STS 479/2008, 3 de Junio de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca dictó sentencia n.º 133/2000, de15 de junio de 2000, en juicio de menor cuantía n.º 177/1999, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de la parte actora Carne Natural de Ledesma Sociedad Cooperativa (Canal) contra Compañía de Seguros y Reaseguros de Credito y Caución, S. A., debo condenar y condeno a la susodicha demandada a abonar a la actora la cantidad de (16 000 000 pts.), más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de interposición de la demanda

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se ejercita por la actora Carne Natural de Ledesma Sociedad Cooperativa (Canal), contra la entidad aseguradora Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., una acción personal en reclamación de la cantidad de 20 000 000 pts. en virtud de Póliza de seguro de crédito, concertado entre las partes, con fecha 29 de abril de 1998, al haber sido declarada la insolvencia definitiva de Acecarma, S. L., cliente-deudora de la actora, sometido a clasificación, aceptándose por la aseguradora demandada, un riesgo por descubierto en la cantidad de veinticinco millones de pesetas y una indemnización del 80% en caso de insolvencia definitiva.

A lo que se opone la demandada alegando hallarse exonerada del pago de la indemnización solicitada por la actora por entender rescindido el contrato de seguro al amparo del art. 10 de la Ley 50/80 de contrato de Seguro, y art. 29 de la póliza de contrato de seguro suscrita; o en todo caso inexistencia de responsabilidad indemnizatoria por agravaciones del riesgo no comunicadas (art. 13 de las Condiciones Generales de la Póliza, en relación con el art. 11 y 12 LCS ), y mala fe en la conducta del asegurado (arts. 10, 12, 16 y 19 LCS ). Así como pluspetición.

»Segundo. Para una adecuada resolución del objeto de esta litis hemos de partir de los siguientes hechos probados e indiscutidos por las partes:

»1. Con fecha 29 de abril de 1998 ambas partes suscriben una póliza de seguro de crédito con efectos desde el 1 de mayo del mismo año (documentos n.º 2 a 6 de la demanda), cuyo objeto según se recoge en el art. 1 de las condiciones generales del contrato de seguro es, garantizar por la Compañía aseguradora al Asegurado, la indemnización de las pérdidas finales que experimente a consecuencia de insolvencia definitiva de sus deudores-clientes de su negocio.

»2. La compañía aseguradora Crédito y Caución, somete a clasificación a la entidad Acecarma, S. L., cliente de la actora aceptándose un riesgo por descubierto de 25 000 000 pts (documentos n.º 7 y 8 de la demanda).

»3. En fechas 3 de junio, 3 y 7 de julio y 14 de agosto de 1998, comunica la actora (Canal) a la aseguradora el importe total de las operaciones de venta realizadas en los meses de mayo, junio y julio, por valor respectivamente de 24 179 724 pts., 21 417 063 pts., y 19 479 246 pts. (documentos n.º 3, 4, 5 y 6 de la demanda); siendo recibidas por la aseguradora según admite y aporta los justificantes de recibo (documentos n.º 3, 4, 5 y 6 de la contestación).

»4. Con fecha 28 de agosto de 1998, la actora comunica a Crédito y Caución, la insolvencia provisional de Acecarma, S. L. por un importe de 51 093 807 pesetas (documento n.º 16 y 17 de la demanda).

»5. El 29 de octubre de 1998 por el Juzgado de primera instancia n.º 61 de Madrid, se dicta Auto de declaración de Quiebra de Acecarma, S. L. (documento n.º 28, ratificado por testimonio remitido en período de prueba por dicho juzgado).

»6. Rechazo del siniestro y obligación de indemnizar por la aseguradora demandada, y notificación al asegurado por conducto notarial de fecha 12-1-99, declarando la aseguradora rescindido el contrato de seguro suscrito entre ambas partes de fecha 1-5- 98, por incumplimiento grave del clausulado y normativa legal aplicable (documento n.º 11 de la contestación a la demanda).

»Tercero. No se cuestiona por las partes la existencia y realidad de la póliza de crédito suscrita por las partes de fecha 1-5-98, por la que la aseguradora demandada se comprometía a indemnizar al asegurado en caso de pérdida por insolvencia definitiva de sus clientes deudores. Si bien, la aseguradora entiende que el asegurado actuó de mala fe, ocultando datos de relevancia para la determinación del riesgo asegurado, al rellenar el cuestionario que con carácter previo a la formalización del contrato le fue presentado y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 10 LCS.

»En cuanto a la declaración del riesgo y los efectos de su inexactitud. En esta materia la jurisprudencia ha evolucionado pudiendo constatarse tres momentos: a) En base al art. 381.2 CCom, antes de la LCS, se declaraba la nulidad de "todo contrato de seguro" por inexactitud en la declaración aun de buena fe, siempre que pudiera influir en la estimación de los riesgos, la eventualidad del riesgo debe aquilatarse por manifestaciones claras y exactas del contratante (STS 4-11-47, 25-4-49, 29-2-84, 8-2-89 ).

»b) Con el art. 10 LCS, último párrafo, la declaración inexacta sólo da lugar a la liberalización del asegurador, cuando esa inexactitud u omisión se debe a dolo o culpa grave del tomador del seguro, pero no cuando exista mala fe o concurra una negligencia "no grave" en esta fase, la jurisprudencia ya tiene en cuanta la existencia o no de buena fe por parte del tomador y o asegurado (STS 12-11-87, 6-11-85, 18-7-87 ).

»Se distingue: -dolo (art. 1269 CC ) que sería la ocultación de elementos o circunstancias decisivas para la correcta valoración del riesgo, aunque ignore el alcance exacto de las circunstancias del mismo; -culpa grave: además de la ocultación consciente de una determinada circunstancia, sino también la de las sospechas que razonablemente pueden tener el asegurado o el tenedor sobre dicha circunstancia y que puedan condicionar la suscripción del seguro. En ambos casos se produce la liberalización del asegurador (STS 13-12-89, 12-7-93, 18-5-3 ). En ambos casos corresponde al asegurador la carga de la prueba.

»c) El deber correlativo del asegurador a través del cuestionario previo; en este sentido se modifica la LCS y su art. 10 por ley 21/1990 de 19 de diciembre de adaptación de la legislación española a la Directiva 88/357 de la CEE, añadiéndose a este precepto un nuevo inciso en el primer párrafo, a cuyo tenor "el asegurado quedara exonerado de aquel deber de declaración del riesgo, si el asegurador no le somete el cuestionario, o aun sometiéndoselo se trate de circunstancias que pueden influir en la valoración del riego y que no están comprendidas en él".

»Cuarto. En el presente supuesto consta que la aseguradora demandada sometió a la actora a través de su representante legal D. Octavio el cuestionario apartado como documento número 2 de la contestación, el cual fue rellenado por el agente de seguro D. Alberto con la información por él facilitada (posición segunda y tercera). En dicho cuestionario bastante escueto, se hace constar que las operaciones que efectúa son el 100%, ventas a crédito, figurando como número total de clientes de seis a ocho y como cliente principal Acecarma, S. L., firmado el 27-4-98.

»La aseguradora con fundamento en dicho cuestionario alega inexactitud de la declaración en el contenida, al haber reflejado que operaba con 6 a 8 clientes, cuando en realidad sólo lo hacía uno: Acecarma, S. L., lo que de haberse conocido no hubiera aceptado la suscripción de dicha póliza de crédito al agravarse el riesgo cubierto.

»No obstante y como hemos expuesto anteriormente, el 1-5-98, el asegurador somete a clasificación exclusivamente a Acecarma, S. L. (documentos n.º 7 y 8 de la demanda), aceptando para dicho cliente un riesgo por descubierto de 25 000 000 pts. y si conforme al art. 7 de las condiciones generales del contrato de seguro "El Asegurado deberá proponer a estudio y clasificación a todos los clientes con los que opere a crédito en el momento de formalizar la póliza, así como a sus nuevos clientes dentro del plazo máximo de quince días desde el momento en que se realice la primera operación con ella". Es claro y así debió entenderse por la aseguradora al aceptar la formalización del contrato de seguro de crédito el 1-5-98, que en dicha fecha el asegurado operaba exclusivamente con Acecarma, S. L; de ahí que sólo se sometiera a clasificación a dicho cliente y que en la póliza se dejara abierto, como así entendió la actora al rellenar el cuestionario, la inclusión de otros clientes con los que operara a crédito, siempre previo sometimiento a clasificación y aceptación del riesgo por la aseguradora.

»La aseguradora debió sospechar que al momento de formalizar el contrato, el asegurado sólo operaba con un cliente (Acecarma, S. L.), pudiendo haber solicitado al ser informado mensualmente de las operaciones de venta del mes anterior, de forma global en los impresos que la misma aseguradora le había proporcionado, el detalle de las ventas y clientes.

»No podemos hablar por tanto de dolo o culpa grave en la declaración que el asegurado efectuó en el cuestionario previo de información que le sometió la aseguradora, pues no resulta acreditado la voluntad consciente del asegurado de ocultar información, circunstancias o elementos determinantes para la apreciación del riesgo a cubrir por el contrato de seguro suscrito, ni tan siquiera la mera sospecha de la inexactitud de su declaración, pues hemos de destacar, que la actora como tal Cooperativa se constituyó el 6 de marzo de 1998 (documento número uno de la demanda) y la póliza de contrato de seguro de crédito se suscribió el 1 de mayo de 1998, sin que conste por tanto referencia de los clientes con los que operaba dicha Cooperativa, ni el volumen de ventas que podía llegar. Asumiendo la aseguradora el riesgo de dicha declaración, pues con la sola clasificación de uno de los clientes, formaliza la póliza de seguro y da cobertura al asegurado en los riesgos cubiertos, clasificados y aceptados con carácter previo. Por ello entendemos que no puede aplicarse el último párrafo trascrito del art. 10 LCS, y declarar en base al mismo rescindido el contrato de crédito suscrito entre ambas partes.

»Quinto. Se alega asimismo infracción del clausulado de la póliza de crédito por el asegurado, lo que llevaría a la rescisión del contrato por aplicación de la sanción impuesta por el art. 28 y 29 de las condiciones generales del contrato de seguro, expresamente aceptadas y firmadas en las condiciones particulares de la póliza.

»El art. 28 de las condiciones generales del contrato de seguro de crédito suscrito entre ambas partes, determina: "La ocultación por el Asegurado de circunstancias agravantes de los créditos asegurados facultará a la compañía para proceder a la exclusión de la cobertura de los créditos afectados. A estos efectos el retraso en más de 45 días en la comunicación de Avisos de falta de pago y prórrogas tendrá la consideración de ocultación".

»Y conforme al art. 29 : "La no declaración a la Compañía de operaciones asegurables, facultará a ésta para reducir su garantía sobre los Avisos de Insolvencia Provisional correspondiente a riesgos nacidos durante la anualidad en que se produjo la ocultación dicha reducción se hará en la misma proporción que representen las ventas no declaradas sobre el total de las que debieron ser declaradas.

»"Cuando dicha ocultación sea grave o reiterada, la Compañía podrá proceder a la rescisión del contrato de seguro, quedando a su favor a título de penalidad las primas ya pagadas por el Asegurado. Se considerara grave toda ocultación que represente más haya producido al menos en cuatro declaraciones de una misma anualidad de seguro".

»Por la aseguradora se manifiesta no haber declarado el asegurado, el tener conocimiento de la iliquidez de Acecarma, S. L., al haber resultado impagadas las facturas de fecha 22-4-98 de 1 562 692 y 993 022 pts., lo que supone una agravación del riesgo asegurado, al figurar Acecarma, S. L, como el principal cliente de Canal y como se ha puesto de manifiesto, único cliente con el que operaba la actora, lo que supone clara infracción del art. 13 de la póliza.

»Pero de la documentación aportada, extracto de los movimientos y cuentas de Canal, no puede hablarse de incumplimiento en el pago de dichos pagarés anteriormente mencionados, pues fueron abonados el 3 de junio de 1998, cuatro días después de su vencimiento, correspondiendo con facturas de ventas anteriores a la suscripción de la póliza. Sin que se advierta ningún impago anterior de ventas a las que motivaron la declaración de insolvencia provisional. No puede por tanto hablarse en este supuesto de incumplimiento, sino de mero retraso, según los términos recogidos en el art. 14 de las condiciones generales de la póliza de seguro.

»Asimismo queda probado que las ventas declaradas y aseguradas ascendían a 65 076 033 pesetas (documentos números 3, 4, 5 y 6) de los meses de mayo, junio y julio, mientras que la insolvencia provisional de Acecarma comunicada a la aseguradora demandada para su cobertura por la póliza ascendía a 51 093 807 pts., por lo que no todas las ventas declaradas resultaron impagadas, ni motivaron la declaración de insolvencia comunicada.

»Es de destacar por otra parte, que Acecarma, S. L., era cliente de la demandada Crédito y Caución, con la que tenía concertada una póliza de Crédito (documento número 9 de la demanda) con un capital contratado de cuatrocientos millones de pesetas y que por tanto la demandada era plena conocedora de la situación económica de dicho cliente, al tener que declarar los clientes con los que operaba para someterlos a clasificación y las ventas efectuadas. En consecuencia no apreciamos ocultación dolosa por el asegurado de circunstancias agravantes del riesgo asegurado que por aplicación del art. 28 de las condiciones generales de la póliza de seguro de crédito pueda la aseguradora eximirse de su obligación de pago pactada, habiendo cumplido todos los plazos exigidos por el contrato para declarar la insolvencia provisional y posteriormente definitiva declaración de quiebra de Acecarma (auto del Juzgado de instancia número 61 de Madrid).

»Sexto. La aseguradora demandada por su parte el 12 de enero de 1999 por conducto notarial rescindió el contrato de seguro de crédito, alegando dolo y mala fe en el asegurado al trasladar a la Compañía de Seguros un siniestro y no ser el riesgo cubierto y declarado el que existía realmente. Como hemos analizado en los fundamentos jurídicos anteriores, de las pruebas practicadas y analizadas conjuntamente no se advierte dolo o mala fe en la conducta del asegurado, ni en la declaración del riesgo y cumplimiento de la normativa pactada por las partes en el contrato de seguro suscrito. Apreciando que la aseguradora sólo cuando se efectúa la declaración de insolvencia provisional y posteriormente definitiva y se remite la documentación para que asuma la indemnización del riesgo cubierto, es cuando al rechazar el siniestro alega la inexactitud del riesgo cubierto conforme a la declaración emitida por el asegurado.

»Crédito y Caución era conocedora ya en septiembre de 1998 de la declaración de insolvencia y del riesgo declarado sujeto a cobertura por la póliza de crédito suscrita por Canal, así como de la documentación acreditativa de las ventas impagadas por Acecarma. Así después de recibir el 8-9-98 el aviso de insolvencia provisional, el 15-9-98 la aseguradora requiere a su asegurado Canal que aporte la documentación precisa para asumir el riesgo cubierto y declarado objeto de indemnización, que le es remitida el 22-9-98; y el 23-9-98 interesa de Canal nueva documentación al no constar la recepción de la mercancía en las facturas remitidas de las ventas declaradas en la insolvencia provisional, siéndole remitida el 14-10-98. Nuevamente la aseguradora requiere documentación complementaria, y es enviada el 14-12-98. Remitiendo el 12-1-99 carta por conducto notarial a Canal rechazando el siniestro y declarando rescindido el contrato (Documentos 16 a 23 de la demanda y 11 de la contestación).

»No puede alegarse por la demandada para fundamentar la rescisión del contrato en el impago de la prima correspondiente al último trimestre, pues como certifica Caja Duero, no existía ninguna orden de Canal de no abonar contra su cuenta corriente en la que tenía domiciliado el pago de la prima del seguro que presentara Crédito y Caución, como hasta entonces había efectuado, por ello y sin perjuicio de que en caso de estimarse puede exigirle el pago de dicha prima, no es causa justificativa de exoneración del pago, pues conforme a las normas generales de los contratos, el cumplimiento de los mismos no puede dejarse al arbitrio y voluntad de uno de los contratantes (art. 1256 ). Y puesto que hemos declarado que no consta acreditada la mala fe o dolo del asegurado en la declaración del riesgo cubierto, ni vulneración de los preceptos legales ni contractuales de la póliza. No cabe la rescisión unilateral de la póliza por la aseguradora y por tanto no puede exonerarse del pago de la indemnización pactada.

»Séptimo. En cuanto al importe de la indemnización existe discrepancia entre las partes, pues mientras la actora reclama 20 000 000, correspondientes al 80% garantizado del descubierto asumido por la aseguradora, según se refleja en la póliza; la demandada alega pluspetición pues conforme a las condiciones particulares de la póliza, debidamente aceptada y firmada por el asegurado, la indemnización máxima anual no puede exceder de veinticinco veces las primas devengadas en cada anualidad, debiendo fijar la indemnización en 5 564 421 pts.

»Del examen de la póliza de seguro de crédito suscrito por las partes, de las condiciones generales y especialmente de las particulares, queda probado que el descubierto aceptado de Acecarma, S. L. por la aseguradora fue de 25 millones de pesetas, pero el importe de la indemnización máxima que puede recibir el asegurado en caso de insolvencia del cliente clasificado de que se trate, se fijó en un porcetanje máximo del 80%, pactándose en las condiciones particulares de la póliza otro límite a dicha indemnización al fijarse en 25 veces las primas devengadas en cada anualidad, lo que implica, como así declaró el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25-10-95, que la indemnización calculada debía de estar dentro de este último límite. Pero para calcular dicho límite, entendemos que no es correcto el cálculo efectuado por la actora, por cuanto, fijada en la póliza una prima mínima anual que conforme al art. 24 quedará siempre y en todo caso a favor de la compañía, en el art. 23 último párrafo se prevé para el supuesto de que efectivamente la prima devengada sea inferior a la fijada como provisional en la póliza, el girar un recibo complementario inmediatamente pagadero por el asegurado o un extorno por la fracción de la prima provisional no consumida, es claro que el 80% del riesgo cubierto objeto de indemnización debe encuadrarse dentro del límite de 25 veces la prima mínima anual fijada en la póliza de seguro suscrita (640 000 pts.), pues las cláusulas oscuras de los contratos de seguros no pueden interpretarse en perjuicio del asegurado, al tratarse de contratos de adhesión redactados por la aseguradora (art. 1288 del CC ). Por tanto la indemnización que debe abonar la aseguradora demandada es de 16 000 000 pts.

»Octavo. La Compañía aseguradora demandada deberá abonar los interés del art. 20 LCS, pues el retraso en el pago de la indemnización a la asegurada se debió a causa no justificada o que le fuera imputable a la primera, sin que se pueda aplicar de forma automática la regla tradicional "in liquidis non fit mora", pues bastaría que la aseguradora no quisiese determinar el importe de lo que ha de pagar, o se negase a ello simplemente, para que hiciese determinar el importe de lo que ha de pagar, o se negase a ello simplemente, para que hiciese necesaria una declaración judicial que lo concretase. El art. 20 LCS exige un examen de la conducta de la aseguradora y en el caso de autos, aunque se aprecia pluspetición, al estimar infundados la oposición de la aseguradora para exonerarse de la reclamación y no haber consignado cantidad alguna, es por lo que procede la imposición de los intereses moratorios.

»Noveno punto Al estimarse parcialmente la demanda, no se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes (art. 523 LEC )».

La Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia n.º 673/2000, de 4 de diciembre de 2000, en el rollo de apelación 568/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, en nombre y representación de "Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S. A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca, de fecha 15 de junio de 2000, sobre reclamación de cantidad, en los autos originales del que el presente Rollo dimana, debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la representación procesal de Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A., se recurre en apelación la sentencia de fecha 15-6-00 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca que estimando parcialmente la demanda presentada por Carne Natural de Ledesma S. C. (Canal) condenó a la recurrente a abonar la cantidad de 16 millones de pesetas más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato y Seguro, desde la fecha de interposición de la demanda sin hacer expresa condena en las costas causadas.

Como motivos del recurso se alega el error padecido por el juez de instancia en la valoración de la prueba lo que determina la indebida aplicación del art. 10 LCS, del art. 29 de las Condiciones Generales de la Póliza y la no comunicación de las agravantes del riesgo.

Segundo. Partiendo en el análisis del recurso de los hechos probados fijados en la sentencia de la instancia y en los que no se entra en valoraciones sobre la trascendencia de los mismos y que esta Audiencia comparte plenamente por estar plenamente acreditados, debemos entrar a analizar si realmente procede la rescisión del contrato de seguro de crédito y caución estipulado entre Canal y la aseguradora, al amparo de lo previsto en el art. 10 LCS, como consecuencia del incumplimiento por el asegurador de la obligación de poner en conocimiento de este, en el cuestionario que se le someta, de todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Para ello debemos considerar que está probado, por haberlo reconocido así el agente de seguro que intervino en la operación, que el citado cuestionario, obrante al folio 137 y ss., fue cumplimentado por el propio agente. En este sentido debemos recordar la jurisprudencia existente en la materia de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 31-5-97, cuando afirma: "El deber impuesto al tomador del seguro de contestar verazmente al cuestionario que se le someta, declarando todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo (artículo 10 de la Ley 50/1980 ), exige, a su vez, que por el asegurador se haya presentado a aquél el correspondiente cuestionario; declarado por la sentencia recurrida que la agente de la aseguradora recurrente fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado y sí, en todo caso, sobre la agente de la asegurada siendo muy de tener en cuenta que "Financiera P., S. A." renunció formalmente en la solicitud de seguro (en realidad, propuesta de seguro por la aseguradora, ya que fue la agente quien tomó la iniciativa en al concertación del mismo) al reconocimiento médico del asegurado con lo que venía a dar por buena cualquier contestación de éste al cuestionario.

"Por otra parte, la exoneración del pago en la prestación pactada que pretende la aseguradora al amparo del inciso final del párrafo tercero del artículo 10 sólo tiene lugar en los casos de dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento de ese deber de declaración, dolo o culpa grave que supone reticencia en la exposición de las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato".

A pesar de ello debemos analizar con detenimiento si en el citado cuestionario la asegurada ha incurrido en simples irregularidades o en una conducta dolosa que sea causa suficiente para permitir la rescisión del contrato. Recordemos que el Tribunal Supremo tiene dicho en relación con este dolo, entre otras en sentencia de fecha 31-12-98 que:

"La exoneración del pago en la prestación pactada al amparo del inciso final del párrafo 3.º del artículo 10 LCS, que la sentencia recurrida declara, sólo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlos conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato, Como dice la sentencia de 26 de octubre de 1981 "el concepto de dolo que da el artículo 1269 CC, no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente -sentencias de 6 de junio de 1953, 7 de enero de 1961, 20 enero 1964 -", siendo esta segunda forma o modalidad del dolo a la que se refiere el citado inciso final del párrafo 3° del artículo 10, como resalta la sentencia de 10 de julio de 1993 al decir que "el dolo que se aprecia es, evidentemente de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el artículo 1269 del CC (sentencia de 26 de octubre de 1981 )".

En el citado cuestionario se establece como negocio asegurado la venta de ganado y productos agrícolas, por parte de una cooperativa de reciente constitución y en la que evidentemente se integran distintos ganaderos que ya tenían sus propios clientes. Se declara que las ventas totales serán 100% ventas a crédito, siempre en el mercado interior, el número total de clientes será de 6-8, siendo el principal Acecarma, S. L., con unos riesgos punta anuales de 25 millones de pts. de los cuales el 70-80% estarían comprendidos entre 5 y 10 millones de pts. y menos del 10% entre 10 y 20 millones de pts., con una duración de los riesgos de 60 a 90 días y con una facturación prevista en 1998 de 200 millones de pts.

Tercero. En relación con este cuestionario, como hemos dicho cumplimentado por el agente de seguros, pueden haberse cometido serias irregularidades que sin embargo no pueden ser incluidos en las causas de rescisión previstas, ni en el art. 10 LCS, ni en el art. 29 de las Condiciones Generales de la Póliza, y ello por las siguientes razones:

1.º Canal había mantenido relaciones anteriores con Acecarma, S. L. y esta había dejado de abonar algunas facturas pero, librados los oportunos pagarés fueron atendidos en cuestión de días sin mayor problema por lo que no existió una ocultación grave del pago a la aseguradora.

2.º En la proposición de seguro se habla de 6-8 clientes, siendo el principal Acecarma, S. L., por lo que la aseguradora, profesional en su materia, no puso ningún obstáculo a la aceptación de la póliza limitándose a la clasificación de Acecarma, S. L., a quien por otra parte conocía sobradamente por haberla asegurado a su vez en 1997, lo que le permitía clasificar a los clientes de Acecarma y, en función de este dato, conocer la evolución de la empresa clasificada y que luego llegó a la situación de insolvencia. No puede la aseguradora después de aceptar la proposición del seguro y cuando ya se ha creado el riesgo alegar desconocimiento de otros posibles clientes y otras ventas, pues una actitud mínimamente diligente por parte de un profesional de la materia, supone el que debió pedir datos acerca de esos otros potenciales clientes, que por otra parte no han intervenido para nada en la creación del riesgo asegurado. En este sentido el error procede de la propia actitud observada por la aseguradora tanto al inicio de la relación contractual como en momentos posteriores según analizaremos más adelante.

3.º Es cierto que Canal no declara operaciones al contado, que por otra parte no son objeto de aseguramiento y que tampoco incluye en las certificaciones de ventas que se encuentra obligada a proporcionar a la aseguradora la relación de operaciones no asegurables a que se refiere el art. 5 a) y 11 de las Condiciones Generales de la Póliza y para cuya declaración existen las correspondientes casillas en el impreso que se facilita. La apelante pretende concluir que han existido muchas más operaciones que las declaradas en base a las declaraciones trimestrales del IVA presentadas por Canal. De estas declaraciones del IVA, sin embargo, por no coincidir exactamente los periodos de liquidación con los meses objeto de declaración, no podemos llegar a esa conclusión. En cualquier caso el hecho de que Canal haya efectuado ventas al contado, no declaradas, es una irregularidad grave, pero nunca supone la existencia del dolo al que hemos hecho referencia con anterioridad citando sentencias del Tribunal Supremo, sobre todo desde el momento en que el art. 28 y 29 de las Condiciones Generales de la Póliza, a la hora de establecer las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contractuales se refieren expresamente a "la ocultación por el asegurado de circunstancias agravantes de los créditos asegurados" y a la no declaración "a la compañía de operaciones asegurables". Como quiera que la ocultación se está refiriendo a operaciones al contado que no habían sido aseguradas no podemos entender que haya incurrido en el incumplimiento que supone la exclusión de cobertura o la reducción de la misma.

4.º Repasando la forma en que ocurrieron los hechos nos encontramos con que Canal declara en julio unas operaciones asegurables de algo mas de 9 millones de pts., en el mes de junio de 1998 que completa con otra declaración de casi 12 millones de pts. y a la vez, y así consta en documento aportado por la propia demandada al folio 140, solicita un aumento del riesgo por valor de 50 millones de pts. con la empresa Acecarma, lo que reitera posteriormente. Con este dato la aseguradora, muy bien puede hacerse a la idea de que desea ampliar el volumen de operaciones con ese cliente, pero en cualquier caso la cantidad máxima asegurada nunca ha alcanzado ni siquiera los 25 millones objeto de proposición, pese a que la insolvencia se acerca a 52 millones de pts.

5.º Siguiendo con esa narración de los hechos resulta que Canal notifica de forma irregular sus operaciones a plazos hasta que notifica el 28 de agosto de 1998 la insolvencia provisional de Acecarma, notificación que es recibida por la aseguradora el 8 de septiembre, solicitando datos ampliatorios el 15 de septiembre del 98 y remitiéndole Canal los datos pedidos a los que hay que unir la relación de operaciones con Caja Duero de fecha 22 de septiembre del 98. Crédito y Caución, el 23 de septiembre del 98 pone un primer obstáculo a la aceptación del riesgo al observar que el receptor de la mercancía era Cofrimasa, obstáculo que es salvado por Canal al presentar certificaciones que acreditan que esa entidad es el matadero en el que se sacrifica el ganado que suministra la entradora ACECARMA. El 26 de noviembre la aseguradora solicita nuevos documentos que le son remitidos hasta que el 13 de enero del 99 notifica la exclusión de las garantías del seguro por infracción del clausulado de la póliza en materia de clientes y ventas, no comunicación de agravantes de riesgo, comunicación de ventas con posterioridad al conocimiento de su impago y entrega de mercancía al cliente distinto del clasificado. Por carta de 12 de enero comunica la rescisión de contrato de seguro procediendo al extorno de las primas. Lo cierto es que hasta ese momento había estado recibiendo las primas sin haber puesto en ningún momento obstáculo a su abono o solicitud de información complementaria de otros clientes a efectos de clasificación.

Cuarto. El Tribunal Supremo en sentencia de 25-10-95 analiza un supuesto muy parecido al que nos ocupa en el que se alega también que la asegurada no puso a estudio y clasificación todos los clientes con los que operaba a crédito ni había notificado la totalidad de las operaciones efectuadas. En esta sentencia del Supremo insiste en la obligación de la aseguradora de actuar diligentemente máxime si sospecha que la asegurada trabajase sólo con un cliente. En la misma se insiste en que la omisión de determinadas declaraciones o inexactitud no determina siempre el dolo exigido en el art. 10 LCS para rescindir el contrato y a continuación analiza el supuesto de hecho a la luz de las Condiciones Generales de la Póliza para llegar a la conclusión, la misma a la que hemos llegado nosotros, de que no ha existido mala fe en el obrar de la asegurada y que esos incumplimientos, a los que ya nos hemos referido con detenimiento no pueden suponer la máxima sanción de rescisión del contrato o exclusión o reducción de la cobertura en los términos previstos en los art. 28 y 29 de las Condiciones Generales.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-1992 analiza las consecuencias negativas que para la aseguradora tiene su actitud pasiva frente a determinados incumplimientos o inexactitudes del asegurador pero oportunamente conocidas.

Quinto. En consideración a todo lo expuesto deben desestimarse todos y cada uno de los motivos del recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia que realiza una correcta valoración de todos y cada uno de los elementos de prueba y un perfecto estudio de la normativa aplicable. Desestimado el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas deben imponerse a la recurrente».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Crédito y Caución, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero «[A]l amparo del art. 1692.4 LEC por infracción del art. 10 de la Ley 50/80 de Contrato de seguro y la jurisprudencia aplicable al mismo.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Opuesta por la recurrente la rescisión del contrato de seguro, de acuerdo con la facultad concedida por el art. 10 LCS, estima la sentencia de la Audiencia, en su fundamento de derecho segundo, que efectivamente pueden haberse cometido serias irregularidades, pero que no pueden ser incluidas en las causas de rescisión previstas, ni en el art. 10 LCS, ni en el art. 29 de las condiciones generales de la póliza, mezclando un precepto de la LCS, con una cláusula de las condiciones generales de la póliza, que ninguna relación guardan entre sí.

La sentencia de la Audiencia infringe el citado precepto, pues en el supuesto enjuiciado concurren todos los requisitos a que el art. 10 LCS condiciona el ejercicio de la facultad rescisoria, y que son:

1. Obligación del asegurador de presentar al futuro tomador el cuestionario previo.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida parte de los hechos probados fijados en la sentencia de la instancia que la Audiencia comparte por estar plenamente acreditados. Por lo que habrá que remitirse a la sentencia del juzgado de 1.ª instancia n.º 8 de Salamanca que en su fundamento de derecho cuarto expresa: «En el presente supuesto consta que la aseguradora demandada sometió a la actora a través de su representante legal D. Octavio, el cuestionario aportado como documento número 2 de la contestación, el cual fue rellenado por el agente de seguro D. Alberto con la información por él facilitada».

En consecuencia, ambas sentencias consideran hecho probado que la aseguradora sometió a Canal al preceptivo cuestionario, siendo rellenado con la información proporcionada por el Presidente de la Cooperativa, D. Octavio.

Acreditado el extremo anterior, la parte recurrente ignora qué relación guarda con este supuesto la STS de 31 de mayo de 1997, que la sentencia de la Audiencia transcribe, pero omitiendo hacer cualquier comentario a la misma, ya que esta sentencia parte de la ausencia de cuestionario y, en este caso, la Audiencia entiende acreditado que la aseguradora presentó a Canal un cuestionario, donde se contienen todos los datos que a juicio de las aseguradoras son esenciales para una correcta evaluación del riesgo.

Por lo que, concurre este primer requisito exigido por el art. 10 LCS.

2. Conocimiento por el tomador del seguro de las circunstancias relativas al riesgo.

Cumplida la obligación del asegurador de presentar el cuestionario, igualmente resulta un hecho probado según la sentencia de la Audiencia, que las respuestas fueron dadas por el presidente de la Cooperativa, D. Octavio.

Es lógico pensar que tratándose de una póliza de créditos comerciales donde se asegura el riesgo de insolvencia de clientes, toda la información venga referida precisamente a sus clientes, impagados, riesgos punta anuales, volumen de negocio, parcial por cliente y total, etc.

El futuro asegurado es el que conoce mejor el riesgo a asegurar, dado que los datos solicitados vienen referidos a su propio negocio (como fue taxativamente reconocido al absolver la posición segunda), máxime, cuando en el caso que nos ocupa, como reconoce la Audiencia, el negocio de la cooperativa era la continuación del de los propios cooperativistas.

Según la doctrina el tomador del seguro, calificado de «gestor del riesgo», es el único que conoce todas las circunstancias concurrentes, necesarias para identificarlo y valorarlo (D. de las Rivas A. de Celada, «El deber de declaración exacta y sus consecuencias jurídicas», Revista Española de seguros, 1978, n.º 8, pag. 273 y sigs), de tal modo que como sostiene igualmente A. Donati, «el asegurador debe someterse las declaraciones del tomador».

Aparte del gran conocimiento que poseía Canal de su propio negocio, es evidente, que contaban con fuertes asesoramientos como reconoció el Presidente al absolver la posición duodécima, por lo que no pueden alegar ignorancia de los datos relativos a su propio negocio, concurriendo pues este segundo requisito que exige el art. 10 LCS.

3. Reservas o inexactitudes en la declaración del riesgo al asegurador.

Según el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida:

En el citado cuestionario se establece como negocio asegurado la venta de ganado y productos agrícolas, por parte de una cooperativa de reciente constitución y en la que evidentemente se integran distintos ganaderos que ya tenían sus propios clientes. Se declara que las ventas totales serán 100 % ventas a crédito, siempre en el mercado interior, el número total de clientes será de 6-8, siendo el principal Acecarma, S. L. con unos riesgos punta anuales de 25 000 000 de pts. y menos del 10 % entre 10 000 000 y 20 000 000 pts., con una duración de los riesgos de 60 a 90 días y con una facturación prevista en 1998 de 200 000 000 pts.

De las respuestas del cuestionario podemos extractar que el negocio a asegurar venía referido a la venta de ganado y productos agrícolas. Que si bien la cooperativa era de reciente constitución, en ella se integraban titulares de explotaciones agrarias que tenían sus propios negocios, anteriores a la constitución de la cooperativa. Su objetivo era la canalización en exclusiva de los negocios de los propios cooperativistas según se aprecia en la escritura de constitución, de ahí la consideración de falta muy grave la falta de exclusividad en la participación de la actividad cooperativizada.

Este dato es de suma importancia, puesto cada socio aportaba a la cooperativa sus propios clientes, con los que trabajaba con anterioridad a la constitución de ésta, dada la prohibición de llevar a cabo actividad alguna al margen de la misma.

En definitiva, que si bien a la fecha de contestación al cuestionario, la cooperativa era de reciente constitución, tanto su Presidente (que fue quien respondió al cuestionario), como los cooperativistas, eran perfectamente conocedores de su negocio (respuesta tercera) al que llevaban dedicándose largos años.

Se declara (en el cuestionario) que las ventas totales serán el 100 % ventas a crédito, es decir, que no existían ventas al contado.

Que el número total de clientes era de 6 a 8, siendo el principal Acecarma, S. L.

Acerca de dicha aseveración, dice la sentencia recurrida: «En la proposición de seguro se habla de 6-8 clientes, siendo el principal Acecarma, S. L., por lo que la aseguradora, profesional en su materia, no puso ningún obstáculo a la aceptación de la póliza limitándose a la clasificación de Acecarma, S. L., a quien por otra parte conocía sobradamente por haberla asegurado a su vez en 1997, lo que le permitía clasificar a los clientes de Acecarma y, en función de este dato, conocer la evolución de la empresa clasificada y que luego llegó a la situación de insolvencia. No puede la aseguradora después de aceptar la proposición de seguro y cuando ya se ha creado el riesgo, alegar desconocimiento de otros posibles clientes y otras ventas, pues una actitud mínimamente diligente por parte de un profesional en la materia, supone el que debió pedir datos acerca de esos otros potenciales clientes, que por otra parte no han intervenido para nada en la creación del riesgo asegurado.»

Es cierto, como dice la sentencia de la Audiencia, que la aseguradora no puso ninguna objeción a asumir un riesgo constituido por 6 u 8 clientes, como contestó Canal al cuestionario, ya que parecía razonable que tratándose de una cooperativa continuadora de los negocios de los cooperativistas al menos el número de clientes con quien se pensara operar al comienzo, fuera de 6 a 8, pero desde luego lo que ocultó Canal a la fecha de contestación al cuestionario, es que solo iba a declarar uno, Acecarma con quien mantenía un fuerte riesgo y era un cliente de la máxima peligrosidad siniestral como se demostró posteriormente.

Por lo que respecta al otro razonamiento con que la Audiencia de Salamanca, intenta disculpar la conducta irregular de Canal, referido al conocimiento que la asegurada tenía de Acecarma por haber sido igualmente asegurada de la Cía., conviene recordar que en el seguro de crédito no se clasifica a los asegurados, sino a los clientes de éstos, de quien se realizan estudios de solvencia en orden a determinar la cifra máxima de clasificación.

En cuanto a la tercera argumentación de la sentencia resulta contrario al texto y al espíritu del art. 10 LCS convertir la obligación del futuro asegurado de contestar al cuestionario verazmente, en el deber de «sospecha» de la aseguradora pues estamos en presencia de un contrato de «uberrimae bonae fidei».

Disculpa la Audiencia las probadas «serias irregularidades», so pretexto de que la aseguradora «debió de pedir datos».

Infringe la sentencia recurrida el art. 10 LCS pues hace recaer la responsabilidad de las probadas graves irregularidades de Canal en la contestación al cuestionario, al no haber adoptado la recurrente una posición de desconfianza con respecto a las respuestas dadas por ésta, lo que desde luego conculca los principios más elementales de la relación de seguro.

Cita la STS de 26 de octubre de 1981, según la cual no se puede ni se debe premiar la mala fe ínsita en el dolo so pretexto de la confianza ajena, calificando a ésta de ingenuidad como si el derecho debiera ser más el protector de los astutos que el defensor de los confiados, concepto o conductas que no pueden equipararse a los de diligencia o negligencia.

Otro de los datos proporcionados en la solicitud de seguro por parte de Canal fue que los riesgos puntas anuales eran de 25 000 000 pts., de los cuales, a la gran mayoría de sus clientes facturaría entre 5 000 000 y 10 000 000 pts. y tan sólo un 10 % de estos superaría los 10 000 000 pts., no llegando en ningún a caso a pasar de los 20 000 000 pts., para una facturación prevista de 200 000 000 pts.

La descripción que se hizo del riesgo era de pocos clientes, con una gran dispersión de riesgo y un riesgo punta anual no excesivo. Pero la realidad posterior fue totalmente diferente, tan solo declara las ventas correspondientes a un cliente Acecarma, con quien había contratado con anterioridad a la póliza, declarando posteriormente una insolvencia cerca a 52 000 000 pts. (sentencia recurrida fundamento de derecho 1.º y 4.º), lo que sin duda es una clara manifestación de la total discrepancia existente entre el riesgo que describió Canal en la solicitud de seguro y el riesgo que posteriormente resultó ser.

Por lo que respecta a los impagados, información que se solicita en la casilla denominada «experiencia reciente de pagos y previsión de facturación», nada dice, intentando aparentar que no existía ninguna anomalía en los pagos. Sin embargo, como reconoce la sentencia en su fundamento jurídico tercero Canal había mantenido relaciones anteriores con Acecarma, S. L., y ésta había dejado de abonar algunas facturas.

Es decir, que Canal al momento de contestar al cuestionario conocía de anormalidades en los pagos por parte de Acecarma, no obstante, lo silenció para inducir a la aseguradora a la suscripción del contrato que con los datos que hemos puesto en conocimiento de esta Sala y que la sentencia de la Audiencia da por probados, ni ésta ni ninguna aseguradora hubiera jamás suscrito.

Cita la STS de 4 de diciembre de 2000, dictada en un supuesto muy similar al que nos ocupa, así, aunque el tomador del seguro no fue sometido a examen o pregunta alguna, la sentencia impugnada ha acordado la rescisión del contrato por ocultar éste, al responder al cuestionario previo, determinadas circunstancias conocidas que podían influir en la valoración del riesgo. Se desestima porque la recurrente olvida que en el documento de solicitud de seguro de crédito, donde figura el apartado relativo al «cuestionario comercial», en el casillero de éste relativo a «análisis de ventas a crédito de años anteriores», los particulares de «impagados» y «fallidos/pérdidas» se encuentran en blanco.

Todas las discrepancias entre el negocio descrito por Canal en la solicitud de seguro y la realidad posterior de la póliza, que han sido puestas de manifiesto y aunque la Audiencia las califica como «serias irregularidades», a juicio de ésta, no pueden ser incluidas en el art. 10 LCS ya que el deber de declaración veraz de la asegurada lo convierte la sentencia en obligación de sospecha de la aseguradora, lo que sin duda, pugna claramente con los requisitos que exige el precepto que entendemos infringido así como la jurisprudencia que lo aplica.

4. Carácter esencial de las circunstancias ocultadas en la solicitud de seguro y su influencia en la valoración del riesgo.

   Este cuarto requisito exigido por el art. 10 LCS se refiere a reservas e inexactitudes del tomador del seguro en su solicitud, de tal entidad que, sin lugar a dudas, la póliza nunca se hubiera formalizado, por ser contraria a los mínimos postulados técnicos del seguro de crédito.

   Especialmente importante en este tipo de seguros es su carácter global, en el que el objeto de la cobertura lo constituye la totalidad o globalidad de las ventas efectuadas a crédito a sus clientes y no determinadas operaciones a ciertos clientes, previamente seleccionados, que impedirían la explotación racional de un seguro de esta naturaleza. Es decir, se asegura, no un sólo y único riesgo individual, sino una pluralidad de riesgos de una misma clase: la totalidad de las operaciones a crédito que realiza el asegurado con sus clientes.

   Contrario a este carácter global del seguro ha sido la intención y actuación del asegurado, que seleccionó el cliente de mayor riesgo y peligrosidad para su cobertura, intención que ocultó al asegurador al tiempo de contratar la póliza.

   Cita de nuevo la STS de 4 de diciembre de 2000, según la cual la sentencia de apelación considera que perjudicaba a la compañía aseguradora el hecho de que no se declarasen hasta veinticinco operaciones de venta de vino, lo que no efectuó porque no se hicieron, pero en otro caso habrían incrementado el riesgo asumido por la aseguradora sin aumentar la remuneración. Se desestima porque es evidente que el contrato de seguro no se ajustaba a la realidad del riesgo proveniente de un solo cliente..., en clara vulneración de lo concertado, que era un seguro global sobre veinticinco y, además, la actora conocía las sumas que le adeudaba dicha Cooperativa y no lo comunicó a la demandada, y, tal como precisa la sentencia recurrida, la contratación del seguro exige que la aseguradora conozca los pormenores del riesgo mediante el detalle del importe de los débitos y del número de deudores, cuya línea argumental se ajusta a lo establecido en el art. 10.2 LCS para la rescisión del contrato por ocultación de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo.

   Igualmente ocultó al seguro las irregularidades en los pagos de Acecarma con quien había contratado con anterioridad. Faltó a la verdad sobre las cifras de descubierto con sus clientes, aparentando que no existían clientes que superaran los 20 000 000 pts., cuando la realidad fue muy diferente: el único cliente que declaró, Acecarma, mantenía con él un riesgo superior a los 57 000 000 pts. Inexactitudes igualmente en la duración de los riesgos. En definitiva la descripción que hizo el asegurado del negocio a asegurar, difería total y esencialmente de la realidad.

5. Dolo específico del tomador del seguro.

   La sentencia recurrida en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo, dice textualmente: «A pesar de ello debemos analizar con detenimiento si en el citado cuestionario la asegurada ha incurrido en simples irregularidades o en una conducta dolosa que sea causa suficiente para permitir la rescisión del contrato», transcribiendo, a continuación, la STS de 31 de diciembre de 1998.

   El deber de declaración impuesto al tomador por el art. 10 LCS se ha presentado como una obligación de contestación a un cuestionario a que le somete el asegurador.

   La jurisprudencia ha considerado que concurre incumplimiento del deber de declaración del tomador cuando, aun sin obrar con dolo específico, el asegurado omite u oculta hechos que han de influir en dicha eventualidad del riesgo (STS 25 de abril de 1949, citada por la de la A.P. de Valencia de 14 junio 1988 ).

   Cita la STS de 25 de noviembre de 1993, según la cual la violación por el tomador del seguro... del deber de informar... resulta de un hecho puramente objetivo, cual es que el hecho declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato de seguro es distinto del riesgo real que existía en el momento de la declaración del mismo, por lo que debe entenderse constitutiva la actuación del asegurado como propia de la culpa grave del art. 10.3 LCS a los efectos de liberar a la entidad aseguradora del pago de la prestación.

   Cita la STS de 8 de febrero de 1989, según la cual en el contrato de seguro resulta dato consustancial del mismo, la máxima buena fe entre las partes contratantes, resulta inexcusable la obligada colaboración del futuro asegurado, en el sentido de tener que dar con lealtad, exactitud y diligencia al asegurador todas aquellas circunstancias que éste deba conocer para poder definir si procede o no la concertación del seguro o las condiciones del mismo. El asegurador, añade, tiene la facultad de «rescindir el contrato cuando el tomador incumpliendo el mandato legal haya sido reticente o inexacto en su declaración».

   El art 10 LCS exige que la declaración debe ser completa, debe contener «todas las circunstancias», sin «reserva» o «reticencia» y «exacta» para no incurrir en el presupuesto para el ejercicio de la facultad rescisoria concedida al asegurador. El tomador no puede reservarse, esto es, no declarar todo lo que conoce y, lógicamente, no podrá ignorar nada de lo que forma parte de su tráfico normal y habitual, cuyos riesgos constituyen el objeto del contrato de seguro de crédito. Debe, además, declarar exactamente lo que conoce, porque del riesgo descrito ha dependido la conclusión del contrato, y el cálculo de las primas, evitando el típico desequilibrio económico jurídico que el legislador ha querido solucionar a través de la rescisión del contrato.

   El art. 10 LCS faculta al asegurador para desvincularse de una relación contractual desequilibrada, apoyada en datos inexactos o incompletos, desestabilizadora de la aseguradora y perturbadora para el mantenimiento de la relación de seguro.

   En su fundamento de derecho cuarto la sentencia de la Audiencia, en apoyo de su pretensión, cita la STS de 25 de octubre de 1995, con el siguiente razonamiento: «El Tribunal Supremo en sentencia de 25-10-95 analiza un supuesto muy parecido al que nos ocupa en que el que se alega también que la aseguradora no puso a estudio y clasificación todos los clientes con los que operaba a crédito ni había notificado la totalidad de las operaciones efectuadas. En esta sentencia del Supremo insiste en la obligación de la aseguradora de actuar diligentemente máxime si sospecha que la asegurada trabajase solo con un cliente. En la misma se insiste en que la omisión de determinadas declaraciones o inexactitudes no determina siempre el dolo exigido en el art. 10 LCS para rescindir el contrato y a continuación analiza el supuesto de hecho a la luz de las Condiciones Generales de la Póliza para llegar a la conclusión, la misma a la que hemos llegado nosotros, de que no ha existido mala fe en el obrar de la asegurada y que estos incumplimientos, a los que nos hemos referido con detenimiento no pueden suponer la máxima sanción de rescisión del contrato o exclusión o reducción de la cobertura en los términos previstos en los arts. 28 y 29 de las Condiciones Generales».

   Basta una simple lectura de la sentencia citada para observar que se trata de un supuesto totalmente diferente al que nos ocupa. No trata ésta, en ninguno de sus motivos, de la rescisión del art. 10 LCS, sino de un supuesto de rehúse por la aseguradora de su responsabilidad indemnizatoria por incumplimientos del condicionado general de la póliza (modelo este de póliza diferente al que consta aportado a estos autos), citando a este respecto diferentes artículos de las condiciones generales -entre los que se encontraba el 10 -, que ninguna relación guarda con el referente a la rescisión.

   En la sentencia mencionada, se desestimaron los motivos esgrimidos por la aseguradora ya que, «en las condiciones generales de la póliza, al detallar las causas de pérdida por la aseguradora de la indemnización, no se recoge el que la misma no haya dado cuenta a la aseguradora de todos los clientes con los que operaba a crédito en el momento de formalizar la póliza».

   Por el contrario son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que consideran el dolo exigido por el art. 10 LCS, como un dolo de naturaleza negativa, que supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes para la celebración del contrato (STS 25 de mayo de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ).

   La violación del deber de declaración del tomador del seguro para la valoración del riesgo no ha de apreciarse según la buena o mala fe sino que ha de atenerse a la objetividad de si la conducta viene a frustrar la finalidad del contrato para la contraparte al proporcionarle datos inexactos o como dice la STS de 12 de noviembre de 1987, «se precisa en forma inequívoca la influencia en la estimación del riesgo, ya que esa influencia -que ha de estar acreditada, es la que por constituir un grave desequilibrio del aleas de firmas a- que es causa determinante del contrato de seguro- puede ser circunstancia obstativa de la celebración del mismo».

   En consecuencia y por lo expuesto, la sentencia recurrida infringe el art. 10 LCS y la jurisprudencia, razón por la que deberá estimarse el presente motivo.

   Motivo segundo. «[A]l amparo del art. 1692.3 LEC por infracción del art. 359 LEC y la jurisprudencia aplicable al mismo.»

   El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

   La sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia, al afirmar que las ventas que no declaró Canal a la aseguradora, eran ventas al contado, sin que en ningún momento del pleito se haya llevado a cabo prueba alguna al respecto, al contrario, según determina la citada sentencia en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, Canal declaró en la solicitud de seguro que el 100 % de sus ventas eran a crédito.

   Concurre el presente motivo, al afirmar la sentencia de la Audiencia, en su fundamento de derecho tercero que es cierto que Canal no declara operaciones al contado, que por otra parte no son objeto de aseguramiento y que tampoco incluye en las certificaciones de ventas que se encuentra obligada a proporcionar a la asegurada la relación de operaciones no asegurables a que se refiere el art. 5.a) y 11 de las condiciones generales de la póliza y para cuya declaración existen las correspondientes casillas en el impreso que se facilita. Con lo que se trata de un hecho que no ha sido rebatido en el pleito, el que la ocultación de ventas de Canal, se deba a operaciones al contado y no a crédito, alterando con ello, al resolver la cuestión debatida, el sustrato fáctico del proceso, al afirmar un hecho, sin que se encuentre en todo el material probatorio obrante en los autos, base alguna para tal afirmación.

   Cita la STS de 19 de mayo de 1997, según la cual la congruencia de toda sentencia exige inexcusablemente que ésta, al resolver la cuestión debatida en el litigio, no altere la causa petendi (sustrato fáctico del proceso), alteración en la que, evidentemente ha incurrido la sentencia aquí recurrida, pues no hace, como era su deber, un estudio detallado y profundo del material probatorio obrante en autos en el que se hallan incluidos aquellos hechos que, sin controversia alguna, son admitidos por ambas partes.

   Motivo tercero. «Al amparo del art. 1692.3 LEC por infracción del art. 359 LEC en relación con el art. 24 CE y 862.2 LEC.»

   El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

   Se denuncia bajo este motivo el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, cuando se produzca indefensión en la parte, al denegar la Sala una prueba propuesta en tiempo y forma y no practicada por causa no imputable a la recurrente, sí a la ahora recurrida, infringiendo así los arts. 24 CE y 862.2 LEC.

   Alegado por la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, la ocultación de ventas al seguro, en periodo probatorio se solicitó como más documental privada que se requiera a Canal en la persona de su Presidente, a fin de que aporte a los autos la siguiente documentación: a) copia del balance y cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al ejercicio 1998, especialmente las ventas realizadas a crédito y al contado en dicho periodo. b) Copia de las declaraciones trimestrales y anuales del IVA correspondiente a 1998. c) Memoria anual correspondiente al ejercicio 1998, debidamente auditada. d) Extractos de cuentas de clientes con los que operaba a crédito y contado, correspondiente a la anualidad 1998. e) Recibos de primas librados por Crédito y Caución y abonados por Canal correspondientes a la póliza de créditos comerciales n.º 54493. Los documentos solicitados que formen parte de un libro, expediente o legajo, se interesa que por el Secretario se testimonien cuantos datos se refieran a las ventas y clientes correspondientes a la anualidad 1998.

   Admitida dicha prueba por el Juzgado, se requirió a la entidad actora, por medio de su Procurador, para que aportara los citados documentos, sin que se atendiera el citado requerimiento como se hizo constar por la recurrente en su escrito de resumen de pruebas.

   Apelada la sentencia dictada por el Juzgado, abierto el periodo probatorio, se volvió a reiterar la práctica de la prueba admitida en primera instancia y no realizada tan sólo por causas imputable a la ahora recurrida.

   La Sala, por auto de 3 de octubre del 2000, denegó la práctica de dicha prueba. Interpuesto recurso de súplica por escrito de 11 de octubre de 2000, resolvió la Sala por auto de 23 de octubre del 2000, reiterando la jurisprudencia reseñada en el auto recurrido y rechazando a limine el recurso formulado, imponiendo las costas de este recurso al recurrente.

   Dicha resolución causó un claro perjuicio a la recurrente y un evidente beneficio a la actora, quien vio recompensada su postura, claramente obstativa, ocultando tanto a la Sala como a la recurrente la documentación contable solicitada.

   En cuanto a la solicitud de los citados documentos conviene recordar que al tratarse de una cooperativa no es obligatorio su presentación al Registro Mercantil.

   Según la jurisprudencia, una vez acordada la práctica de una prueba por el órgano jurisdiccional, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes su realización, pues ello pugnaría con los más elementales principios de defensa (STS de 18 de octubre de 1999 ).

   La jurisprudencia exige que la prueba no practicada tenga influencia decisiva en el pleito. Dicho requisito concurre en nuestro supuesto, ya que opuesta por la recurrente la rescisión del contrato de seguro al amparo del art. 29 de las condiciones generales de la póliza, por ocultación grave y reiterada de operaciones asegurables según se aprecia en las declaraciones de IVA y notificaciones de ventas, con la documentación contable solicitada por la recurrente se hubiera apreciado claramente que Canal ocultó ventas a crédito al seguro.

   No obstante, es significativa la oposición de la actora en orden a no aportar estos documentos a autos lo que sin duda es un claro reconocimiento de la infracción denunciada.

   La Audiencia Provincial de Salamanca vulneró el art. 862.2 LEC y la amplia jurisprudencia que indica que el derecho constitucional a la defensa se ha de preservar en cada instancia, evitando que pueda verse comprometido por la conducta obstativa de una de las partes en el conflicto como ha ocurrido en el presente supuesto, lo que ha supuesto indefensión en la recurrente por lo que procede la estimación del presente motivo.

   Motivo cuarto. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción del art.1253 CC.»

   El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

   Se denuncia infracción del citado precepto que exige que toda deducción se ajuste a las reglas de la lógica con enlace preciso y directo del hecho-base y el hecho-consecuencia.

   Parte la sentencia de la Audiencia en su fundamento de derecho tercero de un hecho incontrovertido: las declaraciones trimestrales de IVA presentadas por Canal correspondientes al segundo y tercer trimestre de 1998 por importe de 62 236 176 pts. y 74 064 207 pts., respectivamente.

   Igualmente en el mismo fundamento de derecho tercero en su punto 4.º considera como hecho probado que Canal declaró a la aseguradora, desde el 1 de mayo de 1998 (fecha de efecto de la póliza) al 12 de enero de 1999 (fecha de comunicación a Canal por la aseguradora de la rescisión del contrato de seguro), las siguientes operaciones: mayo de 1998: 24 179 724 pts., junio de 1998: 9 431 822 pts., junio de 1998: 11 985 241 pts. y julio de 1998: 19 479 246 pts.

   Es decir, en el tercer trimestre de 1998 mientras que en la declaración de IVA se hace constar un volumen de ventas de más de 74 000 000 pts., en esos mismos meses, en vigor todavía la póliza, a Crédito y Caución, Canal solo declara 19 000 000 pts., es decir, tan solo las correspondientes al mes de julio, ocultando las correspondientes a los meses de agosto y septiembre, que no se declaran al seguro.

   La sentencia de la Audiencia, partiendo de este hecho incontrovertido, como son las declaraciones de IVA, así como las únicas ventas notificadas a la aseguradora en dicho periodo llega a la conclusión de que «la apelante pretende concluir que han existido muchas más operaciones que las declaradas en base a las declaraciones trimestrales de IVA presentadas por Canal. De estas declaraciones de IVA, sin embargo, por no coincidir exactamente los periodos de liquidación con los meses objeto de declaración, no podemos llegar a esa conclusión».

   Es manifiesto el error de la sentencia recurrida, ya que si tan solo se declaran las ventas correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 1998 y posteriormente no se declaran más ventas al seguro, ¿cómo se puede llegar a afirmar que no coinciden los periodos de liquidación con los meses de declaración?

   Deducción totalmente ilógica, pues necesariamente hay que concluir que si Canal en el tercer trimestre no declaró al seguro más que las ventas correspondientes al mes de julio y ninguna en los meses de agosto y septiembre y coinciden perfectamente los meses de liquidación y declaración de ventas, lo que desde luego no coincide son las cuantías declaradas al seguro con las ventas efectivamente realizadas, debiendo en consecuencia estimar el presente motivo.

   Motivo quinto. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por inaplicación de los arts. 1281.1 y 1256 CC en relación con los arts. 11 y 29 de las condiciones generales de la póliza y jurisprudencia aplicable al mismo.»

   El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

   Según el art. 1281.1 CC «si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas».

   Ninguna duda puede caber sobre los términos claros de la redacción del contrato de seguro, así el art. 11 del condicionado general determina: «el asegurado comunicará a la Compañía de forma global, dentro de los veinte primeros días de cada mes, el importe total (impuestos incluidos) de las operaciones realizadas a lo largo del mes anterior. En dicha comunicación, el asegurado separará las operaciones asegurables de las no aseguradas de acuerdo con el art. 5.a), agrupando las primeras en función de los riesgos y las segundas de acuerdo con el motivo de exclusión, utilizando para ello los impresos que al efecto le facilitará la Compañía. La Compañía podrá en todo momento solicitar al asegurado el detalle nominativo de una o varias de sus declaraciones mensuales de ventas, pero no será necesario que el asegurado lo acompañe a sus declaraciones mensuales. En todo caso, el asegurado remitirá a la Compañía al término de cada ejercicio social sus cuentas anuales, auditadas en su caso, así como cualquier otra información complementaria que le pueda ser solicitada por la Compañía».

   Especialmente importante en este tipo de seguros es su carácter global, en el que el objeto de la cobertura lo constituye la totalidad de las ventas efectuadas a crédito a sus clientes y no una sola operación a cierto cliente, previamente seleccionado, que impedirían la explotación racional de un seguro de esta naturaleza. De ahí que todo el condicionado de la póliza vaya referido a una totalidad de operaciones, por lo que la infracción a dicho principio viene taxativamente sancionado en el art. 29 de las condiciones generales de la póliza que determina: «La no declaración a la Compañía de operaciones asegurables, facultará a ésta para reducir su garantía sobre los Avisos de Insolvencia Provisional correspondientes a riesgos nacidos durante la anualidad en que se produjo la ocultación. Dicha reducción se hará en la misma proporción que representen las ventas no declaradas sobre el total de las que debieron ser declaradas. Cuando dicha ocultación sea grave y reiterada la Compañía podrá proceder a la rescisión del contrato de Seguro... Se considerará grave toda ocultación que represente más de un veinte por ciento del importe total que se hubiera debido declarar. Se considerará reiterada toda ocultación que se haya producido en al menos cuatro declaraciones de una misma anualidad de seguro».

   Dicha cláusula, cuya razón de ser fundamental es evitar una selección negativa de los riesgos por parte de las empresas, transfiriendo los riesgos peores a las aseguradoras, fue aceptada expresamente por Canal.

   La sentencia de la Audiencia infringe el citado precepto, ya que según consta en autos, Canal declaró las ventas correspondientes a los meses de mayo, junio y julio por importes de 24 000 000 pts., 21 000 000 pts. y 19 000 000 pts., mientras que en las declaraciones de IVA, tan solo las correspondientes al tercer trimestre ascienden a más de 74 000 000 pts., por lo que está totalmente acreditada la ocultación de ventas a la aseguradora por Canal y, en consecuencia, es plenamente aplicable la sanción que establece el art. 29 de las condiciones generales de la póliza.

   En este sentido, tanto los términos claros de las cláusulas, el contenido de la póliza, la descripción del riesgo referida a la totalidad o globalidad de las ventas efectuadas a crédito en el denominado como seguro global «a forfait» (o mediante declaración de abono) y el principio de buena fe, son los criterios que considera la jurisprudencia sobre esta particular materia interpretativa (STS 22 de junio de 1990 y 19 de febrero de 1996, entre otras).

   Si en la citada STS de 25 de octubre de 1995 desestimaba el Tribunal Supremo las motivos alegados por la aseguradora, con base en que los incumplimientos denunciados por la aseguradora no figuraban en las condiciones generales de la póliza como determinantes de la pérdida del derecho a indemnización, a sensu contrario, habrá que entender que cuando taxativamente en el condicionado general de la póliza se establece como causa de rescisión o, en su caso, de reducción del porcentaje de garantía, la no declaración a la Compañía de las operaciones asegurables, habrá que estar a los claros términos de dichas cláusulas y en consecuencia estimar el motivo alegado.

   Igualmente, el carácter sinalagmático del contrato de seguro impide que su cumplimiento pueda quedar al arbitrio de una parte - el asegurado-. Es incuestionable que Canal quedó obligada al cumplimiento de los artículos de las condiciones generales sin ninguna excepción por lo que la sentencia recurrida infringe el art. 1256 CC.

   Especificadas en la póliza las obligaciones del asegurado, sus condiciones generales tiene fuerza obligatoria de tal modo que quien firmó y conoció tales cláusulas no puede ignorarlas.

   Cita la STS de 16 de diciembre de 1987, según la cual ante los términos claros, precisos y documentados y, en consecuencia, externamente manifestados por las partes, no pueden aceptarse creencias meramente subjetivas que, como de tal índole, solamente significan el deseo de quien lo haga de alterar indebidamente los términos de un contrato, con olvido de que, según dispone el art. 1256 CC, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes, porque, como indica el art. 1281 CC, cuando los términos de un contrato son claros, sin producción de duda alguna, con el consiguiente reflejo externo de la voluntad de las partes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas, y pretender uno de los contratantes no adaptarse a ellas, supone tanto como tratar de cumplirlas con sometimiento a su arbitrio, lo que no es de admitir conforme expresamente establece el art. 1256 CC.

   Cita la STS de 17 de mayo de 1997, según la cual la interpretación del contrato, o de las cláusulas contractuales, pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El CC da una serie de normas de interpretación a partir del art. 1281 combinando los criterios subjetivo - averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes- y objetivo -significado objetivo de acuerdo con los usos de las declaraciones-. El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el párrafo 1.º del precepto. La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido, precisando que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad (STS de 13 de noviembre de 1985 y 7 de julio de 1986 ). Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango prioritario el art. 1281.1 CC, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal (STS de 29 marzo de 1994 y 10 de febrero de 1997 ).

   Las condiciones generales de la póliza se ajustan al modelo aprobado por la resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de marzo de 1981, que imponen una serie de requisitos y límites para hacer viable la práctica mercantil del seguro de crédito, con arreglo a las técnicas tradicionales del seguro -mutualización, consorciación de riesgos- y a los principios específicos aplicables a esta modalidad de seguro de daños: globalidad, comercialidad u origen comercial de los créditos, prevención de morosidad.

   Tales condicionantes son necesarios para la cobertura y asegurabilidad de los créditos comerciales de los asegurados frente a sus clientes deudores, establecidos de acuerdo con las técnicas propias de los seguros «a forfait» mediante pólizas globales, en las que se asegura, no un sólo y único riesgo individual, sino la pluralidad de riesgos de una misma clase, esto es, la totalidad de las operaciones de crédito que realiza el asegurado con sus clientes.

   Mediante este tipo de seguro de crédito calificado legalmente como seguro de grandes riesgos conforme al art. 107 LCS, al que nos remite el art. 2 por expresa indicación de su art. 44, pues en él, el tomador-asegurado ejerce a título profesional una actividad industrial y comercial y el riesgo precisamente se refiere a dicha actividad.

   Al ser el seguro de crédito un seguro de daños y, además, contra daños por grandes riesgos, ello priva de carácter imperativo al régimen regulador del seguro de crédito, rigiendo en consecuencia el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC.

   El contrato de seguro queda sometido al régimen contractual pactado contenido en las condiciones generales, particulares y especiales suscritas por las partes, sin más límites que los generales previstos en el art. 1255 CC y a la normativa, con carácter dispositivo de la LCS, sin olvidar los preceptos de la LCS que, por afectar a la propia esencia del contrato de seguro han de ser considerados, en todo caso, imperativos.

   En consecuencia la sentencia recurrida vulnera preceptos legales, imperativos en materia de interpretación de contratos por lo que correspondería la estimación del mismo.

   Motivo sexto. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción del art. 20 LCS y jurisprudencia aplicable al mismo.»

   El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

   La sentencia recurrida confirmó la del juzgado de 1.ª instancia que estimaba parcialmente la demanda condenando a la recurrente al pago de 16 000 000 pts. de principal más los intereses del 20% anual del art. 20 LCS desde la fecha de interposición de la demanda.

   Según el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 1.ª instancia la compañía aseguradora deberá abonar los intereses del art. 20 LCS, pues el retraso en el pago de la indemnización a la asegurada se debió a causa no justificada o que le fuera imputable a la primera, sin que se pueda aplicar de forma automática la regla tradicional «in iliquidis non fit mora», pues bastaría que «la aseguradora no quisiese determinar el importe de lo que ha de pagar o se negase a ello simplemente para que hiciese necesaria una declaración judicial que lo concretase. El art. 20 LCS exige un examen de la conducta de la aseguradora y en el caso de autos, aunque se aprecia pluspetición, al estimar infundada la oposición de la aseguradora para exonerarse de la reclamación, es por lo que procede la imposición de los intereses moratorios.»

   La imposición por la Audiencia del 20% de intereses infringe el art. 20 LCS y la jurisprudencia aplicable (STS 15 de noviembre de 1996; 13 de mayo de 1992; 28 de enero de 1995; 1 de junio de 1998; 28 de julio de 1997; 25 de octubre de 1995; 15 de septiembre de 1998 ).

   El art. 20 LCS de contenido complejo ha originado abundante jurisprudencia, pero toda ella coincide en que la sanción del art. 20 LCS no es de aplicación automática: «no se puede enfocar con una perspectiva generalizadora, sino que ha de entenderse referida a cada caso en particular, para determinar su posibilidad de aplicación, por lo menos, desde un punto de vista judicial correcto» (STS 1 de junio de 1998 ). Por tanto, se excluye la posibilidad de una estricta aplicación del precepto e impone al tribunal el examen de la conducta de la aseguradora para que le haga estar incursa en el supuesto previsto en la norma.

   A tal fin responde el tenor literal de dicho precepto, indicando que tal sanción legal sólo es aplicable al asegurador que «no hubiere realizado la reparación del daño o indemnizado su importe en metálico por causa no justificada o que le fuere imputable...», supuesto de hecho previsto en la norma que no encaja con lo acaecido en este caso.

   En el supuesto enjuiciado, inicialmente, no se discutía sobre la cuantía de la indemnización sino sobre la rescisión del contrato de seguro por las inexactitudes y ocultaciones de Canal a la hora de contestar el cuestionario presentado por la aseguradora, previo a la suscripción del contrato. En consecuencia, no es que no hubiera acuerdo entre las partes sobre el «quantum» de la indemnización sino que la negativa de la aseguradora recaía sobre la existencia misma del propio contrato de seguro.

   Cita la STS 25 de octubre de 1995, según la cual el art. 20 LCS exige un examen de la conducta de la aseguradora, y en el caso de autos lo que se discute es si había o no una cobertura por el seguro, es decir, la existencia de la propia fuente de donde se deriva el deber de indemnizar, de todo lo actuado deriva que la aseguradora tuvo motivos razonables para estimar que la conducta de la asegurada, incumplidora reiterada y constante de los deberes de información que le imponía la póliza, excluía sus operaciones, conducta reiterada y constante que de los autos se deduce y que aparece al descubierto cuando, por el impago de la deudora, la aseguradora exige los antecedentes para poder verificar con exactitud y corrección de las operaciones por las que ella iba a responder.

   Las causas por las que la aseguradora tuvo que denegar las pretensiones de Canal no parecen que fueran ilógicas o injustificadas, ya que ha quedado de manifiesto, como corrobora la sentencia recurrida, que esta mercantil cometió múltiples irregularidades que motivaron la rescisión del contrato por parte de la recurrente y así, a lo largo de sus fundamentos de derecho la Audiencia reconoce serias infracciones achacables a Canal, así, en el fundamento de derecho tercero, en relación con el cuestionario cumplimentado por el agente de seguros reconoce que pueden haberse cometido serias irregularidades, en cualquier caso el hecho de que Canal haya efectuado ventas al contado, no declaradas, es una irregularidad grave; igualmente resulta que Canal notifica de forma irregular sus operaciones a plazos hasta que el 28 de agosto de 1998 notifica la insolvencia provisional de Acecarma.

   Por lo que, parece evidente que si la sentencia de la Audiencia considera probadas las infracciones a las que hemos hecho referencia, habrá que concluir que al menos la aseguradora tuvo motivos más que razonables para adoptar la posición que adoptó, lo que conlleva la no imposición de los intereses del art. 20 LCS.

   Igualmente, otras sentencias exigen para imponer a la aseguradora el recargo del 20% que la cantidad resulte líquida e inatacable: «además de ser esta correcta interpretación jurídica también es lógica y razonable, ya que, en el caso de autos, si se aceptara la tesis del recurrente, la Cía. de seguros hubiera tenido que satisfacer una indemnización para evitar los intereses que se postulan, una cantidad notoriamente desproporcionada, no solo según el criterio moderador del juez, que redujo la petición del demandante en más de una tercera parte, sino también de la propia actora, que se conformó y consintió la sentencia que disminuía la petición inicial» (STS de 30 de octubre de 1990 ).

   Esta sentencia coincide con el supuesto de hecho aplicable al caso de autos, en que la aseguradora, de seguir la tesis mantenida por la Audiencia y para evitar el recargo del 20%, hubiera tenido que pagar intereses sobre la cantidad de 20 000 000 pts., cifra ésta de principal que fue reducida por la sentencia a 16 000 000 pts. y a la que la recurrida no puso objeción alguna.

   Cita la sentencia de 27 de septiembre de 1996, según la cual el 20 % se aplica cuando el asegurador no hubiese hecho el pago por causa no justificada o que le fuera imputable.

   La sentencia recurrida considera legítima la postura de la aseguradora demandada ante las exageradas pretensiones de la parte actora, juicio que esta Sala comparte. En otras palabras, se hacía necesario la liquidación de la deuda resarcitoria, por lo que hasta entonces no hay cantidad concreta que reclamar.

   En consecuencia, la Audiencia de Salamanca infringió el art. 20 LCS, así como la jurisprudencia aplicable, al imponer a la aseguradora el recargo del 20%, y por ende, debe ser acogido este último motivo.

   Termina solicitandode la Sala «que teniendo por presentado este escrito y las correspondientes copias, tenga por interpuesto y formalizado recurso de casación contra la sentencia n.º 673/00 dictada el 4 de diciembre de 2000 en el rollo de apelación civil 568/00 de la Audiencia Provincial de Salamanca, como consecuencia de recurso de apelación interpuesto por Crédito y Caución contra la anterior dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca en el juicio de menor cuantía 77/99 seguido a instancia de Carne Natural de Ledesma, S. C., contra mi mandante en reclamación de 20 millones de pesetas más los intereses legales del artículo 20 LCS desde la fecha de interposición de la demanda y, en su día, previos los oportunos trámites, dicte sentencia estimando el mismo con expresa imposición de costas a la parte recurrida.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Carne Natural de Ledesma, S. C., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Infracción del art. 10 de la Ley 50/80 y jurisprudencia aplicable al mismo.

La recurrente plantea el primer motivo de recurso tratando de que prospere su valoración de la prueba y sustituir la realizada por la Sala. El motivo se centra en conseguir por medio de una nueva valoración de la prueba acreditar la existencia de los requisitos precisos para que pueda operar la facultad rescisoria prevista en el art. 10 LCS, lo que es una cuestión de hecho irrebatible en vía casacional que no puede, a estos efectos, convertirse en una tercera instancia, como reiteran numerosas sentencias que conforman un cuerpo estable y homogéneo de jurisprudencia (STS de 31 de diciembre de 1994, 12 de junio de 1995 y 20 de Junio de 1993, entre otras muchas).

Tal intención queda patente al comprobar la articulación del motivo a través de un nuevo examen del cumplimiento de los requisitos por medio de cinco apartados, centrados en el cuestionario previo al que se somete al tomador del seguro: 1. Obligación del asegurador de presentar al futuro tomador del seguro el cuestionario previo. 2. Conocimiento del tomador del seguro de las circunstancias agravantes relativas al riesgo. 3. Reservas o inexactitudes en la declaración de riesgo al asegurador. 4. Carácter esencial en las circunstancias ocultadas en la solicitud de seguro y su influencia en la valoración del riesgo. 5. Dolo específico en el tomador del seguro.

1. Cuestionario presentado. Nada aportan al combate de la sentencia el primer y segundo apartados relativos al cumplimiento del deber de presentar al tomador el cuestionario previo y el conocimiento de circunstancias agravantes de riesgo. La aseguradora se aferra al hecho acreditado de que existe un cuestionario previo firmado por el presidente de la cooperativa y cumplimentado siguiendo sus respuestas. Sin embargo, olvida algo esencial: que el cuestionario es redactado exclusivamente por ella, y de su precisión o ambigüedad, será ella sola responsable. Crédito y Caución (en adelante CyC), redactó un cuestionario con un contenido limitado y concreto que ahora pretende dar de sí en su propio provecho, realizando interpretaciones de lo que se pregunta al encuestado y de sus respuestas que son muy distintas de lo que realmente se dice y que no han sido en ningún caso aceptado por la Audiencia en su interpretación del repetido cuestionario.

Así, en el apartado «estructura de riesgos» figura el epígrafe «mercado» y dentro de éste «n.º total de clientes». Esa casilla aparece rellenada con la expresión «6-8». De ese texto, aún hoy y mediando dos sentencias, CyC continúa pretendiendo imponer su conclusión de que el cliente manifiesta que «en ese momento» «trabaja» «al mismo tiempo» con 6-8 clientes. Las expresiones trabajar en ese momento y al mismo tiempo, no figuran en el texto del cuestionario. Si CyC deseaba saber con cuantos clientes se trabajaba en ese momento de la contratación, pudo solicitar de Canal, bien en el propio cuestionario o fuera de él, información complementaria, cuantos, nombres, antigüedad de las operaciones con esos clientes, saldos con cada uno de ellos pero nada hizo. Como ya hicimos constar a lo largo del procedimiento, la expresión «n.º total de clientes» no sólo puede responder a los clientes del momento de contratar la póliza, sino al n.º de clientes con los que viene operando desde su constitución (el epígrafe define el mercado), o el n.º total de clientes -como fue el caso- con los que calculaba operar en el ejercicio cubierto por la póliza.

La propia demandada reconocía en su contestación, el carácter del cuestionario como de «primera descripción» de las características del negocio a asegurar, luego es necesario completarlo con otras descripciones más exactas para llegar a la imagen fiel del negocio a asegurar, lo que no hizo CyC. El cuestionario no es una auditoría sobre el estado de la empresa cuyos créditos se aseguran, sino que se trata de respuestas a preguntas predeterminadas, que se suponen elaboradas por el encuestador para tratar de tener una primera impresión sobre el estado de empresa, pero con ese limitado alcance.

Pero, incluso, en el supuesto de acceder a la mejor interpretación para la recurrente, de esa referencia del cuestionario respecto al número de clientes, la sentencia recurrida afirma con acierto que, tratándose de profesionales de la materia, como es la recurrente, una actitud mínimamente diligente supone que debió pedir datos de esos otros potenciales clientes, y no se hizo.

La vida del seguro de crédito no empieza y termina con el cuestionario, sino que el asegurado tiene obligaciones que cumplir pero la aseguradora también tiene que tener una actuación coherente a lo largo del período de vigencia de la póliza y si mantiene una póliza con un solo cliente clasificado durante meses y es espectadora pasiva de que solo se están declarando ventas de un solo cliente, no puede sin incurrir en grave violación de los principios de la buena fe y seguridad jurídica aducir la irregularidad, que consintió, como causa de rescisión.

CyC debió denegar la clasificación de un solo cliente Acecarma pues el seguro se hacía para 6-8. Al serle presentadas ventas de un solo cliente clasificado debió requerir al asegurado la necesidad de clasificar a los restantes clientes hasta seis, so pena de incurrir en causa de rescisión del contrato. Nada de eso hizo.

A esa primera descripción, le dan poco después el carácter de documento base de la contratación con la disculpa de que sirvió para distribuir el riesgo entre 8 clientes «baja intensidad de riesgo» cuando eso es incierto ya que, si bien la póliza cubría hasta 200 000 000 pts., funcionaba con compartimentos estancos, y para Acecarma sólo había aceptado un riesgo de 25 000 000 pts. con un limite del 80% (luego en realidad 20 000 000 pts.), con lo que la intensidad del riesgo no podía variar. Si aceptaron 25 000 000 pts. para Acecarma sería por que estimaban que era un riesgo aceptable para su compañía con ese cliente, al que conocían perfectamente por haberle sometido a cuestionario para poder asegurar a sus propios clientes, hecho que no pasa desapercibido a la Audiencia cuando afirma que no puso ningún obstáculo a la aceptación de la póliza limitándose a la clasificación de Acecarma, S. L., en a quien por otra parte conocía sobradamente por haberla asegurado a su vez en 1997, lo que le permitía clasificar a todos los clientes de Acecarma y, en función de este dato, conocer la evolución de la empresa clasificada y que luego llegó a la situación de insolvencia.

Reservas o inexactitudes en la declaración del riesgo. La recurrente incide de nuevo, como ya hizo sin éxito en las instancias anteriores, en cuestiones intrascendentes para la solución del procedimiento, como si los clientes de la cooperativa eran o no los de los propios socios, lo cual con independencia de su irrelevancia, no resulta acreditado de ninguna forma; de hecho, Acercarma fue un cliente con el que comenzó a trabajar la propia cooperativa al constituirse, sin que fuera cliente anterior de alguno de sus socios.

Se plantea como reserva o inexactitud por la recurrente el hecho de que se ocultara que solo se iba a trabajar con un cliente. A este respecto cabe afirmar, como ya se hizo en anteriores instancias, que no puede hablarse de reserva cuando el mismo día de la firma de la póliza, se clasifica un solo cliente Acecarma y desde ese momento la póliza funciona con un solo cliente sin producirse ninguna incidencia; los meses y las declaraciones de ventas se sucedían sin que por CyC se pusiera la más mínima objeción a la existencia de tan solo un cliente clasificado. Si como dice en su recurso, les pareció razonable que una cooperativa tuviera entre seis y ocho clientes por ser continuadora de los negocios de los cooperativistas, igual de razonable es exigirle que cuando se clasificó un solo cliente hubiera advertido esa irregularidad, que era tan determinante de la viabilidad de la póliza.

