Sentencia nº 53/2006 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Enero de 2006

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2006
Número de Resolución:53/2006
Número de Recurso:1911/2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. DILACIONES INDEBIDAS. RECURSO DE CASACIÓN. En el primer oficio la Policía se limita a expresar una sospecha acerca de la preparación de un envío de cocaína desde Colombia y de la participación del sospechoso en la operación, no aportando al Juez datos objetivos (requisito ineludible), por lo que debe considerarse nula la 1º intervención telefónica. En el segundo oficio se informa que el sospechoso efectivamente se ha desplazado a Colombia, lo que sería un dato relevante, sin duda, si se enmarcara en un conjunto de datos objetivos que apuntaran hacia la misma conclusión provisional, tambien debe declararse nula la 2º intervención. En cuanto a las pròrogas, no es preciso que el Juez proceda a la audición de las cintas que contienen las conversaciones ya intervenidas. Lo importante es que esté suficientemente informado del estado de la investigación antes de resolver, lo que puede comprobarse mediante el examen de los datos que le fueron comunicados por una u otra vía. En este sentido no puede admitirse la posibilidad de una información verbal sin que obre en la causa alguna constancia de su contenido. En el caso, el Tribunal se refirió como elementos probatorios que corroboraban la versión del coimputado a las declaraciones de los agentes policiales y al contenido de las conversaciones telefónicas, los cuales por sí mismos constituían pruebas de cargo. Descartadas estas pruebas por su conexión con la diligencia nula, no se aprecia la existencia de otros elementos de corroboración, lo cual conduce a la absolución del acusado por este hecho. Por otra parte, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, ni tampoco con una alta duración temporal de la causa sin otras consideraciones.Se estima el recurso de Casación interpuesto por OCTAVIO, absolviendolo. Se desestiman los recursos interpuestos por los demás.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Jesus Miguel, Octavio, Cornelio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Tercera), con fecha quince de Septiembre de dos mil tres , en causa seguida contra los mismos y Humberto, Ángel, Carlos Francisco, Mariano y Enrique por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Jesus Miguel representado por la Procuradora Doña Africa Martín Rico, Octavio representado por la Procuradora Doña Carmen Echevarria Terroba, Cornelio representado por el Procurador Don Antonio García Martínez, Luis Francisco representado por el Procurador Don Agustín San Arroyo, Manuel representado por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Alvaro, Constantino representado por el Procurador Don Eduardo Moya Gómez, Luis Antonio y Matías representados por la Procuradora Doña Marta Oti Moreno y Emilio representado por el Procurador Don Norberto Pablo Jerez Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número cuatro, incoó Procedimiento Abreviado con el número 18/1.999 contra Jesus Miguel, Octavio, Humberto, Cornelio, Emilio, Luis Francisco, Manuel, Ángel, Constantino, Luis Antonio, Matías, Carlos Francisco, Mariano y Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial Nacional (Sección Tercera, rollo 7/2.002) que, con fecha quince de Septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"EPÍGRAFE 1.- En fecha no determinadas del mes de enero de 1998, el acusado Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de la localidad sevillana de Lebrija, atendiendo a la solicitud que le fue hecha por personas de identidad no acreditada, se encargó de buscar una persona adecuada para realizar transportes por carretera de hachís, oferta plenamente aceptada por el mencionado Pan, el cual, y para la consecución de esa encomienda, en días sucesivos trabó los oportunos contactos con el acusado Humberto, mayor de edad, sin antecedentes penales y vecino de Burjasot (Valencia), al que propuso llevar a cabo tales transportes, aceptando éste gustoso dicho cometido. Mas como el referido Humberto carecía de los vehículos necesarios para desarrollar esos menesteres, y de los medios económicos para adquirirlos, Octavio indicó a Humberto que se dirigiese al procesado Cornelio, mayor de edad, sin antecedentes penales y vecino de la localidad valenciana de San Vicente del Raspeig, pues éste estaba dispuesto a correr con los gastos que se derivaran de la adquisición de los vehículos que fueran necesarios para materializar los repetidos transportes, como así fue.- En efecto, el día 21 de enero de 1998, Cornelio entregó a Humberto la suma de 12.300.000 Ptas, para que éste comprara los camiones Volvo y Pegaso, matrículas D-....-DQ y Q-....-QY, respectivamente, conociendo aquél que los referidos vehículos se destinarían al transporte de hachís, apareciendo ambos registrados a nombre de Humberto.- Así las cosas, Octavio acordó con Humberto que éste último ejecutase un transporte de hachís, de procedencia no determinada, desde España con destino a Italia, sustancia estupefaciente que viajaría oculta entre múltiples balas de algodón. En cumplimiento de semejante acuerdo, el día 18 de febrero de 1998, Humberto, tras cargar en el camión, cuya cabeza tractora portaba la matrícula Q-....-QY, el algodón y el hachís, se dirigió rumbo a Italia, siendo detenido por miembros de la policía a la entrada de la autopista A-7, en el término municipal de San Vicente del Raspeig, ocupándosele, entre las balas de algodón, 55 fardos de hachís, con un peso aproximado de 1.600 Kgs, cuyo valor en el mercado alcanza la suma de 1.995.432 Euros (332.000.000 Ptas).- En la ejecución de estos hechos, Humberto estuvo siempre controlado por Octavio y Cornelio.- EPÍGRAFE 2.- Tras la ocurrencia de los eventos descritos, los individuos no identificados proyectaron introducir en España, vía marítima, desde Marruecos, elevadas cantidades de hachís, encargando a Octavio la preparación de las gestiones necesarias para el desarrollo de la nueva empresa.- Posteriormente, los referidos individuos contactaron con el acusado Emilio, mayor de edad, sin antecedentes penales y vecino de Lebrija (Sevilla), del que solicitaron que procediese a alquilar la embarcación llamada " DIRECCION000" con número de matrícula ..U...., para realizar con ella el decidido transporte de hachís, aceptando Emilio tal oferta sin objeción de tipo alguno.- En ejecución de tal encargo, Emilio contrató el uso y disfrute temporal del mencionado barco con su propietario Lázaro, concierto que se llevó a cabo sin que conste que el arrendador conociera el destino que se iba a dar al " DIRECCION000".- Emilio también accedió a desplazarse hasta Marruecos y cargar allí elevadas cantidades de hachís para trasladarlas hasta España. Todo ello a bordo del DIRECCION000"; y fue precisamente Emilio el que se encargó, por mandato de Octavio, de buscar a dos personas que, con él, compartieran la realización de tales eventos. Dichas personas fueron los acusados Manuel y Luis Francisco, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y vecinos también de la localidad sevillana de Lebrija, los cuales aceptaron la proposición de Emilio, que les fue perfectamente explicada por éste.- Y dispuestos a ello, a finales del mes de marzo de 1998, Emilio y Manuel, acompañados de Octavio, se desplazaron desde su ciudad natal hasta Barbate, utilizando el vehículo matrícula H-....-HT, perteneciente al referido Octavio, en tanto que Luis Francisco llegó también allí, procedente de Cádiz, alojándose en el Hotel Atlántico, donde los cuatro se reunieron.- En el puerto de Barbate, se encontraba anclado el " DIRECCION000", y a bordo del mismo partieron el 30 de marzo de 1998, con destino a un punto no determinado de la costa marroquí, Emilio, Manuel y Luis Francisco, lugar donde cargaron un total de 64 fardos de hachís, incorporándose, en ese momento, el acusado Constantino, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural y vecino de Tánger, para desempeñar funciones de carga y posterior descarga de la sustancia estupefaciente.- La nave, con el hachís a bordo y los cuatro acusados, partió de Marruecos con destino a España, pero el 3 de abril de 1998, fue abordada por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, ocupándose en su interior 64 fardos de hachís, con un peso total de 1.883.560,000 gramos y una riqueza de entre el 8,4 y 8,5 % de tetrahidrocannabionol, valorado en la suma de 2.264.166 Euros (376.712.000 Ptas).- EPIGRAFE 3.- El acusado Jesus Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales y vecino de Lebrija (Sevilla), de acuerdo con una persona fallecida, decidió enviar una embarcación a Marruecos para transportar, desde el país vecino hasta España, elevadas cantidades de hachís.- Para ello, el propio Jesus Miguel se hizo con la embarcación llamada " DIRECCION001", que aparecía registrada a nombre de Juan Pedro, ocupándose además de realizar en dicho barco todas las reparaciones necesarias para que pudiera navegar; y lo hizo en una extensa nave existente en el polígono industrial de la localidad malagueña de Estepona, siendo auxiliado en tal cometido por el mecánico Jose Francisco.- El acusado Luis Antonio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado el 24 de febrero de 1987 por un delito de robo, a requerimiento de su cuñado Jesus Miguel, asumió la doble función de trasladar el " DIRECCION001" desde la costa malagueña de Cabo Pino hasta un punto no concretado de las costas marroquíes, y la de cargarlo allí con sustancia estupefaciente y retornar con el mismo a nuestro país, y buscar a otra persona con la que compartir semejante aventura. Y la halló en el acusado Jose Daniel, mayor de edad, sin antecedentes penales, y como el anterior, vecino de Sanlúcar de Barrameda, el cual, enterado de todos los pormenores de la ofertada operación y, en definitiva, de que se trataba de introducir en España una elevada cantidad de hachís, quiso participar en ella, y participó protagonizando, junto a Luis Antonio, los siguientes hechos: La embarcación " DIRECCION001" fue trasladada por Jesus Miguel desde el polígono industrial de Estepona hasta el puerto de Sotogrande, a fin de cerciorarse del éxito de la reparación que se hizo, y desde allí fue conducido hasta el puerto de Cabo Pino (Málaga) desde donde salió el 19 de marzo de 1998, rumbo a las costas marroquíes, llevando como tripulación a Luis Antonio y a Matías, llegando a un punto no determinado de las costas de Marruecos, donde se introdujeron en la nave un total de 58 fardos de hachís, retornando a nuestro país ambos acusados a bordo del " DIRECCION001".- El día 20 de mayo de 1998, el Servicio de Vigilancia Aduanera interceptó la embarcación " DIRECCION001", con 58 fardos de hachís. A bordo de ella, iban Matías, Luis Antonio, junto a dos individuos que no son objeto de enjuiciamiento.- El hachís aprehendido tiene un peso de 1.297.030 gr. Y una riqueza en tetrahidrocannabionol entre el 5 al 11,9 %.- El valor de la droga incautada es de 324.257.500 de pesetas.- EPÍGRAFE 4.- En un registro realizado en el domicilio de Jesus Miguel, sito en Sanlúcar de Barrameda, se hallaron 715.000 de pesetas. Un automóvil Mitsubishi JU-....-JK, a nombre de Alberto, hermano de Jesus Miguel, vehículo utilizado exclusivamente por Jesus Miguel y un Toyota Celica NE-....-E a nombre de Pilar, con quien convivía Jesus Miguel. Ambos vehículos son propiedad de Jesus Miguel, y los había registrado a nombre de esas personas para ocultar su verdadera titularidad. Los bienes ocupados a Jesus Miguel provienen de la venta de sustancias estupefacientes.- En una nave que utilizaba provisionalmente en la calle Huerta del Molinillo y que quería adquirir, Jesus Miguel ocultaba un BMW NO-....-NP, registrado a nombre de Claudia madre de Jesus Miguel, que era utilizado exclusivamente por Jesus Miguel.- EPÍGRAFE 5.- No se ha acreditado participación alguna en los hechos hasta ahora descritos, del acusado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales.- El referido Mariano, tras ser detenido de forma voluntaria hizo entrega a la policía de una pistola marca "Mab Brevete" modelo "e" con el número de serie NUM000; no estaba en perfecto estado de uso y funcionamiento. Dicho arma se encontraba en poder de Mariano, a pesar de que carecía de licencia para ello, y de guía de pertenencia, al habérsela entregado la esposa del acusado Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Ángel había adquirido la pistola de personas no identificadas, y con ella proyectaba quitarse la vida a consecuencia de la fuerte depresión que sufría, al conocer la grave enfermedad que padecía, razón por la que su esposa puso fuera de su alcance tal arma.- Ángel carecía de licencia y de guía de pertenencia." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se expresarán, a las penas que se especificarán: -A Octavio, como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública, con sustancia que no le causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, 369 nº 3, en relación con el artículo 73, todos ellos del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de contrabando, del artículo 2 d), apt. 3 a) y artículo 3º y 5º de la Ley 12/95 de 12 de diciembre , a la pena de TRES AÑOS, NUEVE MESES y UN DÍA de prisión y multa de 4.086.882,31 Euros.- A Emilio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Jesus Miguel, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancia que no le produce grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, 369 nº 3 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de contrabando del artículo 2 d), apt. 3 a), y artículo 3º y 5º de la Ley 12/95 de 12 de diciembre , a la pena de TRES AÑOS Y UN MES de prisión y multa de 2.043.411 Euros.- A Humberto y Cornelio, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancia que no le produce grave daño, en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368, 369 nº 3 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión, y multa de 2.043.441 Euros.- A Mariano y Ángel, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, castigado en el artículo 563, 564, apt. 1-1º, con la concurrencia, en el primero, de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, y en el segundo, de la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio, a la pena de 6 MESES de prisión.- Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Carlos Francisco y Enrique, de los hechos por los que venían siendo acusados. Y a Mariano del delito contra la salud pública del que también le acusaba el Ministerio Fiscal.- Absolvemos, porque debemos, al que aparece en esta causa como Responsable Civil, Lázaro.- Se acuerda el comiso de los siguientes bienes, debiendo de aplicarse lo prevenido en la Ley 36/95, de 11 de diciembre : - Volvo D-....-DQ, Pegaso Q-....-QY propiedad de Humberto.- Teléfono móvil marca Nokia, con el nº de serie NUM001 que portaba Humberto.- Audi 100 H-....-HT, propiedad de Octavio y usado por éste.- BMW NO-....-NP usado por Jesus Miguel y titular Claudia (madre de éste).- Toyota Celica NE-....-E, usado por Jesus Miguel, siendo titular Alberto, hermano del anterior.- Mitsubishi JU-....-JK, a nombre de Pilar y seguro a nombre de Evaristo, utilizado por Jesus Miguel.- 715.000 pesetas, visor nocturno y prismáticos ocupados en el domicilio de Jesus Miguel.- Embarcación DIRECCION001 registrada a nombre de Juan Pedro." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Jesus Miguel, Octavio, Cornelio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Emilio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesus Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española , derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. - Por infracción de Ley, al aplicarse indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código Penal .

  3. - Por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española , que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española , que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo validamente obtenida.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal .

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Cornelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24 de la Constitución Española , por inexistencia de prueba que practicada con las debidas garantías procesales haya destruido la presunción de inocencia.

  2. - Por error en la apreciación de la prueba.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en el sentido del derecho a la tutela judicial efectiva dentro de un proceso sin dilaciones indebidas, y correlativamente por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

  2. - Se desiste de su formalización.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional recogido en el artículo 14 de la Constitución Española , por falta de motivación en la individualización de la pena, lo que conllevaría a la correlativa vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española .

Octavo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 24.6º del Código Penal .

Noveno

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Constantino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación en conjunto con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 27, 28 y ss del Código Penal al entender que no concurre en el acusado la cualidad de autor.

Décimo

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Luis Antonio y Matías se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de manera específica del artículo 24.2 de la Constitución Española , que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba según resulta de los particulares de documentos auténticos designados que demuestran la equivocación evidente del Tribunal y que no han sido desvirtuados por otras pruebas en orden a la no estimación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal derivada de las amenazas sufridas por los recurrentes.

Decimoprimero

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Emilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal .

Decimosegundo

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de motivos que conforman los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Decimotercero

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Enero de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes Octavio y Jesus Miguel, ambos en el primer motivo de sus respectivos recursos de casación, denuncian la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, solicitando que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, con la consecuencia de la nulidad de las pruebas que se deriven de ellas. Esta cuestión será examinada en primer lugar.

Octavio denuncia la falta de motivación de las resoluciones que acuerdan la primera intervención, así como las sucesivas prórrogas. Concretamente señala que el oficio inicial y los presentados para solicitar la prórroga de las distintas intervenciones no contienen indicios suficientes, lo que repercute en la falta de motivación de los autos del Juez. Asimismo denuncia que a pesar de que uno de los números intervenidos fue cambiado por la telefónica en dos ocasiones, la policía se limitó a comunicarlo al Juez manteniendo la intervención de los nuevos números. Que al folio 18 consta la solicitud de intervención de los teléfonos de dos personas más solamente basados en que realizan frecuentes viajes a Sevilla, afirmando la Policía que lo hacen para traficar sin tener ningún dato objetivo para ello. Que en ningún caso se han cotejado las trascripciones ni se han oído las cintas antes de acordar las prórrogas o de acordar nuevas intervenciones. Que al folio 33 se solicita la prórroga de la intervención de cuatro teléfonos sin aportar indicios que lo justifiquen, a pesar de lo cual se acuerda en un auto que no añade nada al oficio policial. Como demostración de la falta de control denuncia que al folio 268 aparece un Auto de fecha 27 de febrero de 1998 en el que se acuerda la prórroga de la intervención del teléfono NUM002 cuya intervención se había acordado el 27 de enero. Y a pesar de ello, aparece al folio 71 una conversación intervenida realizada el día 16 de febrero, es decir, sin cobertura legal. Señala finalmente que a la droga, en los hechos por los que ha sido condenado este recurrente, se llegó en función de las intervenciones telefónicas como se desprende de los distintos oficios policiales en los que se exponen los hechos, las investigaciones y sus resultados.

Jesus Miguel, denuncia asimismo la ausencia de indicios en los oficios policiales que dan lugar a la intervención inicial. En la sentencia se dice que con posterioridad se especificó mucho más, pero se olvida, según argumenta, que se trata de la solicitud de prórrogas. Asimismo se producen intervenciones sin cobertura legal, pues se cambian los teléfonos y a pesar de ello la Policía mantiene la intervención, limitándose a comunicarlo al Juez quien solo resuelve por providencia estar a lo acordado. Además denuncia la falta de control judicial pues son los policías quienes seleccionan las conversaciones de interés, entregando las cintas originales solo a los cinco meses de las intervenciones.

La doctrina de esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones los requisitos necesarios para acordar válidamente la intervención de las comunicaciones telefónicas. En este sentido la STS nº 75/2003, de 23 de enero y otras muchas. Entre esas exigencias se encuentra, en primer lugar, que la medida debe ser acordada por resolución judicial, pues así se establece en el artículo 18.3 de la Constitución . Tal exigencia entronca con la cuestión relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, lo que también exige la Constitución no solo en la previsión expresa del artículo 120.3, sino también como uno de los aspectos contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva. No se precisa en la Constitución ni en las normas de desarrollo cual debe ser el alcance o las características de la motivación. Pero puede decirse que, en todo caso, debe ser suficiente para comprender las razones que justifican la decisión así como para permitir el control posterior sobre la validez de lo acordado en vía de recurso, siempre atendida la naturaleza de la cuestión que se resuelve y las circunstancias del caso.

La jurisprudencia ha distinguido entre la motivación sobre el hecho y la que se refiere al derecho. En el primer aspecto, es necesario que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para poder considerar la necesidad y la proporcionalidad de la medida. La restricción de un derecho fundamental individual no puede ser valorada como respetuosa con la Constitución y por lo tanto válida si no está prevista por la ley con carácter general y además está basada en razones suficientes que la justifiquen en el caso concreto. Es cierto que la lucha contra la criminalidad, con mayor razón si está organizada, requiere del empleo de todos los medios a disposición del Estado de Derecho, pero la restricción de los derechos fundamentales tiene que estar justificada claramente en cada caso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, que debe ser tenida en cuenta de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución . Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Por lo tanto, en todo caso, cuando la solicitud se dirige al Juez, debe contener datos que le permitan apreciar el carácter fundado de la sospecha de la comisión de un delito y de la participación en él de unas determinadas personas; del carácter grave del delito de que se trate; y de la posibilidad de obtener información relevante a través de la intervención de las comunicaciones. Tales datos deben ser objetivos, en el sentido de que sean accesibles a terceros y sean susceptibles de verificación posterior, sin que sea bastante a estos efectos la mera expresión de una sospecha. Y también objetivamente valorados deben sugerir de forma seria la posibilidad de comisión de un delito grave y la relación del sospechoso con él. En algunas ocasiones, de los propios datos aportados con la solicitud se obtienen con facilidad esas conclusiones, mientras que en otras será preciso un razonamiento expreso por parte del Juez que explicite ese proceso deductivo.

La doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante, hemos precisado que esa remisión solamente es válida respecto de los hechos en sí mismos considerados. Cuando dadas sus características sea preciso un razonamiento añadido a los meros datos objetivos para valorar su trascendencia y deducir la justificación de la restricción del derecho fundamental, tal razonamiento debe provenir del Juez, que es a quien corresponde la adopción del acuerdo y por lo tanto su motivación, sin que en esos casos pueda ser válida la mera recepción del razonamiento policial y su incorporación más o menos explícita a la resolución.

En cuanto al control judicial en materia de intervenciones telefónicas, se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real y sea recibida en condiciones de resolver con conocimiento de causa. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre ).

Finalmente, en lo que se refiere al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad necesario como actuación previa a su decisión.

Esto no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre , en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

SEGUNDO

Las diligencias comienzan con un oficio de fecha 30 de octubre dirigido al Juez por la Policía en el que se solicita la intervención de un teléfono a nombre de una mujer, facilitándose su domicilio. Se justifica la petición en que "por fuentes informativas de absoluta credibilidad" se sabe que se está planificando un importante envío de cocaína desde Colombia que será trasportado en una embarcación por Raúl, que convive con la anterior en el mismo domicilio. Se añade que a ninguno de los dos se les conoce trabajo y que han adquirido recientemente un vehículo marca Hyundai del que se aporta la matrícula. Con estos datos, el Juez acuerda la intervención por plazo de un mes, razonando en el auto que la decisión se apoya "en los indicios detectados por la Unidad solicitante respecto de las actividades de la persona titular del teléfono que podría hallarse implicada en un delito contra la salud pública. Además, menciona que existen otros indicios en relación a sus modos de vida que "en principio exceden de sus posibilidades".

Pocos días mas tarde, con fecha 3 de noviembre, la Policía remite un nuevo oficio en el que comunica que se ha podido comprobar que dicho individuo se ha desplazado a Colombia el día 1 de noviembre, por lo que se confirma la certeza de las informaciones recibidas. Se solicita la intervención de un teléfono móvil que utiliza dicha persona, lo que es acordado por el Juez.

El día 28 de noviembre la Policía informa al Juez que a través de la intervención telefónica se ha podido saber que el mencionado se encuentra en Colombia en lista de espera para regresar y que desde aquel país ha contactado con otra persona que se identifica como Emilio. Se informa que éste reside en Lebrija, que tiene antecedentes por tráfico de drogas anteriores a 1994 y que ha sido sometido a vigilancias y seguimientos que han permitido comprobar que junto con su esposa hace frecuentes viajes a Sevilla suponiéndose que el motivo de tales viajes no sea otro que traficar con sustancias estupefacientes. Se solicita la intervención de los teléfonos utilizados por estos dos últimos y la prórroga de las intervenciones anteriores.

El 10 de diciembre se informa al Juez acerca de un error en la identificación del sospechoso inicial, que resulta ser Luis Manuel y no Raúl.

El problema se plantea en relación con los dos primeros autos que acuerdan la intervención de los teléfonos utilizados por Raúl y su pareja, pues de la observación de esos teléfonos se obtienen los datos que permiten iniciar la investigación sobre Emilio y de ahí se siguen el resto de las diligencias.

En el primer oficio la Policía se limita a expresar una sospecha acerca de la preparación de un envío de cocaína desde Colombia y de la participación del sospechoso en la operación. Pero no aporta al Juez ningún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de esa sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Se hace referencia a "fuentes informativas de absoluta credibilidad", lo cual no es sino una valoración policial acerca de las mismas que no puede ser comprobada por el Juez, pues desconoce la procedencia de la noticia y los apoyos objetivos de la misma. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique a sus confidentes, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. A estos efectos, no puede ser considerada suficiente la mención a la adquisición de un vehículo respecto del que no existen datos que sugieran que no es de gama media. Dejando a un lado que se produce una confusión respecto de su identidad, como se aclara en el oficio de 10 de diciembre, lo que puede indicar una escasa profundización en la investigación inicial, nada más se dice acerca de las actividades del sospechoso, de sus relaciones, de sus medios de vida o de otros aspectos que pudieran resultar de interés y que fueran susceptibles de verificación posterior. Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial.

Por lo tanto, la primera intervención telefónica debe ser declarada nula.

En el segundo oficio se informa que el sospechoso efectivamente se ha desplazado a Colombia. Puede ser un dato relevante, sin duda, si se enmarcara en un conjunto de datos objetivos que apuntaran hacia la misma conclusión provisional. Sin embargo, ya hemos dicho que en el oficio anterior la Policía se limitó a expresar una sospecha sin aportar datos que la apuntalaran debidamente. Y este nuevo dato por sí solo nada demuestra, pues ya en esa época la posibilidad de viajar estaba al alcance de un amplio sector de la población. No se aporta dato alguno resultado de una previa investigación que permita descartar, siquiera fuera de modo indiciario y provisional, otros posibles motivos para el desplazamiento, por ejemplo, familiares, de turismo, de negocios u otros.

Además, no se aclara el origen de ese dato, quedando en la duda si procede de la anterior intervención telefónica, que como hemos dicho debe considerarse nula.

Por lo tanto, esta segunda intervención telefónica, ni aún desvinculándola de la anterior, puede considerarse válida, debiendo declararse asimismo su nulidad.

Por otro lado, también se ponen de manifiesto en los motivos de los recursos algunas deficiencias en lo que se refiere al control judicial durante la ejecución de la medida, las cuales revisten suficiente seriedad e importancia, una vez examinada la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim . Efectivamente, tal como se denuncia, la Policía solicitó mediante oficio de 27 de enero de 1998 el cese de la intervención del teléfono NUM002, lo que fue acordado por el Juez. Mediante oficio de 27 de febrero se solicita erróneamente la prórroga de la intervención de ese mismo teléfono, lo que es acordado también por el Juez, a pesar de que, como se acaba de decir, un mes antes se había acordado el cese de la misma. Días después, puesto de manifiesto el error, pues la Policía pretendía referirse a otro teléfono utilizado por la misma persona, no se aclara mediante auto, como debió haberse hecho.

En relación con este aspecto, denuncia el primero de los recurrentes que aparece al folio 71 una conversación realizada desde el teléfono citado con fecha 16 de febrero, y por lo tanto, fuera de la autorización judicial, pues ya se había acordado el cese de esa intervención. Además, se puede apreciar que junto con el oficio de fecha 27 de enero se aportan una serie de trascripciones entre las que se encuentran conversaciones fechadas en el mes de febrero. Lo que podría ser un simple error de fecha adquiere otras connotaciones cuando se aprecia, por citar un caso, que la conversación que aparece al folio 92, u 89 según la numeración, como fechada el 26 de febrero de 1998, aportada entre las trascripciones unidas al oficio de 27 de enero, aparece nuevamente con la misma fecha y el mismo contenido en el folio 315, o 312, entre las aportadas con el oficio de 27 de febrero. Lo cual, ante la ausencia de alguna explicación sobre el particular, introduce serias dudas acerca de la realidad del necesario control judicial durante la medida.

No tienen la misma trascendencia otros aspectos de las denuncias de los recurrentes. En cuanto a los cambios de numeración del primer teléfono intervenido inicialmente, en realidad lo que el Juez habría autorizado era la escucha de las conversaciones realizadas en una línea de teléfono a nombre de una persona e instalada en un determinado domicilio. Es cierto que Telefónica procedió a modificar el número, pero permanecieron inmodificados los demás elementos identificativos de la línea cuya intervención había sido acordada, frente a los cuales ese dato, en este caso y en las circunstancias descritas, carece de relevancia suficiente.

En cuanto a las prórrogas, ya hemos señalado más arriba que no es preciso que el Juez proceda a la audición de las cintas que contienen las conversaciones ya intervenidas. Lo importante es que esté suficientemente informado del estado de la investigación antes de resolver, lo que puede comprobarse mediante el examen de los datos que le fueron comunicados por una u otra vía. En este sentido no puede admitirse la posibilidad de una información verbal sin que obre en la causa alguna constancia de su contenido. No hay que olvidar que el único control posible por parte del afectado se presenta una vez cesadas las intervenciones, por lo que es preciso que tenga a su alcance la crítica de las razones que las justificaron, lo cual implica su conocimiento.

Por todo ello, procede declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas así como la imposibilidad de valorar las pruebas derivadas directa o indirectamente de las mismas.

La estimación de los motivos contenidos en cada recurso dependerá de lo que se diga a continuación, pues la nulidad de las intervenciones telefónicas solo supondrá la estimación de los recursos si suponen una modificación del fallo de la sentencia impugnada.

Recurso de Octavio

TERCERO

En el segundo motivo de su recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues niega la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida. Hace referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, que para valorar la prueba exige que no concurra la llamada "conexión de antijuricidad", que reputa existente entre la intervención telefónica nula y la aprehensión de la droga. Se queja además de la falta de precisión en la descripción de los hechos de los que se le declara autor. Censura que el Tribunal haya atendido a la declaración sumarial del coimputado Humberto, pues fue rectificada en el juicio; el mismo Tribunal reconoce que cuando prestó esa declaración dijo estar amenazado; y el propio Tribunal señala en la sentencia que parte de esa declaración resulta "insólita". En cuanto a las declaraciones de los Policías, sus actuaciones estaban originadas en las intervenciones telefónicas. Y examina a continuación el contenido de las declaraciones de estos agentes, que entiende que no resultan incriminatorias para él.

Para considerar enervada la presunción de inocencia es preciso que exista prueba de cargo que, como primer requisito, ha de ser una prueba válida. El artículo 11.1 de la LOPJ establece una prohibición de valoración de aquellas pruebas que se hayan obtenido, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales. Prohibición que además tiene su origen en los mismos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Así, se dice en la STC núm. 22/2003, de 10 febrero , que "desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , hemos sostenido que, aun cuando la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y que, en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de «proceso justo», debe considerarse prohibida por la Constitución (STC 114/1984, de 29 de noviembre, F. 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 26; 28/2002, de 11 de febrero, F. 4 ). La prohibición de valoración apuntada atañe tanto a la prueba directamente obtenida como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental cuanto a la derivada de ella".

El Tribunal Constitucional ha establecido que las pruebas que en sí mismas son válidas, y que estén conectadas causalmente con las que han sido declaradas nulas por violación de derechos fundamentales, no pueden ser rechazadas de modo automático, sino que es preciso examinar si además existe entre unas y otras lo que ha llamado "conexión de antijuricidad". Concretamente ha señalado en distintas sentencias ( STC 7/2004, de 9 de febrero y las que en ella se citan) que la declaración autoinculpatoria del imputado, cuando ha sido prestada con todas las garantías puede considerarse desvinculada de la prueba nula y puede ser base para una sentencia condenatoria, si bien se señala expresamente que "la validez de la confesión dependerá «de las condiciones externas y objetivas de su obtención», debiendo tenerse en cuenta para determinar si se ha producido en condiciones de ser aceptada y de basar en ella la condena penal «los factores concurrentes en cada caso»".

En definitiva, lo que importa es si las pruebas distintas, aunque estén conectadas causalmente con la prueba declarada nula, pueden ser consideradas como pruebas independientes a efectos de su valoración. Cuando se trata de la declaración autoinculpatoria del acusado, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que las garantías formales a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable "se articulan como «medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima», es decir, son un instrumento de garantía de la libertad del detenido al prestar su declaración".

Es precisa, sin embargo, una especial cautela, pues aunque formalmente la declaración esté rodeada de las garantías constitucionales y procesales, debe valorarse si estuvo relevantemente condicionada por los resultados de la prueba nula, unidos a su situación personal en los momentos iniciales del proceso.

Similares consideraciones pueden realizarse respecto de la declaración del coimputado. Cuando es prestada con todas las garantías, con el debido asesoramiento y en momento alejado de la detención inicial, puede entenderse que no existe una dependencia de su declaración respecto de los resultados de las diligencias nulas.

En el caso, declaradas nulas las intervenciones telefónicas, quedan bajo la prohibición de valoración el contenido de las conversaciones escuchadas y grabadas y las declaraciones de los agentes policiales respecto a dichas conversaciones y a las diligencias practicadas utilizando la información obtenida de las mismas. Con lo expuesto en la sentencia no resulta posible identificar las posibles actuaciones policiales independientes de dicha información, por lo que es preciso prescindir de las mismas en su integridad, pues, en principio, tienen su origen en la diligencia nula.

Respecto del hecho primero, según se dice en la sentencia, las pruebas existentes contra el recurrente, que negó cualquier intervención en los hechos, son la declaración del coimputado Humberto, las declaraciones de los agentes policiales respecto a que el recurrente acompañaba al anterior en el camión en el que luego se encontró la droga, y el contenido de las conversaciones telefónicas.

Descartadas las dos últimas por las razones antes dichas, resta el examen de la declaración del coimputado. Éste afirmó ante el Juez, a petición propia, en declaración prestada en el mes de noviembre de 1998, que el recurrente fue quien le propuso la adquisición del camión, pagado por un tercero, y le presentó a Cornelio, al que liquidaría la deuda con trasportes de tabaco y hachis. Asimismo declara que en el viaje le acompañó el recurrente, averiándose el camión y enviándole Cornelio una grúa. Incluso relaciona al recurrente con las operaciones de carga de la droga, precisando que al final precedía al camión con un coche matrícula de San Sebastián, del que aporta algunos datos. En el juicio oral rectifica y niega cualquier participación del recurrente.

El Tribunal considera creíble la declaración sumarial del coimputado. En principio, nada se opone a valorar este tipo de declaraciones como prueba de cargo, pues quien declara lo hace sobre hechos de conocimiento propio, en los cuales, además, en muchas ocasiones puede haber intervenido. Habida cuenta de las características de esta prueba, que la hacen sospechosa a causa de los intereses del coimputado en el proceso, que pueden enturbiar su valor inculpatorio, es razonable la exigencia de algún elemento de corroboración que apoye la decisión del Tribunal de aceptar su versión como prueba de cargo. Esta exigencia, que podría incluirse en la racionalidad del proceso valorativo, ha sido elevada por el Tribunal Constitucional al rango de requisito de carácter previo a la valoración misma de la declaración, de forma que es necesario verificar la existencia de algún elemento de corroboración de la versión del coimputado antes de examinar su credibilidad.

No ha precisado dicho Tribunal qué ha de entenderse por corroboración. Es claro que no es preciso que se trate de otra prueba bastante sobre el mismo extremo, dado que esta exigencia solo es aplicable a los casos en los que la declaración del coimputado es la única prueba, siendo suficiente que se trate de una corroboración mínima.

Sí ha precisado, sin embargo, algunos aspectos. En primer lugar, que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; ó 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 65/2003, de 7 de abril, FJ 6 ). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso.

En el caso, el Tribunal se refirió como elementos probatorios que corroboraban la versión del coimputado a las declaraciones de los agentes policiales y al contenido de las conversaciones telefónicas, los cuales por sí mismos constituían pruebas de cargo. Descartadas estas pruebas por su conexión con la diligencia nula, no se aprecia la existencia de otros elementos de corroboración, lo cual conduce a la absolución del acusado por este hecho.

En relación al segundo hecho por el que ha sido condenado, el recurrente negó asimismo cualquier implicación en la operación de trasporte de hachís en el DIRECCION000". Ninguno de los coimputados lo implica en los hechos, y el Tribunal se basó exclusivamente en las declaraciones de los agentes policiales sobre el viaje a Barbate realizado por el recurrente junto con los otros acusados que constituían la tripulación de la referida embarcación en la que se trasportó la droga. Excluidas estas declaraciones por su conexión con la diligencia nula, no se aprecia la existencia de prueba de cargo suficiente, por lo que también por estos hechos debe acordarse su absolución en segunda sentencia.

Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia acordando la absolución del recurrente en relación con ambos hechos.

No es preciso el examen del motivo restante del recurso.

Recurso de Jesus Miguel

CUARTO

En los motivos segundo y tercero de su recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia. Ha sido condenado exclusivamente por su participación en el hecho tercero, según el cual decidió enviar una embarcación con hachís desde Marruecos hasta España, para lo que se hizo con la embarcación " DIRECCION001", ocupándose de realizar las reparaciones necesarias para que pudiera navegar. Trasladó la embarcación, una vez reparada desde Estepona hasta el puerto de Sotogrande para comprobar el resultado de la reparación.

Es necesario prescindir de las declaraciones de los agentes policiales, pues adquirieron los conocimientos necesarios para practicar los seguimientos, sobre cuyos resultados declararon, de las conversaciones telefónicas intervenidas, diligencia cuya nulidad ya ha sido declarada más arriba.

Sin embargo, el Tribunal tiene en cuenta otras pruebas que, a pesar de que el recurrente negó su participación, demuestran su vinculación con la embarcación utilizada en el trasporte, con las actividades dirigidas a su reparación y con la comprobación de su estado para la navegación, con traslado de uno a otro puerto, todo ello en momentos temporalmente muy cercanos a la ejecución de la actividad delictiva. Así, se encontraron en su poder las facturas de la reparación, que fueron reconocidas por él, lo cual carece de sentido si la misma reparación y los pagos se hubieran hecho en nombre y por cuenta de un tercero como ha pretendido. El testigo Jose Francisco, mecánico que se encargó de la reparación, declaró que fue el recurrente quien le compró dos motores para la embarcación; que los instaló y que la embarcación se probó en el puerto de Sotogrande. Que fue Jesus Miguel quien le pagó, y aunque afirma que le pedía dinero a un tercero, es una afirmación que el Tribunal ha considerado ilógica para una operación desarrollada con normalidad, pues si ambos estaban presentes, no tiene sentido que pidiera el dinero a otro para después extender las facturas a nombre del recurrente.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo independiente de las que han sido declaradas nulas, que demuestra la vinculación del recurrente con la embarcación y con su preparación para operación de trasporte del hachís.

Ambos motivos se desestiman.

Recurso de Cornelio

QUINTO

El recurrente ha sido condenado por su intervención en el primero de los hechos que se declaran probados en la sentencia. Según el hecho probado, en enero de 1998 entregó a Humberto la cantidad de 12.300.000 pesetas para que comprara los dos camiones que se iban a dedicar al trasporte de hachís y tabaco.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba practicada con las debidas garantías. Afirma que la sentencia se ha basado exclusivamente en una única declaración sumarial de un coimputado, Humberto, en la cual no intervino su abogado, que no fue ratificada en el juicio oral. Existen otras tres declaraciones en las que sostiene que el recurrente no intervino en los hechos.

Las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta no son dependientes de la diligencia de investigación de intervención telefónica que hemos declarado nula. Se trata de la declaración de un coimputado, Humberto, prestada en noviembre de 1998, varios meses después de los hechos ocurridos en febrero de 1998. El coimputado había negado su participación en los hechos hasta ese momento en el que solicitó voluntariamente prestar nueva declaración. No puede entenderse, pues, que esté condicionada por la ocupación de la droga, a la que se llegó desde los datos obtenidos con las intervenciones telefónicas.

La corroboración de la versión sostenida por este coimputado en esa declaración se encuentra en las declaraciones del propio recurrente, que reconoció haber prestado a Humberto la cantidad antes mencionada con la finalidad de que comprara dos camiones, y que los pusiera a su nombre. Lo cual hizo a pesar de que no lo conocía con anterioridad, de que para ello tuvo que pedir dos préstamos y sin exigirle garantía de ninguna clase. Asimismo, reconoció haber enviado una grúa cuando el camión en el que viajaba Humberto se averió.

De esta forma, queda corroborada la versión del coimputado, pudiendo valorar el Tribunal el significado de estos hechos.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el segundo motivo denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, por cuanto existen tres declaraciones del coimputado en las que manifiesta que el recurrente no participó en los hechos.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril , entre otras).

El recurrente no designa documentos, sino pruebas personales que no pierden ese carácter aunque aparezcan documentadas en la causa.

Por ello, el motivo se desestima.

Recurso de Luis Francisco

SÉPTIMO

El recurrente fue condenado por su participación en el hecho segundo. Estaba embarcado en el DIRECCION000 cuando fueron detenidos ocupándose en el barco 1.883,560 kilogramos de hachís. En sus declaraciones sumariales reconoció su participación. En el juicio oral la modificó, pero reconoció haber aceptado la carga ilegal de tabaco, y cuando supo ya en el mar que lo que cargaban era hachís, decidió callarse y seguir adelante.

No cuestiona la presunción de inocencia. En realidad, tal como hemos dicho antes, la declaración prestada en el acto del juicio es valorable como prueba de cargo por su desvinculación con la diligencia nula.

En el primer motivo denuncia la existencia de dilaciones indebidas y la correlativa inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal . Señala como tiempo de dilación indebida el comprendido entre la aceptación de la competencia por el Juzgado Central de Instrucción en julio de 1998 y la elevación de la causa a la Audiencia en el mes de mayo del año 2002.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, ni tampoco con una alta duración temporal de la causa sin otras consideraciones, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

El recurrente no señala periodos concretos en los que se haya producido una paralización del proceso. Tampoco ha precisado qué diligencias se han practicado que pudieran reputarse inútiles ya en aquel momento, que hayan podido provocar un retraso injustificado en la tramitación.

Por el contrario, no puede dejar de tenerse en cuenta la complejidad de la causa, que está compuesta de 20 tomos y un total de 8.176 folios, más tres tomos de documentos. Con catorce acusados y cinco responsables civiles, lo que supone una dificultad en la tramitación que necesariamente se traduce en el trascurso de un tiempo superior al de una causa de proporciones inferiores.

En cualquier caso, la pena privativa de libertad impuesta, tres años y un mes de prisión, está muy cercana al mínimo legal por lo que la apreciación de la atenuante que pretende no tendría efectos necesarios en la pena.

Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

Desistido del segundo motivo, en el tercero denuncia la falta de motivación de la pena. Señala que se han impuesto penas distintas y más graves a los implicados en este hecho y en el de la embarcación " DIRECCION001" que a los implicados en el primer hecho, sin motivación suficiente.

En la sentencia se declaran probados tres hechos distintos. El primero se trata de un trasporte de hachís en un camión. En los otros dos, de un trasporte en barco desde Marruecos a España. El Tribunal considera que estas dos operaciones son más graves que la primera, por lo que impone a sus autores una pena ligeramente superior. Mientras a los autores del primer delito les impone la pena de tres años y un día, a los de los demás delitos les impone la pena de tres años y un mes.

Es cierto que la argumentación del Tribunal es formalmente escueta, pero no puede decirse que no sea suficiente para hacer comprensible su decisión. De ella se desprende que las penas superiores en un mes se deben a que entiende que ir a buscar la droga en cantidades de tal importancia a otro país mediante la organización de trasportes marítimos presenta mayor gravedad que el trasporte de la droga dentro del territorio nacional. Por otra parte, la diferencia real entre unas penas y otras, ambas impuestas prácticamente en el mínimo legal, no precisa en realidad de una argumentación más compleja.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso de Constantino

NOVENO

El recurrente se encontraba también a bordo de la embarcación DIRECCION000 cuando fue detenido. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

La cuestión se reduce a establecer si sus declaraciones en el plenario son suficientes para sostener su condena. La respuesta ha de ser positiva. Mientras en la fase sumarial insistió en que no sabía nada de la carga, enterándose en el barco, y que venía a España a buscar trabajo, en el juicio oral reconoció que su única labor era cargar en el barco. Afirmación que resulta más coherente con los hechos que lo que sostenía hasta ese momento, pues no es lógico ni resulta avalado por la experiencia que quienes van a realizar un trasporte de más de mil kilogramos de hachís acepten además introducir ilegalmente a una persona en España, sin tener antes con ella alguna clase de relación que pudiera explicar tal forma de proceder.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO

En el segundo motivo denuncia la indebida inaplicación del artículo 29, pues sostiene que no es autor sino un mero comparsa.

Tiene declarado esta Sala, ( STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

En el caso, el recurrente, tal como ha reconocido, tenía como misión participar activamente en la labor de carga y descarga de la droga desde la primera embarcación a la segunda y de esta al lugar definitivo en la costa, por lo que su conducta encaja en las previsiones del tipo de autor del artículo 368 del Código Penal .

Por ello, el motivo se desestima.

Recurso de Luis Antonio y de Matías

UNDECIMO

Ambos reconocieron en el plenario que aceptaron el trabajo y que creían que iban a cargar tabaco. En el primer motivo denuncian la existencia de dilaciones indebidas. Señalan expresamente el plazo de cuatro meses entre el juicio oral y la notificación de la sentencia y el de diez meses entre el anuncio del recurso de casación y el emplazamiento.

El motivo es sustancialmente coincidente con el formalizado por el recurrente Luis Francisco, por lo que debemos dar por reproducidas las consideraciones anteriores. En cuanto a los plazos designados de forma expresa en este motivo, es de tener en cuenta la complejidad de la causa derivada del amplio número de acusados y responsables civiles que complica la tramitación. Asimismo ha de tenerse en cuenta que dada la pena impuesta, el motivo carece de practicidad. Por lo tanto, procede la desestimación de este motivo.

En el segundo motivo denuncian la existencia de error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . Entienden que el Tribunal debió apreciar el estado de necesidad dado que realizaron el hecho amenazados por los marroquíes que traían el hachís y se basan para acreditar el error en sus propias declaraciones.

Como se desprende de lo ya dicho con anterioridad, las pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa no adquieren por ello el carácter de pruebas documentales a los efectos de este motivo de casación, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Por otro lado, la aceptación de la ejecución de un trasporte ilegal y la ausencia de actos de comprobación de las características reales de la operación y de cualquier clase de manifestación en contra del trasporte de hachís en concreto, permite afirmar que los recurrentes consintieron finalmente en la ejecución del trasporte de droga a cambio de dinero.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso de Manuel

DUODECIMO

Este recurrente confesó en el Juzgado su participación. En el juicio oral rectificó para afirmar que se enteró de la operación ya en el mar y no pudo hacer nada.

