STS, 3 de Junio de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 960/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Castilla y León, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Unión Sindical de Castilla y León (USCAL) contra el Decreto 33/2002, de 28 de febrero de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, por el que se regula el sistema de alerta sanitaria en materia de sanidad animal debemos anular y anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, el inciso del art. 9.1 de la referida Disposición que dice: ".... siempre que ellos o sus familiares de primer grado de afinidad o consanguinidad no tengan relación de propiedad o societaria con las explotaciones o entidades objeto de certificación... ". No se hace expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por escrito presentado el 10 de mayo de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Unión Sindical de Castilla y León (USCAL) formalizó, el 3 de enero de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 28 de mayo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de La Comunidad de Castilla y León interpone recurso de casación 818/2005 contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 960/02 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el que dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2004 estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Unión Sindical de Castilla y León (USCAL) contra el Decreto 33/2002, de 28 de febrero de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, por el que se regula el sistema de alerta sanitaria en materia de sanidad. Resuelve anular por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, el inciso del art. 9.1 de la referida Disposición que dice: ".... siempre que ellos o sus familiares de primer grado de afinidad o consanguinidad no tengan relación de propiedad o societaria con las explotaciones o entidades objeto de certificación... ".

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento la impugnación del Decreto 33/2002, de 28 de febrero de la Junta de Castilla y León, por el que se regula el sistema de alerta sanitaria en materia de sanidad animal al que la parte recurrente realiza diversos reproches de ilegalidad.

En el SEGUNDO analiza la impugnación del art. 9 que regula la figura de los agentes certificadores reseñando los apartados 1, 5 y sexto.

La Sala considera que "la regulación contenida en el apartado la regulación de los agentes certificadores contenida en el Decreto impugnado no queda suficientemente garantizada, de lo que concluye que ello revela la infracción denunciada, ya que, por un lado, se obliga a contar con agentes certificadores a las entidades enumeradas en el artículo 9.5 de la Orden, las que además finalmente han de abonarle los honorarios conforme a la determinación del apartado 6, permitiendo que incluso ostenten la condición de socios o que tengan interés en las entidades a que se refiere el aludido apartado 5, lo que a su entender sucede también en la regulación del apartado 1, que establece la obligación las asociaciones y cooperativas de contratar a agentes certificadores. Por lo mismo también entiende que se vulnera lo establecido en la Directiva 64/432/CEE, modificada por la Directiva 97/12 / CE, cuyo artículo 14.3.B ii ) señala que los veterinarios autorizados no deben "tener relaciones financieras o familiares con el propietario o la persona responsable de la explotación".

En el TERCERO rechaza la ilegalidad atribuida al apartado quinto, mientras en el CUARTO hace lo propio respecto del apartado sexto.

Tampoco acepta en el QUINTO el reproche de ilegalidad efectuado al no contemplar la figurar de veterinario oficial a la hora de emitir las certificaciones para las que si esta autorizado el agente certificado.

Finalmente en el SEXTO desestima el bloque de argumentos que se apoyan en normativa comunitaria.

El único motivo de casación se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por incorrecta interpretación de lo dispuesto en el art. 14.3.b ii) de la Directiva 97/12 /CE del Consejo.

Discrepa de la interpretación que realiza la Sala del precepto defendiendo no vulnera la Directiva comunitaria que establece un sistema de mínimo que no es conculcado por la regulación del precepto anulado.

Rechaza la sugerencia de la Sala respecto al contenido que debiera tener el precepto. Insiste en que los veterinarios son agentes externos a la administración por lo que no resulta apropiado aplicar el art. 28 de la Ley 20/1992.

Finalmente pretende se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sentido de si en la expresión del art. 14.3.b.ii) de la Directiva 97/12 /CE están incluidas todas las relaciones familiares con independencia del grado de parentesco.

Objeta el motivo la parte recurrida defendiendo la bondad de la sentencia. Parte de que aun cuando la Directiva comunitaria no establezca el grado de parentesco a que alcanzaría la prohibición entiende que ceñirlo al primer grado de consanguinidad o afinidad resulta insuficiente para garantizar la imparcialidad.

Defiende la referencia de la sentencia a la Ley 30/1992 pues implica acudir por analogía al supuesto que garantiza la imparcialidad en el ámbito de la administración pública.

Argumenta la defensa de la administración recurrente que la cuestión que plantea es decisiva para resolver el pleito por cuanto se refiere a la transposición adecuada o no de la Directiva 97/12 / CE en lo que atañe al cumplimiento de los requisitos establecidos en su art. 14.b) ii ) relativo a las relaciones familiares en que no deben estar incurso.

Debemos comenzar diciendo que, no hay duda de que este Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional que en nuestro ordenamiento se pronuncia en última instancia, tiene potestad para aceptar o rechazar el planteamiento. Pero, además, puede no solo acoger una u otra de las fórmulas manifestadas en el escrito interponiendo el recurso de casación sino también dirigir las preguntas que repute convenientes para esclarecer el caso.

Del examen de la contestación a la demanda del recurso contencioso administrativo observamos que, en momento alguno, fue interesado se formularan determinadas preguntas al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto a la Directiva cuestionada surgiendo solo tras dictarse la sentencia por el Tribunal de instancia.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 7 de junio de 2005, asunto 17/2003, Eneco NV y otros recuerda que "Dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 Tratado de la Unión, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Éste sólo puede declarar la inadmisibilidad de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando la cuestión es general o hipotética (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1997, asunto Bosman; de 27 de noviembre de 1997, asunto Somalfruit y Camar; y de 13 de julio de 2000, asunto Idéal tourisme).

En el mismo sentido en la de 4 de junio de 2002, asunto 99/2000 asunto Lyckeskog "La obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial se inscribe en el marco de la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario, y el Tribunal de Justicia, cooperación establecida a fin de garantizar una aplicación correcta y una interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario (en particular, las sentencias Hoffmann-La Roche de 24 de mayo de 1977 y de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior, C-337/95 )".

Posición asumida por este Tribunal entre otras sentencias en las de 13 de junio de 1998, 17 de noviembre de 2001 y 20 de junio de 2005, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Recordemos que según jurisprudencia reiterada "el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de la aplicación del art. 234 Tratado de la Unión, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el tribunal de Justicia puede deducir del texto de las cuestiones formuladas por el juez nacional, a la luz de los datos expuestos por éste, los elementos que dependen de la interpretación del Derecho Comunitario, a fin de permitir a dicho juez resolver el problema jurídico del que conoce" (sentencia del citado Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003, asunto Köbler, con cita de otro anterior los acumulados 332, 333 y 335 de 1992, Eurico Italia y otros concluso por sentencia de 3 de marzo de 1994 ).

Expuesto lo anterior debemos rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, con base en la doctrina del antedicho Tribunal de Justicia expresada en el asunto 283/81 CILFIT de 6 de octubre de 1982, citada de nuevo en el asunto 224/01 de 30 de septiembre de 2003, Köbler.

No utilizamos la doctrina del "acto claro" para eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Mantenemos que el concepto "relaciones familiares" puede ser interpretado tanto en una interpretación restrictiva bajo la influencia de la noción de la "familia nuclear", notoriamente más arraigada en algunas culturas que en otras, o en una visión más amplia "familia alargada" que comprenda otros miembros de la familia respecto de los que pueden exigir vínculos económicos o vínculos emocionales.

No parece el derecho comunitario proclive a delimitar la noción de familia en un sentido unívoco ni siquiera respecto de su personal. La lectura del apartado 1 del art. 11 bis de su Estatuto funcionarial expresa que "En el ejercicio de sus funciones, y salvo lo dispuesto a continuación, el funcionario no tramitará ningún asunto en el que tenga, directa o indirectamente, intereses personales, en particular familiares o financieros, que puedan menoscabar su independencia".

El art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentos de la Unión Europea, publicado en el DOCE de 14 de diciembre de 2007 reconoce en su articulo séptimo que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, así como en el noveno el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros que modifica el Reglamento CEE 1612/68 y deroga las directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365 /CEE y 93/96/CEE, establece en su articulo 2, 2 qué se entiende por miembros de la familia, con inclusión del cónyuge, pareja de hecho registrada, descendientes directos menores de 21 años y ascendientes directos a cargo, al tiempo que en el articulo 3, beneficiarios, hace prolija argumentación respecto cualquier otro miembro de la familia respecto del que se den determinadas circunstancias. Miembros de la familia aquellos, esencialmente, coincidentes con el contenido del art. 4 de la Directiva 2003/86/CEE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar.

Y en el considerando sexto de la citada Directiva 2004/38 expone que "para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio....los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva....".