Cuando en su recurso afirma que la sentencia recurrida vulnera el texto del art. 10 LCS al convertir la obligación de asegurado de contestar al cuestionario en el deber de sospecha de la aseguradora, trata dos cuestiones que están en dos planos diferentes. Es evidente que la Audiencia no desconoce la situación creada en la vida de la póliza con la clasificación por parte de Canal de un solo cliente, y es sancionado con el calificativo de irregularidad que, sin embargo, no es determinante a juicio de la Sala, de existencia de causa de rescisión, pues según constante jurisprudencia deben ser interpretadas con criterios restrictivos dada la gravedad de la sanción. Y cuestión distinta, es la exigencia de la mínima diligencia en la gestión del seguro a la aseguradora, como profesional del ramo, a la hora de clasificar los clientes del asegurado, así como la de asumir sus propios actos, al consentir la vigencia de una póliza con un solo cliente clasificado, lo que impide que pueda denunciar como infracción lo que plena y conscientemente consintió, incluso tuvo en estudio y denegó un aumento de la clasificación de su cliente Acecarma hasta los 50 000 000 pts. y tampoco en ese momento nada dijo respecto al resto de clientes, como tampoco dijo nada cuando el 1 de septiembre de 1998, notifica a Canal que la clasificación de Acecarma es 0 pts., lo que suponía que ya no había ningún cliente clasificado y sin embargo, la póliza se mantiene vigente pagándose el recibo de la prima de 2 de noviembre de 1998 cuando no cubren ningún riesgo y no hay clientes clasificados.

La sentencia recurrida niega la existencia de dolo en la actuación de la recurrida por lo que la cita de la STS de 26 de octubre de 1981 es ineficaz al estar basada en la existencia de dolo lo que no se da en nuestro supuesto.

La sentencia de la Audiencia es certera al resolver la cuestión planteada por CyC sobre la existencia de impagados que no fue puesta en conocimiento de la aseguradora en el momento de la contratación de la póliza y la firma del cuestionario. La recurrente trata de variar los hechos probados de la sentencia cuando afirma que existían impagados al momento de la firma de la póliza y pretende que se modifiquen las conclusiones obtenidas en el proceso probatorio desarrollado en la instancia. Los listados facilitados por Canal a CyC y aportados como documentos n.º 9 y 10 de la contestación de la aseguradora, acreditan con exactitud, no susceptible de interpretaciones, que en ningún caso puede hablarse de incumplimiento de notificación de un impago cuando no se da ni tan siquiera el propio impago. Los anticipos de Caja Duero por valor de 1 562 692 y 993 022 pts., se negocian con fecha 29 de abril de 1998 y posteriormente los días 27 de mayo y 1 de junio de 1998 se anotan las devoluciones de los talones, situación que dos días más tarde, el 3 de junio de 1998, se regulariza por Acecarma, S. L., con el abono de 2 555 714 pts., que coincide con la suma de los dos importes adeudados. Si tenemos en cuenta que el cuestionario se firmó el 27 de abril de 1998 y que la entrada en vigor de la póliza es el 1 de mayo de 1998, resulta acreditado que en el momento de la firma del cuestionario tan solo se habían negociado los talones en la entidad bancaria, por lo que Canal no tenía aún noticias de un retraso en el pago que estaba a casi dos meses de producirse. De ahí que cuando se afirma en el recurso, como se hizo en el procedimiento, que se ocultó información de impagados que se tenía en el momento de redactarse el cuestionario, se falta deliberadamente a la verdad sin base probatoria alguna.

Se puede hablar por tanto de un retraso de dos días y de nulo riesgo en dos talones que fueron pagados. Dos talones que fueron abonados dos días más tarde de cuando debieron serlo, no constituye un impago ni una circunstancia agravante de un riesgo inexistente. El art. 14 de las condiciones generales considera producido un incumplimiento de pago siempre que un crédito haya alcanzado su vencimiento y no sea atendido en ese momento o como máximo en los treinta días naturales posteriores al conocimiento del impago por el asegurado; la regularización de esos dos talones se produjo a los dos días, por lo que no puede hablarse de incumplimiento alguno. Por otro lado, serían operaciones no asegurables por haberse realizado fuera de la cobertura de la póliza, por lo que al estar excluidas, se exime de comunicación de incidencias de operaciones no asegurables.

La cita de la STS de 4 de diciembre de 2000 ninguna similitud guarda con el caso aquí debatido, pues resultó acreditada la ocultación de numerosas deudas existentes al tiempo de firmarse la póliza, lo que no sucede en el caso examinado, pues cuando se firmó el cuestionario y entró en vigor la póliza, no existía impago alguno de Acecarma, pues los talones habían sido negociados y cargados en la cuenta de Canal con un retraso de dos días, en junio de 1998, meses después de la entrada en vigor de la póliza.

La cita de la STS de 4 de diciembre de 2000 debía ser completa e incluir el considerando que veta en casación el intento de modificar la apreciación de la prueba realizada por la Audiencia por el criterio interesado de la recurrente, lo que evidentemente ocurre en el caso examinado. Así, la sentencia de instancia ha declarado que la demandante conocía las cantidades que le eran adeudadas, y tal extremo se lo reservó y no lo puso en conocimiento de la entidad aseguradora al tiempo de suscribir la póliza en garantía de los créditos, de manera que la recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el tribunal de apelación por la suya propia, sin embargo, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el «factum» de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

En su intento de variar las conclusiones obtenidas por la Sala, la recurrente llega a proponer que en casación prospere una interpretación diferente de la que realizó la Audiencia, incluso de la STS de 25 de octubre de 1995, que la Sala consideró plenamente aplicable al caso y la recurrente, una vez más, mediante una cita sesgada de considerandos aislados, pretende imponer su valoración a la del tribunal, incidiendo en grave defecto de técnica casacional.

Incluso en la tesis planteada por la recurrente de no estar ante motivos de rescisión de contrato (art. 10 LCS ) sino de rehúse del siniestro y de la indemnización por incumplimiento del articulado de las condiciones generales, el supuesto no solo es plenamente aplicable sino que lo es con mayor motivo en nuestro caso, pues a juicio del Tribunal Supremo si las irregularidades acaecidas en aquel caso no alcanzaron la gravedad suficiente como para dar lugar al rechazo del siniestro, cuanto más para dar lugar, como ahora se pretende, no solo al rechazo del siniestro sino a la resolución del contrato por vía del arto 10 LCS. Si en 1995 las mismas circunstancias (un solo cliente clasificado) no fueron consideradas de gravedad suficiente para servir de base a un rechazo de la obligación de indemnizar, en 1998 y en las mismas condiciones de hecho (no negadas por la recurrente) no pueden dar lugar a una sanción mayor, la más grave, cual es la rescisión del contrato.

Al motivo segundo. Se denuncia incongruencia de la sentencia no por que trate o deje de tratar un tema planteado por las partes, sino porque la conclusión a la que llega la Audiencia no es coincidente con la versión de los hechos dada por la recurrente, lo que lejos de producir el defecto de incongruencia alegado, coloca a la sentencia en una correcta aplicación del art. 359 LEC, pues la cuestión sobre la existencia de ventas al contado fue planteada inicialmente en la demanda y fue objeto de oposición por parte de CyC practicándose pruebas al efecto y es considerado en los fundamentos jurídicos de ambas sentencias.

Además, según jurisprudencia que por numerosa se hace ocioso citar, la incongruencia de una resolución solamente se produce si no existe el debido ajuste entre los pronunciamientos de su fallo y lo solicitado por las partes en sus escritos de demanda y de contestación, cosa que aquí no sucede, al darse respuesta a la cuestión debatida, al ser calificada como irregularidad grave, pero carente de dolo, por lo que El motivo debe ser desestimado.

Al motivo tercero. La denegación de una prueba en segunda instancia no supone, como en aplicación automática pretende la recurrente ni vulneración del art. 862.2 LEC ni indefensión.

Cita la STS de 28 de enero de 2003, según la cual el proceso civil está montado sobre la doble instancia, pero la prueba encuentra su normal acomodo en la primera y su práctica en la segunda resulta excepcional. Un examen del art. 862 LEC lleva a la conclusión de que los cuatro primeros números del precepto se limitan a concretas actividades probatorias -diligencia de prueba desestimada en primera instancia que la Sala reputa pertinente, imposibilidad de su práctica en tal estadio procesal no imputable a la solicitante de la prueba y hecho nuevo acaecido o conocido de influencia notoria en el pleito- y por eso su práctica en la alzada viene circunscrita y limitada a la prueba de los hechos a que se refieren. En el n.º 5 referido al rebelde que se persona en los autos después del término concedido para proponer prueba en la primera instancia, supuesto que es el de autos, ha de admitirse la propuesta con tal que sea pertinente y la pertenencia de la prueba debe determinarse en relación con el thema decidendi del proceso. La Sala de instancia declaró pertinente expresamente y con utilización de tal expresión la propuesta como 1.ª documental y no haber lugar a la restante, sin perjuicio de lo que respecto a ellas pueda acordarse para mejor proveer, y por ello no infringió el n.º 5 del art. 862 LEC. Las pruebas no admitidas no añadían nada a las admitidas, porque o bien reiteraban o adveraban otros documentos ya presentados y, admitiendo a efectos dialécticos y meramente discursivos, que se hubieran admitido, el resultado procesal de la instancia hubiera sido necesariamente el mismo. No existe indefensión, pues para ello hubiera sido preciso demostrar que la omitida hubiera tenido una importancia decisiva en el fallo y ello no se ha acreditado, antes al contrario, la irrelevancia de la prueba rechazada lo confirma.

La jurisprudencia ha interpretado igualmente que el recibimiento del juicio a prueba en segunda instancia y en la hipótesis del n.º 2 del art. 862 LEC debe hacerse con carácter restrictivo (STS 2 de febrero de 1965, 8 de febrero de 1977, 21 de noviembre de 1981 ).

El interés de la parte que propone la prueba debe ser puesto en relación directa con el celo desplegado en la primera instancia para su práctica y la parte demandada que propuso esa prueba, no llamó la atención del tribunal de instancia sobre la falta de cumplimentación (STS 3 de octubre de 1988 ) y su relevancia para la resolución del pleito para que, a criterio del juez, interesar su reiteración, y no lo hizo ni con ocasión de la confesión del representante legal de Canal ni con el resumen de prueba, (art. 701 LEC ), ni con ocasión de las alegaciones del art. 342 LEC. Su actividad fue nula durante la fase de prueba en primera instancia y su pasividad, no puede verse premiada o retribuida con la apertura de una nueva fase de prueba en la alzada.

Por tanto, la denegación de la prueba en la alzada fue correcta, conforme a la normativa procesal. La única posibilidad de acordar la práctica de la pericia es que no hubiera podido practicarse en primera instancia «por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba», (art. 862.2° LEC ) Y por tanto, lo que tenía que haber acreditado el hoy recurrente era que la no práctica de tal prueba acordada no fue imputable al mismo pero habrá de imputarse al solicitante cuando no se hacen las gestiones mínimamente necesarias y a su alcance para que se cumpla lo acordado. La regulación de la prueba de la LEC hace recaer sobre quien propone la prueba el riesgo de descuidos y de falta de diligencia que imposibilite su práctica, como recoge la STS de 29 de octubre de 1989. No se permite pues y acierta la Audiencia, el otorgamiento de prueba cuando no se ha practicado la admitida por una falta de diligencia del recurrente (STS de 21 de noviembre de 1973 ).

La previsión del art. 862 LEC recoge los supuestos en que «podrá» recibirse el pleito a prueba en la segunda instancia como una lista de supuestos tasados.

Es imputable al litigante la no-práctica de la prueba propuesta y acordada, cuando al advertir que la parte contraria no accede al primer requerimiento al formularse la prueba en términos imprecisos, solicitando el examen de los libros de comercio de manera genérica respecto a un año o ejercicio económico de esta empresa, lo que en palabras del Tribunal Supremo, supone una «investigación de la contabilidad», prohibida por los arts. 45 y 46 del Código de Comercio, sin determinar los puntos concretos objeto de la prueba por la parte a quien interesa (STS 22 de junio de 1971 ). No insta al tribunal a repetirlos o se dejan pasar los momentos procesales en que, en primera instancia, se puede reiterar su cumplimiento (STS de 11 de julio de 1902 y 30 de marzo de 1903 y más recientemente de 30 de junio de 1987 y 25 de marzo de 1995 ).

La no practica de tal prueba es irrelevante en la decisión adoptada porque las declaraciones de IVA, extractos de cuentas, recibos de primas, obran en los autos aportados con la demanda (documentos 19, 23, 30) y la contestación o en prueba remitida por Caja Duero y otros (balance, memoria y cuentas anuales) son públicos por estar incorporados al Registro Mercantil y por ello se puede concluir que dispone de esa documentación la parte demandada como se hizo constar en los escritos de oposición. En este sentido el art. 504.3 LEC deja claramente establecido que el actor tiene su disposición los documentos que se encuentren en un archivo público como sucede, en este caso, con su depósito en el Registro Mercantil sin que tampoco conste que la demandada se hubiera pedido certificación de los extremos solicitados y se le hubiera denegado por el registro público.

Por último, ya se advirtió en la segunda instancia que toda la documentación obrante en los autos, fue considerada suficiente para que la compañía demandada procediera no solo a excluir el siniestro de las garantías del seguro, sino también a proceder a la rescisión del contrato de seguro, lo que inevitablemente debe llevar a la convicción de la irrelevancia de dicha prueba, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, hace uso de la documentación que ahora se solicita, por obrar en autos por otras vías al decir «pero de la documentación aportada, extracto de los movimientos de cuentas de Canal no puede hablarse de incumplimientos».

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2000, la cual, aunque a efectos casacionales es jurisprudencia menor, no obstante, recoge con exactitud los principios que regulan la apreciación de la prueba en segunda instancia en un supuesto de no aportación de libros de comercio.

Al motivo cuarto. Infracción del art. 1253 CC. Prueba de Presunciones.

Incide en un error la recurrente al afirmar que la conclusión que alcanza la Audiencia es fruto de una presunción cuando estamos ante el resultado de la valoración de la prueba. La Sala, ante los documentos que sirvieron a la compañía para resolver el contrato, partes de ventas y declaraciones de trimestrales de IVA, llega a una conclusión lógica basada en el examen de las pruebas, que se le presentan, luego no hay presunción. Tras el estudio del material probatorio, la Audiencia desestima la alegación de la recurrente sobre la existencia de ventas asegurables no declaradas, pues, sin desconocer la existencia de operaciones al contado, (lo que merece por la Sala el calificativo de infracción grave no dolosa), que sin duda inciden en las declaraciones de IVA, lo cierto es que la declaración de IVA, por mucho que la recurrente quiera variar este hecho, es trimestral sin que se determinen si las ventas corresponden a julio, agosto o septiembre, por lo que la Sala no puede concluir que esas ventas declaradas en el impreso de IVA, corresponden exclusivamente a julio, como pretende la recurrente, sino, que pueden o no ser de julio, o de agosto o de septiembre o de todos ellos. Puesto en relación ese documento con los partes de ventas de julio, tan solo permite concluir a la Sala que en julio hubo ventas que se notificaron a la compañía, pero no permite afirmar que hubiera ventas asegurables en los meses siguientes.

En la actual regulación de la impugnación en casación de las presunciones, los hechos base de la presunción sólo pueden ser combatidos en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas, cita que en el presente motivo no se realiza y es inoperante el art. 1253 CC sin alegar en qué se ha infringido.

Es doctrina reiterada, entre otras, STS de 6 noviembre de 1995, 7 de julio de 1997, 4 de febrero de 1998, 4 de julio de 1998, 25 de mayo de 1998 y 21 de noviembre de 1998, la de que el juicio lógico realizado por el tribunal «a quo» por la vía de la presunción que regula el art. 1253 CC solo es censurable en casación cuando notoriamente falta ese enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, según las reglas del criterio humano.

No atacándose los hechos que sirven de base a la supuesta presunción, tenidos en cuenta por el tribunal, no puede afirmarse, como pretende la parte recurrente, que el mismo no haya establecido su conclusión probatoria mediante un adecuado uso de las reglas de la lógica, sino que la apreciación de un enlace directo entre los hechos acreditados por las pruebas directas aportadas, en este caso, los documentos de partes de ventas y declaraciones de IVA y la imposibilidad de concluir que existen más ventas asegurables no declaradas, es ajustada a las reglas del raciocinio humano, por lo que debe ser desestimado el motivo al no resultar infringido ni el art. 1253 CC ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, máxime si, como en el presente supuesto, en ningún momento la Sala afirma que se llegue a tal conclusión aplicando la regla de las presunciones del art. 1253 CC.

Al motivo quinto. Inaplicación de los arts. 1281 y 1256 CC en relación con los arts. 11 y 29 de las condiciones generales de la póliza.

Es una reiteración del motivo anterior.

La recurrente trata de nuevo de hacer valer su versión sobre la interpretación que debe darse a la prueba practicada, documentos sobre declaraciones de ventas y de IVA, en contra de la conclusión alcanzada por el tribunal, atacando esta conclusión desde otro punto de vista.

La Sala, tras estudiar todos los elementos de prueba, no solo la documental sino la confesión judicial, afirma que si bien es cierto que Canal no declara operaciones al contado, tales operaciones son no asegurables y si bien venía obligada a facilitar el dato de la operaciones no asegurables en la casilla correspondiente de los partes de ventas, infracción que califica como grave, tal anomalía de efectuar ventas al contado y no declararlas en el impreso, no supone la existencia de dolo y, en ningún caso, puede dar lugar a la rescisión del contrato prevista en los arts. 28 y 29 de las condiciones generales de la póliza, que dejan muy claro en qué supuestos de incumplimiento de obligaciones contractuales opera la rescisión, y no estamos en ninguno de ellos.

Sorprende que se alegue como motivo la infracción del art. 29 de las condiciones generales de la póliza que al referirse a las causas de rescisión se refiera a «la no declaración de operaciones asegurables...». Si, como queda acreditado, las ventas no declaradas, son ventas al contado y, en consecuencia, ventas no asegurables, la aseguradora no puede aplicar el art. 29 cuya previsión tan solo afecta a la no declaración de ventas asegurables y de ese tipo de ventas no existe prueba de que haya existido ocultación.

La recurrente aplica las presunciones y concluye que existen ventas asegurables en el tercer trimestre no declaradas, pero es un razonamiento ilógico y falto de coherencia argumental, por cuanto presume que todas las ventas declaradas en el tercer trimestre del IVA no son solo de julio y que, además, fueron todas a crédito, hechos en clara contradicción con toda la prueba practicada, incluidas la confesiones y la prueba documental n.º 9 aportada con la contestación a la demanda, pues Canal a partir de los impagos de Acecarma terminó la relación con ésta entidad, que era la única clasificada, por lo que, si comenzó a operar al contado y no había ningún cliente clasificado, no es lógica la presunción alegada por la recurrente.

La recurrente aborda el presente contrato olvidándose que estamos ante un tipo de contrato muy particular del que surgen obligaciones de carácter principal y otras secundarias. Para el tomador del seguro dentro de las obligaciones principales están incluidas la del pago de la prima pactada y someter a previo estudio y clasificación a todos los clientes con los que opere a crédito en el momento de formalizar la póliza; entre las secundarias y de carácter accesorio, están las que imponen al asegurado deberes de información, comunicación con la asegurada y facilitar documentación, medidas susceptibles de poner en conocimiento en cada momento de la asegurada las circunstancias que puedan reducir el riesgo que tiene asegurado.

Según la jurisprudencia a la hora de interpretar estos contratos es importante determinar si el incumplimiento se produce en lo meramente accesorio que no puede llevar como sanción la resolución de un contrato. Es conocida la interpretación siempre restrictiva que ha regido nuestra jurisprudencia, a la hora de admitir la resolución contractual por meras irregularidades que, en absoluto, patentizan un incumplimiento rebelde (STS 14 de junio de 1933 y 5 de enero de 1935 ).

La posición del asegurado en estos contratos es de inferioridad por tratarse de un contrato de adhesión y de ahí que tanto el legislador como los tribunales se hayan decantado por una actitud clara de protección del asegurado.

La Ley 50/80 de Contrato de Seguro establece en su art. 2 la imperatividad de los preceptos de la ley a favor del asegurado y que las condiciones generales -que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados- habrán de incluirse por el asegurador en la proposición del seguro, si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa y se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito (art. 3 ).

La Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 expresaba los derechos de los consumidores que serán protegidos prioritariamente y en su art. 10. 1 y 2 mencionaba expresamente las condiciones de los contratos con cláusulas de carácter general o de adhesión, como es nuestro caso, excluyendo las que atribuían la facultad unilateral de resolver el contrato, las abusivas o desproporcionadas que dejaban en inferioridad al consumidor. Y el RD 287/1991, de 8 de marzo, incluía entre los servicios de protección prioritaria a los contratos de seguros.

Esta misma dirección proteccionista tuvo reflejo en la jurisprudencia en innumerables sentencias como las de 3 de febrero, 19 de mayo y 22 de diciembre de 1989, 5 y 28 de julio, 9 de noviembre de 1990, 25 de octubre de 1995 y 21 de mayo 1996.

Cita la STS de 18 de julio de 1998 sobre la interpretación de las cláusulas limitativas y su aceptación por el consumidor asegurado. El Tribunal Supremo ha interpretado de modo restrictivo la infracción de sus obligaciones por el asegurado.

Y desde ese punto de vista debe ser enjuiciado el cumplimiento del contrato y la existencia de meras irregularidades carentes de dolo o mala fe que provocan la resolución del contrato como pretende la recurrente por la simple aplicación automática de las cláusulas por ella redactadas, presunción de incumplimiento de obligaciones esenciales que no se dan y por ello el motivo debe ser desestimado.

Al motivo sexto. Infracción del art. 20 LCS.

La recurrente afirma que como tenía motivos jurídicos para articular una oposición a la demanda de Canal ello determina la no- imposición del interés sancionador previsto en el art. 20 LCS, y precisamente para ese supuesto se legisló un interés sancionador y disuasorio de conductas como la desarrollada por la recurrente.

Si se admitiese la argumentación de la recurrente sería muy difícil que en algún supuesto pudiera llegar a entrar en juego la normativa establecida para sancionar la mora del asegurador, pues siempre podría aducirse por éste su creencia de que en aquel concreto caso su negativa a indemnizar se hallaba fundamentada en algún precepto legal, lo que deja aclarado la sentencia de instancia haciéndose eco de la jurisprudencia sobre la materia.

La aseguradora resuelve el contrato, en lugar de afrontar sus obligaciones contractuales, lo que da lugar a la imposición del interés del 20% previsto y ello con independencia de los argumentos que pudieran esgrimirse, sobre todo si, como sucede en este caso, se reconoce el derecho a ser indemnizado. No puede convertirse el derecho a ser oído por jueces y tribunales con el derecho a pleitear, graciosamente, sin imposición de intereses de demora.

Cita la STS de 25 de abril de 2002, según la cual la negativa al pago que provoca un largo litigio nunca será causa para negar el interés moratorio; todo lo contrario, será motivo de ello; así lo dijo explícitamente la sentencia de 7 de mayo de 2001 : la dicción del art. 20 LCS es clara. Su carácter imperativo sanciona legalmente el retraso en el pago del capital asegurado por tiempo de tres meses desde la producción del siniestro. Tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora. En el presente caso, ésta simplemente se ha opuesto al pago, oposición que las sentencias de instancia han declarado injustificada, por lo que el retraso en el pago es por causa a ella imputable. Lo que es claro y debe destacarse es que la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario.

La LCS en sus arts. 18 y 19 establece la obligación de pago de la aseguradora en unos plazos muy concretos superados los cuales cualquiera que sea la causa no justificada, opera la inclusión de intereses del 20%. Desde el momento en que se produce el siniestro la aseguradora está obligada a seguir una conducta determinada, tendente a realizar gestiones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro, iniciar actuaciones de recuperación y recobro y el pago indemnizatorio, todo lo contrario a la actitud mantenida por CyC que no ha realizado ninguna actuación para reparar el daño, pues ha rechazado el siniestro y el contrato mismo.

Cita la STS de 10 de abril de 2003, según la cual la recurrente no ha realizado como aseguradora la reparación del daño y, por tanto, resulta aplicable el incremento del 20% anual de la indemnización desde la fecha del siniestro, pues la entidad aseguradora no asumió las gestiones de recobro, como prescribe el art. 13 de las condiciones generales, rechazo el aviso de insolvencia provisional y persistía en su actuación obstruccionista y negativa de su asunción de responsabilidad alegando diversas razones.

Tampoco obsta el hecho de que la cantidad reclamada fuera reducida por el Juzgado, pues la recurrente planteaba una indemnización de 5 564 421 pts. y no fue acogida su pretensión por lo que resultaba aún más injustificada su oposición al pago.

La reducción que hizo la sentencia de aplicar el límite del 80% del riesgo cubierto objeto de indemnización dentro del límite que suponía 25 veces la prima mínima anual fijada en la póliza suscrita (640 000 pts.), es una operación que fácilmente estaba al alcance de los técnicos, profesionales de seguros, empleados de la compañía, que debieron aplicar en el primer momento en lugar de obligar a la recurrida a acudir a los tribunales haciendo interpretaciones de los complejos mecanismos que establecen las pólizas para los asegurados.

Cita la STS de 21 de febrero de 2003, según la cual el impago de las cantidades reclamadas, transcurridos los tres meses desde la producción del siniestro no obedece a justa causa o causa no imputable a la aseguradora, ya que obraban en su poder todos los datos necesarios, de acuerdo con las instrucciones por ella dadas al asegurado para la determinación de la indemnización procedente, al igual que había procedido con anterioridad a la resolución unilateral del contrato por la aseguradora. Ha sido aplicado correctamente el citado art. 20 LCS.

Por ello el motivo ha de perecer como todos los alegados, procede desestimar el recurso interpuesto y con imposición a la recurrente de las costas ocasionadas en éste trámite.

Terminar solicitando de la Sala que «teniendo por presentado este escrito se digne admitirlo y teniendo por impugnado el recurso formulado por la representación de Crédito y Caución, S. A., contra la sentencia de Audiencia Provincial de Salamanca de 4 de diciembre de 2000, previa su legal tramitación se dicte sentencia por la que desestimando el recurso interpuesto se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 13 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

- CC, Código Civil.

- CCom, Código de Comercio.

- CE, Constitución Española.

- FJ, fundamento jurídico.

- LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

- LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reformada.

- LEC 2000, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

- SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

- STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

- STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

- TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

Resumen de antecedentes.

1. El 29 de abril de 1998 Carne Natural de Ledesma, Sociedad Cooperativa (Canal) suscribió con Compañía de Seguros y Reaseguros de Credito y Caución, S. A., una póliza de seguro de crédito con efectos desde el 1 de mayo de 1998, cuyo objeto era garantizar la indemnización de las pérdidas finales que la asegurada experimentase a consecuencia de insolvencia definitiva de los deudores-clientes de su negocio.

2. El 27 de abril de 1998 había firmado la contestación al cuestionario presentado por la aseguradora, haciendo constar que las operaciones que efectúa eran el 100% ventas a crédito, y haciendo figurar como número total de clientes de seis a ocho, y como cliente principal, Acecarma, S. L.,

3. Crédito y Caución sometió a clasificación a Acecarma, S. L., cliente de la actora y aceptó para ella un riesgo por descubierto de 25 000 000 pts.

4. Los días 3 de junio, 3 y 7 de julio y 14 de agosto de 1998 Canal comunicó a la aseguradora el importe total de las operaciones de venta realizadas en los meses de mayo, junio y julio, por valor respectivamente de 24 179 724 pts., 21 417 063 pts., y 19 479 246 pts.

5. El 28 de agosto de 1998 Canal comunicó a Crédito y Caución la insolvencia provisional de Acecarma, S. L., por un importe de 51 093 807 pts.

6. El 29 de octubre de 1998 el Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid dictó auto de declaración de quiebra de Acecarma, S. L.

7. Crédito y Caución rechazó el siniestro y la obligación de indemnizar y notificó al asegurado por conducto notarial el 12 de enero de 1999 la declaración de rescisión del contrato de seguro por incumplimiento grave del clausulado y normativa legal aplicable.

8. Canal presentó demanda contra Crédito y Caución reclamando el pago de 20 000 000 pts.

9. El Juzgado condenó a la demandada a abonar a la actora 16 000 000 pts., más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de interposición de la demanda.

10. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia.

11. Argumentó, en síntesis, que: a) no existió dolo o culpa grave en la respuesta del asegurado al cuestionario presentado, pues, aunque se hizo constar la existencia de seis a ocho clientes, debió entenderse por la aseguradora que al formalizar el contrato el asegurado operaba exclusivamente con Acecarma, S. L., único respecto del cual se había solicitado la calificación y que aparecía designado como cliente principal y la aseguradora no pidió datos sobre otros potenciales clientes; b) no hubo incumplimiento de la obligación de declarar las circunstancias de agravación del riesgo impuestas en la póliza, pues no puede hablarse de incumplimiento en el pago de pagarés abonados cuatro días después de su vencimiento por ventas anteriores a la suscripción de la póliza, y Acecarma, S. L., era cliente de la demandada Crédito y Caución, la cual conocía sus circunstancias económicas; c) no hubo incumplimiento de la obligación de comunicar las operaciones establecida en la póliza, por cuanto de las declaraciones trimestrales del IVA presentadas por Canal no se desprende esta conclusión y, por otra parte, de haberse efectuado ventas al contado no concurriría dolo, pues los artículos 28 y 29 de las condiciones generales se refieren a la ocultación de circunstancias agravantes de los riesgos asegurados y a la no-declaración de operaciones asegurables; y la asegurada solicitó la ampliación de la cobertura correspondiente al cliente principal, que le fue denegada; d) la aseguradora demandada deberá abonar los intereses del art. 20 LCS, pues el retraso en el pago de la indemnización a la asegurada se debió a causa no justificada.

12. Contra esta sentencia interpone recurso de casación Crédito y Caución, S. A.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC 1881 por infracción del art. 10 LCS y la jurisprudencia aplicable al mismo.

El motivo se funda, en síntesis, en que concurren todos los requisitos a que el art. 10 LCS condiciona el ejercicio de la facultad rescisoria, pues se presentó el cuestionario a la asegurada; esta conocía los riesgos; hizo constar la existencia de seis a ocho clientes, pero ocultó que solo se iba a declarar uno, Acecarma, con quien mantenía un fuerte riesgo, que no tenía por qué ser conocido por la aseguradora aunque también fuera cliente de esta; se exige de la aseguradora una desconfianza respecto de la declaración por el asegurado incompatible con el seguro; se hizo una descripción del riesgo irreal, con pocos clientes, una gran dispersión y un riesgo punta anual no excesivo, pero luego se declararon las ventas correspondientes sólo a un cliente, ya contratado con anterioridad, del que se declaró después la insolvencia por una cuantía muy superior; se ocultó que Acecarma había dejado de pagar algunas facturas; y todas estas omisiones e inexactitudes tenían influencia esencial en la valoración del riesgo, dado el carácter global de este tipo de seguros; y según la jurisprudencia la violación por el tomador del seguro del deber de informar resulta del hecho objetivo de frustrar la finalidad del contrato.

El motivo debe ser desestimado.

Deber de declaración de riesgos.

1. Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro «tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo». Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ).

   Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

   1. La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro».

   2. La reducción de la prestación del asegurador «proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo». Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

   3. La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, «[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro» (SSTS de 31 de mayo de 2004; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ).

   La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado (SSTS de 7 de junio de 2004; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999.

   La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

   Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora (SSTS 12 de agosto de 1993; 24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )

2. Según el resumen de antecedentes que ha quedado expuesto, el siniestro sobrevino antes de la declaración de rescisión, pues el tomador del seguro comunicó a Crédito y Caución la insolvencia del deudor el 28 de agosto de 1998, mientras que la declaración de rescisión sólo se notificó al asegurado por conducto notarial el 12 de enero de 1999. En consonancia con ello, el asegurador pretende que se le libere de la obligación de pago de la prestación por concurrir dolo o culpa grave del tomador del seguro y no hace valer pretensión alguna de reducción de la prestación. En este recurso de casación fundamenta su pretensión en concurrir los requisitos establecidos en el artículo 10 LCS para la rescisión del contrato de seguro.

   Como se ha visto, si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión no basta para que quede liberado el asegurador con la existencia de reticencias o inexactitudes que puedan influir en la valoración del riesgo, sino que es menester que concurra dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro con los requisitos y en las condiciones de valoración por el tribunal de instancia que se han expuesto.

   La parte recurrente pone de manifiesto una serie de omisiones e inexactitudes que, en su opinión, tenían influencia esencial en la valoración del riesgo, dado el carácter global de este tipo de seguros; advierte que la sentencia recurrida admite la relevancia de dichas inexactitudes; e invoca la jurisprudencia según la cual la violación por el tomador del seguro del deber de informar resulta del hecho objetivo de que se frustre la finalidad del contrato.

