEC en que se basa la resolución, al referirse al punto en que sus autores sostenían que los terrenos examinados no podían considerarse dunas, sino que se trata de una restinga o cordón litoral, reutilizaba ese argumento de la resolución al señalar que « aún en el caso de que se considerase que los terrenos del pleito están constituidos tan sólo por una restinga o cordón litoral (barra de arena), los mismos seguirían perteneciendo al dominio público marítimo-terrestre, ya que la legislación de costas considera demaniales los depósitos de materiales sueltos ». Junto a ello, cabe recordar también que la resolución del deslinde entiende justificada la pertenencia al dominio público de los terrenos comprendidos entre los vértices M-1 a M-68, por corresponder « al límite interior de espacios constituidos por arenas, gravas, y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, con o sin vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal corno lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ».

Esas alusiones y razones hipotéticas no sirven para soportar la decisión administrativa y, por tanto, tampoco para defender su mantenimiento, porque se trata de argumentos de carácter dialéctico para rechazar una alegación, a partir de un hecho que la resolución no admite (que no se trate de una duna), pero que conduciría a idéntica solución normativa, esto es, a la aplicación del artículo 3º 1. b) de la Ley de Costas .

Por el contrario, era perfectamente discernible que la decisión administrativa se basaba en la apreciación -de acuerdo con los informes mencionados y que la sentencia resume- de la pertenencia de los terrenos de la urbanización Casbah-2 a un campo dunar, sobre el cordón dunar externo de un sistema dunar mallado, lo cual vendría corroborado porque en el mapa geológico Magna la zona aparece clasificada como un sistema dunar del Holoceno. Por esa razón, los esfuerzos argumentativos del recurrente y el extenso informe que aportó se enderezaban a cuestionar ese carácter.

Pero la sentencia aquí recurrida, a la vista del informe pericial aportado por la recurrente, reformula la cuestión y, por tanto, el problema a resolver, y viene a considerar como no relevante determinar el carácter dunar (o no) de los terrenos, "con independencia de que se puedan considerar como dunas" , dice, y aludiendo a su composición, con materiales sueltos, concluye en su carácter demanial conforme a ese criterio, porque « en todo caso se trata de arenas o materiales sueltos, depositados por la acción del mar o del viento marino ». Con ello, ha rebasado la actividad de valoración de la prueba propiamente dicha para adentrarse en el de la calificación jurídica.

La delimitación del dominio público contenido en la orden aprobatoria del deslinde se justificaba en un criterio particular y específico, a saber, que los terrenos objeto de examen pertenecían a un sistema dunar; y no a que se tratase de una zona de depósitos de materiales sueltos. Más allá de encontrarse ambas situaciones fácticas contempladas en igual precepto y apartado tanto de la Ley como del Reglamento de Costas [artículo 3.1.b ), en ambos casos], la definición o significado jurídico de duna del litoral obedece a una serie de criterios específicos, hasta cierto punto definidos legalmente (la Ley 2/2013 aunque no resulte aplicable introduce una nueva definición). En la dicción del artículo 4.d) del Reglamento de Costas aplicable por razones temporales: « Se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino»; y, a reglón seguido, refiriéndose asimismo a las dunas, prevé que «asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa ». De esta forma, la calificación de la pertenencia a la zona marítimo terrestre en este caso respondió a la subsunción de la situación en una categoría bien definida, la de sistema dunar.

Siendo ello así, la Sala de instancia podrá alcanzar como conclusiones probatorias la falta de corroboración suficiente de los elementos definitorios de los sistemas dunares, o que los terrenos objeto de examen no cumplen los criterios para ser subsumidos en la definición de dunas, pero que, aún así, forman parte del demanio marítimo terrestre porque cumplen los criterios correspondientes a las zonas de depósitos de materiales sueltos, a que se refiere el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , como pertenecientes igualmente a la zona marítimo terrestre.

Ahora bien, esa eventual apreciación encierra un proceso de calificación jurídica, y ha de ser sometida previamente a la consideración de las partes, porque da lugar a un motivo de oposición distinto de los alegados que cambia la cuestión sobre la que ha de girar la argumentación de las partes.

Por lo demás, en contra de lo afirmado en el primer motivo de casación, el carácter científico de los dictámenes no excluye su valoración por los Tribunales, en el sentido de que éstos han de otorgarlos en todo caso un grado de confirmación.

Cuanto venimos razonando, vincula la solución del segundo motivo de casación, en el que, partiendo de que la Sala había introducido un nuevo motivo en que luego había basado la sentencia, y, tal como se sostiene, debió conferirse el trámite de audiencia previsto para esos supuestos en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

La consecuencia que se anuda a la estimación de los motivos examinados, en el sentido indicado, por infracción de las normas que regulan los actos y garantías procesales, ex artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , es la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la falta con el fin de que la Sala de instancia, según lo indicado en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , confiera traslado a las partes para que aleguen cuanto estimen conveniente sobre la posible pertenencia de los terrenos litigiosos al dominio público marítimo terrestre por tratarse de una zona de materiales sueltos en el sentido de las definiciones del artículo 3.1 b) de la Ley de Costas , y a continuación -salvo que sea precisa la práctica de diligencias finales- dicte sentencia con libertad de criterio.

La estimación de los motivos de casación primero y segundo nos excusa del análisis de los demás.

Al ser estimables los motivos de casación primero y segundo del recurso de casación, no se deben imponer las costas derivadas del recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , sin que debamos pronunciarnos sobre las de la instancia dado el contenido de nuestra decisión en la que acordamos la reposición de las actuaciones.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .