STS 1,061/1999, 29 de Junio de 1999

Iniciamos el examen de este voluminoso recurso por el formalizado por la representación de Carlos Antonioque interpone un sexto y último motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que examinaremos en primer lugar por razones sistemáticas y legales.

1. - La parte recurrente justifica el motivo por el hecho de que, en el momento del plenario, se alegó la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, considerando que la competencia para la instrucción de esta causa correspondía al Juzgado de Instrucción de Lugo, en lugar del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín Pontevedra), sin que la sentencia recoja lo manifestado ni resuelva sobre dicho punto.

2. - Este motivo guarda estrecha relación con el primero de este mismo recurrente, en el que se plantea directamente la cuestión relativa al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Como reconoce la parte recurrente el debate sobre este punto no se plantea durante todo el curso del procedimiento y ni siquiera al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, sino por vía de informe, cuando el juicio estaba inexorablemente abocado a terminar por sentencia. La cuestión, como apunta el Ministerio Fiscal, se ha suscitado de manera absolutamente extemporánea por lo que, en realidad, no merecía una contestación especifica a este punto. No obstante se puede comprobar como la sentencia recoge que las actuaciones se inician en Lugo y que después se continúan por el Juzgado de Instrucción de Marín (Pontevedra). En todo caso este punto quedará suficientemente contestado cuando abordemos el siguiente motivo, en el que se plantea frontalmente la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1. - Se basa para ello en la cronología de los acontecimientos, cuya exteriorización y materialización delictiva tiene lugar en Lugo y, posteriormente, se deriva hacia Pontevedra donde se prosiguen las investigaciones que culminan con la celebración del presente juicio. Efectivamente, la detención del recurrente se produce en la estación de autobuses de Lugo y una vez trasladado a las dependencias de la Guardia Civil, fue abierto el paquete en cuyo interior se encontró una carátula de vídeo que ocultaba veinticinco gramos de cocaína. Reconoce el propio recurrente, que la posible organización que enviaba la droga tenía su sede en Pontevedra pero afirma que lo cierto es que no se llegó a concretar el tráfico ni a realizarse ninguna operación de compraventa de droga. A estos efectos considera que el lugar de comisión del delito es el de aparición de la droga. Cita en apoyo de sus tesis algunas resoluciones de esta Sala y termina afirmando, que se ha conculcado el artículo 117.3 y el articulo 24.2 ambos de la Constitución.

2. - Efectivamente, como consta en el folio primero de las actuaciones, nos encontramos con un oficio de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra en el que se da cuenta a la autoridad judicial de la detención del acusado el día 1 de Marzo de 1992 en la estación de autobuses de Lugo, poniendo de manifiesto que las diligencias policiales abiertas se entregaron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo. A su vez se identifica a la persona que realizaba los envíos desde Pontevedra y se solicita del Juzgado de Instrucción de Marín autorización para intervenir un teléfono de cuyas escuchas nacen todas las presentes actuaciones. El Juzgado de Instrucción de Marín (Pontevedra) incoa las Diligencias Previas que posteriormente se transforman en sumario. Más adelante, a los folios 703 y siguientes se incorporan las Diligencias Previas 101/92 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo en virtud de un Auto de inhibición de fecha 18 de Noviembre de 1992. El Auto de inhibición se notifica al recurrente con fecha 19 de Noviembre de 1992, según consta al folio 917 de las actuaciones, advirtiéndole que, contra la citada resolución, podía recurrir en reforma en el plazo de tres días. Como se ha podido comprobar por lo anteriormente transcrito, el acusado acata la mencionada resolución y no formula ni plantea cuestión de competencia alguna durante el resto de la tramitación de la causa. Tampoco lo hace en el momento de la apertura del juicio oral y solamente alude a esta cuestión en el informe verbal ante la Sala que ha procedido al enjuiciamiento de esta causa.

3. - El Juez competente para conocer de una causa por delito es el del lugar de la comisión del hecho delictivo. Para completar este principio que consagra el fuero territorial, existen otras reglas de carácter especial que se contienen en los artículos 14 y siguientes y más concretamente los 15 y 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De la lectura de las actuaciones se desprende con claridad, que las pesquisas policiales apuntaban, desde el principio, hacia la provincia de Pontevedra como lugar desde donde se remitían las drogas. Estas sospechas iniciales, se vieron confirmadas por el devenir de las investigaciones que apuntaban a esta última localidad como centro de las operaciones de trafico. Solamente por esta circunstancia fáctica, aparece perfectamente justificada la competencia del Juzgado de Instrucción de Marín (Pontevedra) localidad donde residía la persona que era la principal distribuidora de la droga.

Como ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala, en el caso de envío de sustancias estupefacientes de un lugar a otro, la consumación del delito se anticipa al momento en que la parte remitente se desprende de la mercancía y la envía al destinatario que, desde este instante y conforme a la teoría de la posesión mediata, entra en contacto con la droga cuyo envío ha sido previamente pactado, consolidando de esta manera el elemento objetivo del delito. En consecuencia con esta teoría y teniendo en cuenta que, desde la fase inicial de la investigación aparece claro que la droga se enviaba desde Pontevedra y más concretamente que tenía su origen en Marín no existe obstáculo alguno para que la competencia se atribuya al juzgado que ha tramitado todas las actuaciones.

Además, en el caso presente, nos encontramos con que todos los implicados que posteriormente van a plantear la cuestión del juez ordinario predeterminado por la ley aceptaron y se sometieron a la jurisdicción del juzgado que culminó las investigaciones y recopiló todo el material que después se ha utilizado en el plenario, por lo que el planteamiento de la cuestión de competencia por vía del informe oral resulta totalmente extemporánea como se ha indicado con anterioridad. En todo caso y por lo anteriormente dicho, no existe duda de que las actuaciones han sido tramitadas por el juzgado competente, por lo que se ha respetado el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación de este recurrente se acoge de nuevo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado conjuntamente los artículos 24.2 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia y a su vez el artículo 17.3 (regulador del derecho a la libertad) y, 18.3 (garantizador del derecho al secreto de las comunicaciones postales) del mismo texto fundamental y a su vez el artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - Se remite a los antecedentes fácticos de la sentencia y manifiesta que, el paquete postal se entregó al recurrente a pesar de ir indocumentado y que la ocupación del mismo, se debió al control establecido por la Guardia Civil que tenía fundadas sospechas sobre su contenido real, cuyo envío fue seguido desde Pontevedra. Afirma que la interceptación de la remesa y el posterior traslado del acusado a las dependencias policiales sólo puede calificarse como una detención con todas sus consecuencias, por lo que debieron respetarse escrupulosamente los requisitos legales, exigidos tanto para la detención como para la posterior apertura del paquete postal.

   Señala que, en la sentencia recurrida, se afirma que se procedió a la apertura ante dos testigos, cuya identidad no se reveló en ningun momento del proceso, sin contar con la autorización judicial y sin asistencia de letrado ni la presencia del Juez ni del Secretario Judicial. Se justifica esta forma de proceder porque se estima que se trataba de actuaciones policiales de prevención que estaban amparadas en el artículo 104.1 de la Constitución y en el artículo 11.7 de la Ley 2/86 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

2. - Contestando a las alegaciones anteriormente mencionadas, tenemos que decir, en primer lugar, que a pesar de las apreciaciones deslizadas en el razonamiento jurídico que encabeza esta parte de la sentencia, los antecedentes que figuran en los oficios policiales que sirven de punto de partida, nos hablan inequívocamente de una operación destinada a descubrir quienes eran los receptores de unos envíos de drogas. Por todo ello no se trata de una intervención policial con fines de identificación sino de la investigación y persecución de un hecho delictivo.

   Así se desprende claramente del folio primero de las actuaciones. En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que los agentes de la autoridad que intervenían en las investigaciones no sólo podían, sino que estaban obligados por imperativo del artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a proceder a la detención de la persona de la que se sospechaba fundadamente que estaba cometiendo un delito contra la salud pública. La lectura del folio 710 de las actuaciones, nos revela con nitidez y nos exime de extendernos en consideraciones sobre la legitimidad de la detención practicada que no puede ser calificada, a la vista del contenido de las actuaciones, como una detención a efectos de identificación sino con la finalidad de comprobar y constatar la existencia de un hecho delictivo cuya realidad se trataba de comprobar. A este detenido se le informa de sus derechos, como puede comprobarse al folio 712 de las actuaciones, habiéndose enterado de ellos y designado Abogado de oficio al que se da aviso inmediatamente (Folio 713) a las 23,30 horas del día 1 de Marzo de 1.992, presentándose según consta al folio citado, a las nueve horas del día 2 de Marzo de 1.992 y le asiste, a la misma hora, en las declaraciones que formula en los servicios antidroga de la Guardia Civil. Terminada la declaración se hace entrega del atestado a la autoridad judicial y se pone a su disposición al acusado, en su condición de detenido, habiendo sido informado nuevamente de sus derechos en sede judicial, prestando declaración en la que se ratifica en todo lo declarado con anterioridad reconociendo que era el tercer paquete que recibía y que se puso en contacto con el remitente para que le dijese si venía algo malo y éste le manifestó que no se preocupara que eran cintas de vídeo. Con todos estos antecedentes, se llega a la conclusión de que se ha respetado el artículo 17 de la Constitución en cuanto a la legitimidad, no sólo constitucional sino de legalidad ordinaria, de la detención practicada.

3. - Cuestión distinta es la que se refiere al respeto debido al secreto de las comunicaciones postales y a la adecuación a la legalidad de la apertura del paquete que contenía la droga. Según se nos dice en las actuaciones, antes de que se procediese a tomar declaración al acusado, con asistencia letrada, se llevó a cabo una diligencia de apertura de lo que, según la terminología policial, se denomina un paquete-sobre con el nombre del remitente y el destinatario, que no era otro que el recurrente. Sin necesidad de acudir a una cita voluminosa de toda la jurisprudencia acuñada por esta Sala sobre la naturaleza del paquete postal y su equiparación a cualquier otra forma de correspondencia, tenemos que señalar que, en el caso presente, se trata de un sobre que por su propia estructura acentúa y refuerza el carácter de medio de correspondencia postal, por lo que su apertura tenía que ajustarse a las previsiones establecidas en el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Corresponde al juez, según este precepto, acordar la detención de la correspondencia privada postal o telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa. Esta circunstancia debe ser conocida por todos los agentes de la policía judicial, que actúan en las tareas de investigación de hechos delictivos por lo que su cumplimiento debe ser observado escrupulosamente. Ya se ha dicho, que la referencia al procesado como sujeto pasivo de la diligencia de apertura de la correspondencia, es notoriamente inadecuada, ya que la apertura normalmente se lleva a cabo, en aquellos estadios de la investigación en el que el sospechoso no sólo no ha sido procesado, sino que tampoco ha sido inculpado o acusado en legal forma.

4. - El artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. La única inmisión en estos derechos que autoriza el sistema constitucional, es la que procede de una resolución judicial habilitante, debidamente motivada y ajustada a los principios de necesidad y proporcionalidad. Asimismo al igual que sucede con todo lo que se refiere a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la Constitución, se autoriza también la entrada en el domicilio sin necesidad de habilitación judicial cuando lo consiente el titular de la vivienda. En el caso de las comunicaciones postales no se hace referencia a esta autorización y consentimiento, quizá por estimar que la autorización previa pondría al interesado en la pista de que estaba siendo investigado y frustrase, como es lógico, las posibilidades probatorias de la apertura. Desde esta perspectiva, habría que equiparar las comunicaciones telefónicas, cuya autorización previa por el sospechoso, haría inútil cualquier intento de obtener material probatorio, y las comunicaciones postales en las que la ocupación se produce en un momento, en que el titular de la correspondencia no está advertido de que está siendo investigado. En este último caso podría plantearse, al igual que sucede con el domicilio, la posibilidad de que el destinatario de la carta o correspondencia, salvase con su autorización, la obligatoriedad de la intervención de la autoridad judicial.

   A su vez sería necesario distinguir, entre detención y apertura de la correspondencia postal y telegráfica. Así como en la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se puede delegar en su integridad en una comisión judicial, que estaría siempre encabezada por el Secretario Judicial, con lo que se da entrada a persona distinta de la autoridad judicial, en los supuestos de detención y apertura de la correspondencia postal o telegráfica, sólo es delegable la detención de la correspondencia en otro juez o en el Administrador de Correos y Telégrafos o Jefe de la Oficina en que la correspondencia deba hallarse (artículo 580 de la Ley de enjuiciamiento Criminal), por lo que en ningún caso, se puede delegar la apertura si no es en favor de otra autoridad judicial que actúe en representación de la autorizante.

   No obstante la casuística y variedad que ofrecen las comunicaciones postales, ha llevado a esta Sala a admitir la posibilidad del consentimiento habilitante por parte del titular o remitente del paquete, en los casos en que se acoja al sistema de etiqueta verde, ya que, como se ha dicho por reiterada jurisprudencia, de la que son manifestación las sentencias de 23.3.95, 6.4.95, 13.7.95, 1.2.96, 5.10.95 y 26.3.97, los que envían paquetes postales bajo la fórmula de "etiqueta verde", aceptan todas sus condiciones y entre ellas, la posibilidad de apertura para verificar su contenido con lo que hay una renuncia expresa al posible derecho al secreto de las comunicaciones que pueda contener el envío.

   Ahora bien, esta autorización no puede entenderse de forma incondicionada y para todos los supuestos, sino que hay que valorar, en cada caso, las circunstancias concurrentes y las razones de urgencia y necesidad que puedan permitir que se prescinda de la autorización judicial habilitante.

5. - En el caso presente, según consta en una denominada diligencia de apertura de un paquete-sobre, ésta se lleva a cabo por la policía judicial, a las 23 horas del día 1 de Marzo de 1.992, es decir horas después de practicada la detención. En dicha diligencia (Folio 711 de las actuaciones) se dice que se actúa con el consentimiento del destinatario y que la apertura se realiza ante dos testigos que se mencionan por su nombre y demás señas de identidad. Si tenemos en cuenta la referencia transcrita se puede comprobar que se trataba de personas ajenas al estamento policial. Todos los asistentes, incluido el interesado firman la diligencia. A la mañana siguiente, se le toma declaración en presencia del letrado de oficio, proporcionando detalles sobre la persona que remitía los paquetes, sin que se haga referencia a las circunstancias en que se prestó el consentimiento para la apertura del paquete-sobre.

   El reconocimiento del principio de autodeterminación, referido a la disponibilidad de determinados derechos fundamentales de la persona, tiene su encaje en el sistema constitucional y así se reconoce expresamente en lo que respecta a la inviolabilidad del domicilio. Este desprendimiento puede extenderse a cualquier otro derecho fundamental, siempre que su renuncia no sea atentatoria al principio de dignidad de la persona y no afecte al libre desarrollo de su personalidad. Ahora bien, el sistema constitucional exige que la renuncia al derecho se haga de forma enteramente libre y de manera que no exista equívocos sobre la seriedad y firmeza del consentimiento prestado. Ya decía la sentencia de esta Sala de 7 de Marzo de 1.997, en relación con la autorización para una entrada en un domicilio particular, que el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro por el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación y una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.

   En todo caso, si se cuestiona la voluntariedad del consentimiento, el pronunciamiento sobre su validez, se debe realizar acudiendo a una interpretación restrictiva y siempre en favor de la tutela del derecho fundamental afectado. En el caso del registro domiciliario y cuando el consentimiento se presta por el titular de la vivienda, en el momento en que los agentes del policía acceden a la misma, sin que éste se encuentre detenido, habrá que comprobar, en cada caso, cual ha sido su comportamiento posterior para determinar si la autorización ha sido prestada en condiciones de libertad necesarias para que pueda hablarse de una verdadera autodeterminación.

6. - La cuestión varía sustancialmente, cuando el consentimiento para la intromisión en el derecho fundamental se concede en condiciones tales, que puedan poner en cuestión la necesaria libertad para que el consentimiento pueda ser considerado como válido. Esto sucede en todos los casos en que se requiere el consentimiento o autorización, mientras el titular del derecho fundamental afectado se encuentra detenido y en situación de privación de libertad. En este caso, se requiere exigir unas garantías complementarias que es necesario comprobar para determinar si nos encontramos ante un consentimiento libremente prestado. Las circunstancias personales y ambientales, en que se encuentra toda persona detenida en un centro policial y la presión psicológica que necesariamente se produce, aun en los casos en que el comportamiento de los encargados de la detención es irreprochable, hacen necesario evaluar la posibilidad, en abstracto, de admitir como válido el consentimiento prestado por una persona detenida sin la asistencia de su letrado.

   Otro factor determinante para valorar las condiciones en que se solicita el consentimiento, es el que se deriva de la necesidad, urgencia o apremio de la diligencia lesiva para el contenido del derecho fundamental. La posibilidad de prescindir del consentimiento y solicitar la necesaria autorización judicial, se presenta como más exigible, en aquellos casos en que no existe ninguna razón de urgencia válida para justificar la decisión de sustituir esta petición por el consentimiento del interesado. En el caso presente, es obvio que el acusado se encontraba detenido cuando prestó el consentimiento, por lo que, independientemente de la presencia de dos testigos en la apertura del paquete, debemos tomar postura sobre la validez del consentimiento prestado en circunstancias tales como la privación de libertad del titular del derecho fundamental afectado.

7. - La cuestión presenta los mismos perfiles que concurren en los casos de autorización para la entrada y registro otorgada por el titular de la vivienda o del afectado, en el momento en que se encuentra detenido y por tanto privado de libertad en la sede policial.