En el primer motivo denuncia error de hecho con apoyo en el artículo 849.2º de La LECrim . Sostiene que conocieron que la mercancía a cargar era hachís cuando estaban en alta mar y ya no podían hacer nada. Que en ese momento no pudieron hacer otra cosa que seguir adelante. En esas condiciones no debió ser condenado.

El motivo no puede ser estimado. De un lado porque no designa documentos que demuestren un error del Tribunal, pues no lo son sus propias declaraciones. De otro lado, porque, como hemos dicho respecto a otros recurrentes, el recurrente aceptó en cualquier caso la ejecución de un trasporte ilegal, sin que aparezca en ningún momento alguna manifestación de su oposición a la operación o de su desacuerdo con la carga efectiva del hachís, sino más bien todo lo contrario.

En el segundo motivo, denuncia la existencia de dilaciones indebidas. El motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en anteriores fundamentos de derecho.

Recurso de Emilio

DECIMOTERCERO

Este recurrente reconoció los hechos en el Juzgado. En el juicio oral ratificó su declaración aclarando que estaba necesitado porque era adicto a la cocaína. En el primer motivo denuncia dilaciones indebidas.

El motivo, que coincide sustancialmente con los formalizados por la misma causa por otros recurrentes, debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia.

En el segundo motivo denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , pues afirma ser adicto al consumo de cocaína.

El motivo no puede ser acogido. La atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal exige dos condiciones para su apreciación. Por una parte, ha de tratarse de una adicción grave, lo cual no consta en este caso, pues en los hechos probados de la sentencia, a los que es preciso atenerse, nada se dice acerca de este extremo, y no se citan documentos a los que podría acogerse un eventual motivo por error en la apreciación de la prueba.

Por otra parte, el Código exige que la adicción tenga un significado causal en relación al delito cometido, y en el caso no se aprecia una relación de esa clase entre la adicción a la cocaína y la participación en un trasporte de gran cantidad de hachís.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por la representación de Octavio y que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones de Jesus Miguel, Cornelio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Emilio, todos ellos contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Tercera), con fecha quince de Septiembre de dos mil tres , en causa seguida contra los mismos y Humberto, Ángel, Carlos Francisco, Mariano y Enrique por un delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas procesales en cuanto al recurso de Octavio y con condena en costas en los recursos interpuestos por Jesus Miguel, Cornelio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Emilio.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro F. García Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil seis.

El Juzgado Central de Instrucción número cuatro incoó Procedimiento Abreviado número 18/1.999 por un delito contra la salud pública contra Jesus Miguel, nacido el 12 de marzo de 1967 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Andrés y de Vicenta, y vecino de Sanlúcar de Barrameda, con D.N.I. NUM003, contra Octavio, nacido el día 15 de Octubre de 1961 en Lebrija (Sevilla), hijo de Antonio y de Castillo, vecino de Lebrija (Sevilla), con D.N.I. número NUM004, contra Humberto, nacido el 26 de abril de 1952 en Paterna (Valencia), hijo de Antonio y de Rosario, vecino de Burjasot (Valencia), con D.N.I. NUM005, contra Cornelio, nacido el día 24 de Octubre de 1937, en Mahora (Albacete), hijo de Antonio y de Francisca, vecino de San Vicente de Raspeig (Alicante), con D.N.I. número NUM006, contra Emilio, nacido el 16 de septiembre de 1.960 en Lebrija (Sevilla), hijo de Francisco y de Antonio, vecino de Lebrija, con D.N.I. número NUM007, contra Luis Francisco, nacido el 27 de diciembre de 1.960 en Villalonga (Pontevedra), hijo de Vicente y de Dolores, vecino de Lebrija, con D.N.I. número NUM008, contra Manuel, nacido el 4 de marzo de 1.970 en Lebrija (Sevilla), hijo de Benito y de Juana, vecino de Lebrija, con D.N.I. número NUM009, contra Ángel, nacido el 3 de junio de 1.960 en Lebrija (Sevilla) hijo de Benito y María, vecino de Lebrija, con D.N.I. número NUM010, contra Constantino, nacido el 1 de noviembre de 1970 en Tánger, hijo de Mohamed y de Amina, vecino de Tánger, desprovisto de documentación, contra Luis Antonio, nacido el 28 de septiembre de 1968 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Francisco y de Carmen, vecino de Sanlúcar de Barrameda, con D.N.I. número NUM011, Matías, nacido el 19 de junio de 1.955 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de José y Mercedes, vecino de Sanlúcar de Barrameda, con D.N.I. número NUM012, contra Carlos Francisco, nacido en Bellyonhech (Marruecos), el día 2 de diciembre de 1969, hijo de Abdelmalik y de Habida, con tarjeta de identificación marroquí número NUM013, contra Mariano, nacido el 21 de junio de 1957 en El Viso del Alcor, hijo de Francisco y Magdalena, vecino de El Viso del Alcor, con D.N.I. número NUM014 y contra Enrique, nacido el 3 de septiembre de 1960 en Ceuta, hijo de Ricardo y Ana, vecino de Ceuta, con pasaporte número NUM015, siendo responsables civiles Claudia, Alberto, Pilar, Lázaro y Juan Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Nacional que con fecha quince de Septiembre de dos mil tres dictó Sentencia condenando a Octavio, como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública, con sustancia que no le causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, 369 nº 3, en relación con el artículo 73, todos ellos del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de contrabando, del artículo 2 d), apt. 3 a) y artículo 3º y 5º de la Ley 12/95 de 12 de diciembre , a la pena de tres años, nueve meses y un día de prisión y multa de 4.086.882,31 Euros, a Emilio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Jesus Miguel, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancia que no le produce grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, 369 nº 3 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de contrabando del artículo 2 d), apt. 3 a), y artículo 3º y 5º de la Ley 12/95 de 12 de diciembre , a la pena de tres años y un mes de prisión y multa de 2.043.411 Euros, a Humberto y Cornelio, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancia que no le produce grave daño, en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368, 369 nº 3 del Código Penal , a la pena de tres años y un día de prisión, y multa de 2.043.441 Euros, a Mariano y Ángel, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, castigado en el artículo 563, 564, apt. 1-1º, con la concurrencia, en el primero, de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, y en el segundo, de la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio, a la pena de seis meses de prisión, absolviendo a los acusados Carlos Francisco y Enrique, de los hechos por los que eran acusados así como a Mariano del delito contra la salud pública del que también le acusaba el Ministerio Fiscal y absolviendo también, al que aparecía como Responsable Civil, Lázaro. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de Jesus Miguel, Octavio, Cornelio, Luis Francisco, Manuel, Constantino, Luis Antonio, Matías y Emilio y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución del acusado Octavio del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Octavio del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, quedando sin efecto el comiso acordado en la sentencia respecto del vehículo Audi 100 H-....-HT.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro F. García Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.