Con anterioridad a la mencionada Directiva en la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1999, asunto 179/1998 sobre la interpretación prejudicial del art. 41, apartado 1, del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos firmado en Rabat el 27 de abril de 1976 y aprobado en nombre de la Comunidad por el Reglamento CEE 2211/1978, del Consejo de 26 de septiembre, se dice en su apartado 45 que en dicha disposición "no figura indicio que pueda hacer pensar que el alcance del concepto de "miembros de la familia" se limita a los parientes consanguíneos del trabajador". Y añade en el apartado 46 "de lo que precede se desprende que el concepto de "miembro de la familia", en el sentido del art. 41, apartado 1 del Acuerdo, no se refiere únicamente al cónyuge y a los descendientes del trabajador, sino también a las personas que tienen con éste una estrecha relación de parentesco, tales como, en particular, sus ascendientes, incluso por afinidad, con la condición expresa, no obstante de que esas persona residan efectivamente con el trabajador".

En el plano nacional resulta clave partir de que el grado de parentesco esta contemplado en el C. Civil, art. 915 y siguientes.

Ello significa que parientes de primer grado en la línea recta son padre e hijo en la vertiente consanguínea, así como los suegros en la de afinidad.

El segundo grado en la línea recta es el existente entre abuelo y nieto mientras en la colateral el hermano dista dos grados del hermano. El cuñado o cuñada se encuadra en un supuesto de la línea de afinidad que comprende al cónyuge de un pariente en primer grado.

El lenguaje utilizado por la Unión Europea en la Directiva a la que nos venimos refiriendo parece seguir el mismo término "relaciones familiares" que utiliza la Organización Mundial de la Salud en su Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y la Salud cuyo objetivo principal es proporcionar un lenguaje estandarizado y unificado que sirva como punto de referencia para la descripción de la salud y los estados relacionados con la salud. Comprende componentes del bienestar relacionados con la salud como factores ambientales en los que incluye las relaciones familiares, educación, trabajo, etc.

Bajo el termino "relaciones familiares" comprende las relaciones de parentesco, tanto con los miembros de la considerada familia nuclear, como con otros de la calificada familia ampliada incluyendo relaciones más distantes como primos segundos.

En la familia inmediata o ampliada comprende las relaciones por nacimiento o boda incluyendo abuelos, mientras en la familia extensa incluye otras relaciones reconocidas por la cultura como tíos, sobrinos y nietos.

Es obvio que la estructura familiar y, por ende, las "relaciones familiares" no son iguales en todas las sociedades.

Enlazando, por tanto, la clasificación de la OMS la normativa civil con toda la exposición del derecho comunitario que hemos efectuado cabe concluir que, en bastantes supuestos, al derecho comunitario no le es ajeno el parentesco de segundo grado, así como que defiere a la normativa nacional la interpretación del concepto "familia" en razón de su propia normativa interna.

Por todo ello se reputa innecesario plantear la cuestión prejudicial al tiempo que se rechaza el motivo de recurso.

No resulta desacertada el pronunciamiento de la Sala de instancia sobre la toma en consideración de la regulación de la cuestión de las abstenciones y recusaciones en el ámbito de la administración pública española. Al fin y al cabo las funciones atribuidos a los veterinarios autorizados en la red de vigilancia, en el art. 13 de la Directiva 97/12 /CE tienen proyección pública aunque se trate de agentes externos a la administración autonómica.

Por ello resulta esencial tener en cuenta que la inexistencia de relaciones familiares, no en el sentido limitado, sino en el arraigado en nuestro ordenamiento, con el propietario o con la persona responsable de la explotación por parte del "veterinario autorizado" responde a un principio ético esencial como es la eliminación de conflictos de intereses personales frente a los intereses públicos a proteger. Y limitarlo al primer grado de parentesco comporta una quiebra de tales principios éticos.

No obstante la desestimación del motivo debe esta Sala hacer un pronunciamiento sobre el fallo de la sentencia de instancia pues al anular el inciso del art. 9.1, sin otro pronunciamiento, deja el precepto quebrantando la Directiva comunitaria cuyo artículo 14.3.Bii) establece tres condiciones para el ejercicio como veterinario autorizado. Significa, pues, que el Decreto deviene inaplicable mientras la administración no redacte un nuevo apartado del meritado inciso inserto en el art. 9.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,