   Estas argumentaciones, sin embargo, son insuficientes frente a la afirmación realizada por la sentencia recurrida, que no ha sido desvirtuada en casación, en el sentido de que no concurrió dolo o culpa grave por parte del asegurado, cualquiera que fuera la importancia de las inexactitudes cometidas en la declaración de riesgos. En efecto, la sentencia declara expresamente, en el orden de la valoración de los hechos que corresponde en exclusiva al tribunal de apelación, que, en relación con el retraso en el pago de ciertas facturas «no existió una ocultación grave del pago a la aseguradora», por haber sido el retraso de pocos días; que, en cuanto a la declaración de clientes, «se habla de 6-8 clientes, siendo el principal Acecarma, S. L., por lo que la aseguradora, profesional en su materia, no puso ningún obstáculo a la aceptación de la póliza limitándose a la clasificación de Acecarma, S. L., a quien por otra parte conocía sobradamente por haberla asegurado a su vez en 1997», y que no pidió datos sobre otros potenciales clientes; y que, en cuanto a la realización de operaciones al contado, «el hecho de que Canal haya efectuado ventas al contado, no declaradas, es una irregularidad grave, pero nunca supone la existencia del dolo», teniendo en cuenta que las cláusulas de la póliza «se refieren expresamente a "la ocultación por el asegurado de circunstancias agravantes de los créditos asegurados" y a la no declaración "a la compañía de operaciones asegurables"», mientras que las operaciones no declaradas carecían de este carácter.

3. Esta Sala declara, en general, la relevancia de la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato cuando sea reveladora de que determinadas omisiones del asegurado son en realidad irrelevantes. El deber de buena fe que informa el art. 10 LCS -cuando impone al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes- tiene como contrapartida que el asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes (STS 21 de febrero de 2003, rec. 1868/97 ). Especialmente, la jurisprudencia tiene en cuenta en los seguros de crédito, con el fin de valorar la trascendencia de las inexactitudes que puedan haberse cometido en la declaración, las posibilidades de la aseguradora de completar su información acerca de los clientes declarados y, en general, la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato en relación con el estudio y clasificación de determinados clientes (STS 29 de marzo de 2006, rec. 3066/1999 ), con mayor razón cuando la declaración del tomador del seguro se proyecta sobre actos económicos futuros imposibles de precisar de antemano con toda exactitud.

   No se compadecen con esta doctrina las afirmaciones de la parte actora en relación con la imposibilidad de valorar la diligencia de la aseguradora para efectuar las comprobaciones que estén a su alcance.

4. No se advierte, en suma, que se haya cometido la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.3 LEC 1881 por infracción del art. 359 LEC 1881 y la jurisprudencia aplicable al mismo.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en incongruencia, al afirmar que las ventas que no declaró Canal a la aseguradora eran ventas al contado; pues no se practicó prueba alguna al respecto y, en cambio, Canal declaró en la solicitud de seguro que el 100 % de sus ventas eran a crédito.

Incongruencia y valoración de la prueba.

Como declara reiteradamente esta Sala, no puede confundirse la congruencia, principio que impone al tribunal el deber de resolver de acuerdo con las pretensiones de las partes, con el acierto o corrección en la valoración de la prueba (v. gr., STS de 28 de febrero de 2007, rec. 1488/2000 ).

La recurrente en este motivo imputa a la Sala una defectuosa valoración de la prueba por afirmar que las operaciones omitidas fueron al contado, no asegurables, sin tener en cuenta que en el cuestionario se decía que el ciento por ciento de las operaciones eran a crédito, y que no existe prueba que justifique lo contrario. No se aprecia, sin embargo, cuestión alguna que pueda ser tratada en relación con el deber de congruencia, pues la Sala da respuesta a las pretensiones de las partes sobre la existencia o no de una ocultación de operaciones económicas susceptible de dar lugar a la rescisión del contrato por incumplir el asegurado una de las obligaciones establecidas en sus cláusulas. Desde el punto de vista del deber de congruencia resulta indiferente que esta respuesta se funde en una valoración de la prueba que la parte recurrente estima inadecuada.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.3 LEC 1881 por infracción del art. 359 LEC 1881 en relación con el art. 24 CE y 862.2 LEC 1881.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Sala denegó una prueba propuesta en tiempo y forma, admitida por el Juzgado, no practicada por causa no imputable a la recurrente, y reiterada en apelación, consistente en que se requiriese a Canal en la persona de su presidente, a fin de que aportase a los autos determinada documentación contable, tributaria y comercial, mediante la cual se hubiera apreciado claramente que Canal ocultó ventas a crédito incumpliendo las obligaciones de la póliza.

El motivo debe ser desestimado.

Denegación de prueba en segunda instancia.

1. Tratándose de libros de los comerciantes, la prueba habrá de tener lugar mediante la exhibición y reconocimiento de los particulares de que se trate en el establecimiento del empresario, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 605 LEC 1881 y 32.3 y 33 CCom (redactados por Ley 19/1989, de 25 de julio ). En el caso examinado la prueba no se propuso con este carácter, puesto que no se solicitó la exhibición de los libros en la forma prevista en la Ley. La parte la propuso como documental privada, limitándose a solicitar que se requiriese a la contraparte para la presentación de determinados documentos mercantiles en su poder (como así se hizo sin obtener respuesta). La consecuencia ineludible era la de dejar a la disposición de la parte requerida la presentación o no de los documentos solicitados, y a la valoración del tribunal las consecuencias de la falta de presentación en el caso de que la contraparte no atendiese al requerimiento. En efecto, bajo el régimen de la LEC 1881, aplicable a este proceso por razones temporales (también después de la reforma del art. 603 LEC 1881 ), la parte, salvo en los casos establecidos por la ley (como ocurre en la prueba de exhibición de libros de los comerciantes, en las diligencias preliminares), no tiene el deber -como subraya la doctrina procesal-, de presentar los documentos privados que tenga a su disposición y le sean solicitados por la contraparte como medio de prueba, sino sólo la carga que deriva del principio de facilidad probatoria y buena fe procesal.

   Distinta es la regulación de la LEC 2000, la cual, inspirándose en el reconocimiento del derecho a la exhibición de documentos por la contraparte reconocido en otras regulaciones procesales, establece que en los casos de negativa injustificada a la presentación de documentos que se haya solicitado de la contraparte mediante la aportación de copia simple o indicación lo más exacta posible de su contenido -art. 328 LEC 2000 - el tribunal podrá hacer uso de la potestad de requerir los documentos solicitados, con la consiguiente imposición a la parte de un deber de obediencia al tribunal, o atribuir valor probatorio a la copia simple presentada o a la versión de la otra parte sobre el contenido del documento (art. 329 LEC 2000 ).

2. En el caso examinado, la denegación de la práctica de la prueba se fundó en el hecho de que la presentación de documentos privados por la contraparte, salvo cuando la ley dispone otra cosa, pertenece a su poder de disposición y, en consecuencia, no pudiéndosela constreñir a una conducta a la que no está obligada, la falta de aportación de los documentos no puede considerarse como inadmisión de la prueba, sino que, practicado el oportuno requerimiento, la parte que se abstiene de presentar la documentación deberá asumir las consecuencias de la ausencia de los documentos requeridos y el tribunal podrá valorar su conducta en función, entre otros, de los principios de facilidad de prueba y buena fe procesal.

   La práctica de la prueba en segunda instancia sólo es admisible respecto de la que no haya podido practicarse «por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba» (art. 862.2.º LEC 1881 ). En el caso examinado, el requerimiento se llevó a cabo tal como había sido solicitado por la parte demandada, puesto que se solicitó que se requiriera a la actora a la presentación de determinados documentos relacionados con su contabilidad y actividades económicas, pero no se solicitó la exhibición de sus libros de comercio con los requisitos y limitaciones establecidas en la ley. En consecuencia, la falta de práctica de la prueba fue imputable a ella, pues, si deseaba constreñir a la otra parte a la exhibición de su contabilidad (que es secreta, según el art. 32 CCom ), debió solicitar la exhibición de libros y documentos prevista en el art. 32.3 CCom, con la finalidad de que se ordenase el reconocimiento en el establecimiento del empresario, como ordena el art. 33 CCom, con el control por parte del juez de la determinación de los puntos que tengan relación con la cuestión litigiosa (art. 32.3 II CCom ) y con la adopción de las medidas oportunas para la conservación y custodia de los libros y documentos.

3. Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado por el art. 24 CE, también citado como infringido, tampoco es atendible la pretensión impugnatoria formulada en este motivo de casación, puesto que, habida cuenta de los efectos de la regulación procesal aplicable a la sazón, que ha quedado expuesta, no se cumple el requisito de que la no- ejecución de la prueba admitida y declarada pertinente sea imputable al órgano jurisdiccional o dependa de otro poder público, como exige el TC (v. gr., STC 244/2005, FJ 5 ).

4. No se advierte que la Sala de apelación haya infringido esta doctrina, cualquiera que sea el acierto de los términos empleados, al afirmar que «conforme al reiterado criterio de la jurisprudencia, no ha lugar a la práctica de la prueba interesada por deber tenerse por celebrada, sin perjuicio de la atención que la requerida haya prestado a la misma, compitiendo a la Sala la valoración de la conducta procesal de dicha parte». De esta argumentación se desprende que, según el criterio de la Sala de apelación, el demandado no podía ser constreñido a la presentación de documentos privados, sino sólo requerido para ello, y que la falta de presentación de los documentos solicitados situaba la cuestión en el ámbito de la valoración de la conducta omisiva del actor.

5. La parte recurrente no plantea en este motivo cuestión alguna en relación con la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que pudiera resultar en el caso de que la Sala de apelación no hubiera tenido en cuenta en la valoración probatoria el hecho de haber omitido la parte recurrida la presentación de los documentos requeridos. Tampoco somete a esta Sala la suficiencia de la motivación de la sentencia en este punto. Estas cuestiones, por lo tanto, sobre las que la parte recurrida no ha podido alegar, no pueden ser examinadas en este motivo de casación, dado el principio de especialidad que informa este recurso para la salvaguarda de los principios de garantía y contradicción.

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC 1881 por infracción del art. 1253 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia parte como hecho no controvertido de las declaraciones trimestrales del IVA y de las declaraciones hechas a la aseguradora pero, a pesar de que no existe coincidencia entre ellas, concluye de manera ilógica que no se ocultaron operaciones a la aseguradora.

El motivo debe ser desestimado.

La prueba de presunciones.

El motivo cuarto debe ser desestimado, pues la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, so capa de la infracción de la norma sobre la prueba de presunciones de CC, aplicable a este proceso por razones temporales, no puede combatirse la valoración de la prueba efectuada directamente por el tribunal de instancia sobre los medios probatorios obrantes en los autos aplicando criterios de apreciación, reglas lógicas y máximas de experiencia (SSTS 5 de julio de 2004; 19 de diciembre de 2005; 14 de marzo de 2006; 16 de marzo de 2006; 11 de octubre de 2006; 18 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ; entre otras).

En el caso examinado la sentencia no realiza o niega una inferencia partiendo de hechos no controvertidos, sino que realiza una valoración de las declaraciones del IVA aportada a los autos para llegar a la conclusión probatoria de que no son suficientes para demostrar que se ocultaron a la aseguradora operaciones comerciales relevantes en fechas significativas a efectos del contrato de seguro.

Enunciación del motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC 1881 por inaplicación de los arts. 1281.1 y 1256 CC en relación con los arts. 11 y 29 de las condiciones generales de la póliza y jurisprudencia aplicable al mismo.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia desconoce los términos claros del contrato sobre comunicación del importe de las operaciones realizadas por el asegurado, que son de especial relevancia, dado el carácter global de este tipo de seguros y la necesidad de evitar que el asegurado seleccione los riesgos, pues está totalmente acreditada la ocultación de ventas a la aseguradora por Canal y, tratándose de un seguro de grandes riesgos, no opera el carácter imperativo del régimen regulador del seguro de crédito (artículos 2, 44 y 107 LCS), sino que está sujeto al régimen contractual pactado.

El motivo debe ser desestimado.

La interpretación del contrato.

1. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o de arbitrariedad en la valoración de la prueba -por cuanto con ello se desnaturaliza la aplicación de la ley y, por ende, se la vulnera, o, según la doctrina constitucional, se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS 20 de junio de 2006; 17 de julio de 2006 )-, bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS 16 de marzo de 2001; 10 de julio de 2000; 21 de abril de 2005; 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación, que sólo es apta para enjuiciar infracciones del Ordenamiento jurídico (SSTS 8 de abril de 2005; 29 de abril de 2005; 9 de mayo de 2005; 16 de junio de 2006; 23 de junio de 2006; 28 de julio de 2006; 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

   Este conjunto de reglas no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS 31 de enero de 2001; 3 de mayo de 2001; 9 de mayo de 2002; 13 de septiembre de 2002; 21 de noviembre de 2002; 30 de noviembre de 2004; 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005; 9 de febrero de 2006, entre otras muchas)

   En consonancia con ello, la infracción de los preceptos sobre interpretación de los contratos no puede ser utilizada para impugnar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

2. La sentencia recurrida no desconoce la interpretación de la cláusula contractual controvertida, en el sentido que propugna la parte recurrente, sino que, valorando la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte demandante no incumplió de manera relevante la expresada cláusula por no haberse probado que la ocultación a ella imputada de datos y operaciones que según la misma debían ser comunicadas a la aseguradora tuviera suficiente trascendencia para justificar la resolución contractual, dado que, esencialmente, se trataba de operaciones no asegurables.

   No se advierte, en suma, que se haya cometido la infracción denunciada de la regla que obliga a respetar, dentro de ciertos límites, la letra del contrato, sino que mediante este motivo de casación pretende combatirse la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia.

Enunciación del motivo sexto.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC 1881 por infracción del art. 20 LCS y jurisprudencia aplicable al mismo.

El motivo se funda, en síntesis, en que no se discutió sobre la cuantía de la indemnización, sino sobre la rescisión del contrato de seguro por las inexactitudes y ocultaciones de Canal a la hora de contestar el cuestionario presentado por la aseguradora, y esta tuvo motivos razonables para estimar que la conducta de la asegurada, incumplidora reiterada y constante de los deberes de información que le imponía la póliza, ocultaba sus operaciones, hasta el punto de que la Audiencia reconoce serias infracciones achacables a la asegurada y además la cantidad de 20 000 000 pts. reclamada fue reducida por la sentencia a 16 000 000 pts., a la que la recurrida no puso objeción alguna.

El motivo debe ser desestimado.

Intereses de demora del artículo 20 LCS.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala, rebasado el viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no hay demora cuando se trata de cantidades ilíquidas], debe excluirse la mora cuando surge una discusión fundada en una incertidumbre objetiva acerca de si el asegurado debe o no responder del evento dañoso, y, por ende, de si puede o no operar la póliza de seguro. Ocurre así cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial (entre otras, SSTS 12 de marzo de 2001; 9 de marzo de 2006; 11 de diciembre de 2006; 7 de febrero de 2007; 11 de junio de 2007; 13 de junio de 2007 ).

   Por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación.

2. De acuerdo con esta doctrina, el motivo sexto de casación debe ser desestimado, pues no basta que exista contienda judicial sobre la cobertura del seguro o la interpretación de la póliza para que pueda considerarse justificada la negativa al pago por parte de la aseguradora, sino que es menester que la oposición tenga suficiente fundamento. En el caso examinado se advierte que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial rechazaron totalmente las pretensiones de la aseguradora por considerarlas faltas de fundamento. No obsta a esta apreciación que la sentencia recurrida, verificando una ponderación de todas las circunstancias concurrentes, estime que la asegurada incurrió en irregularidades, pues deja bien claro que las mismas carecen de toda trascendencia a los efectos de justificar el rechazo del siniestro que llevó a cabo la aseguradora. Por otra parte, la aseguradora no justificó haber ofrecido o consignado en pago la cantidad que ambas sentencias consideraron procedente, sino que rechazó el siniestro y ofreció una cantidad muy inferior a la que resulta de la póliza, por lo que el hecho de que la sentencia condenatoria fijara el importe de la deuda en una cantidad inferior a la inicialmente solicitada por la parte no exime a la aseguradora de responsabilidad por mora.

   En consecuencia, no puede estimarse cometida la infracción denunciada en este motivo.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español