   La doctrina constante de esta Sala viene estimando que el consentimiento prestado por el detenido, se halla viciado al no gozar de las necesarias notas de libertad y autonomía que concurren cuando se dan circunstancias de signo distinto. Entre los antecedentes jurisprudenciales, podemos citar la sentencia de 20 de Noviembre de 1996 cuando afirma que la autorización para la entrada en un domicilio prestada mientras se encontraba detenido y sin asistencia letrada, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Se refuerza el argumento diciendo que, sí para prestar declaración es necesaria la asistencia letrada, también será necesaria su asistencia para asesorarle en el momento de prestación del consentimiento, para la entrada en el domicilio. También se ha dicho que la asistencia de Letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido, que afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa. La exigencia es por tanto extensible y ampliable a toda disposición sobre derechos fundamentales.

   Las exigencias para la conformación de la libre voluntad en los casos de disposición sobre derechos fundamentales, deben extremarse en los casos de detención de la persona afectada ya que, como se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala, no se debe olvidar la coacción que representan la presencia de los agentes de la autoridad, sin descartar la posible intimidación ambiental.

   En una reciente sentencia de 8 de Marzo de 1999 se aborda una cuestión directamente relacionada con el caso presente ya que se trataba de la apertura de un paquete postal practicada en presencia del destinatario del mismo, que había autorizado su apertura ante la Guardia Civil. En esta resolución se dice tajantemente que el consentimiento para la apertura del paquete, cuando se encontraba en situación de detenido y no estaba asistido de letrado, supone la vulneración de los artículos 17.3 y 18.3 de la Constitución. Por si hubiera alguna duda, añade que el consentimiento dado a la apertura del paquete en presencia de los Guardias Civiles se hallaba viciado por la situación de detención y por no disponer de la necesaria asistencia letrada, por lo que la apertura supuso una intromisión en el derecho al secreto de la correspondencia que consagra el artículo 18.3 de la Constitución.

8. - En este caso concreto, el efecto invalidante derivado de la vulneración de un derecho fundamental, afecta solamente a la diligencia específica de la apertura del paquete postal y a la prueba que de ella se desprende, sin que tenga efectos reflejos o indirectos sobre las escuchas telefónicas acordadas con posterioridad, ya que, como consta en las actuaciones, las pesquisas policiales eran anteriores a la detención del destinatario del paquete. No puede olvidarse que se tenía localizado en el lugar de procedencia del envío y las señas del remitente de los paquetes que contenían la cocaína. Nos encontramos, por tanto, ante una fuente independiente de prueba que no se ve afectada por las irregularidades cometidas en la actuación concreta que se refiere la apertura de la correspondencia. El efecto anulatorio afecta solamente a la prueba obtenida por este medio sin que puedan considerarse contaminadas el resto de las averiguaciones realizadas por los órganos encargados de la investigación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo tercero de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.4 d la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el articulo 18.3 del mismo texto y el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo plantea varias cuestiones constitucionales que están estrechamente relacionadas. Por un lado se alude a la nulidad de las escuchas telefónicas por haberse vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución, con la consiguiente invalidez del material probatorio obtenido y, por otro, anuda como consecuencia de esta nulidad la inexistencia de cualquier otra actividad probatoria o subsistente, que pueda esgrimirse para soslayar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

   Además se sostiene, que se solicitó la intervención judicial del teléfono de un juez distinto del que ya conocía del procedimiento, omitiendo totalmente la existencia de éste y la aportación de los datos necesarios, para que el órgano jurisdiccional pudiese comprobar, con pleno conocimiento de causa, la necesidad de esta injerencia constitucional, atendiendo al conjunto de las actuaciones ya practicadas.

   Por último alega de pasada y como consecuencia de todo lo anterior, la concurrencia de la presunción de inocencia.

2. - Todas estas cuestiones de evidente contenido constitucional conviene ordenarlas para dar una cumplida respuesta a las pretensiones del recurrente.

   En relación con el método seguido para ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, nos remitimos a lo que más adelante se dirá al abordar el mismo tema en el recurso planteado, entre otros, por el principal acusado y sujeto pasivo de las escuchas. A él le afecta más directamente la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por tanto lo que allí se diga es extensible y aplicable a todos los recurrentes que han invocado idéntica cuestión.

   Lo relativo a la presunción de inocencia aparece totalmente subordinado a lo que posteriormente se argumente sobre la presunción de inocencia esgrimida que, además, se plantea concretamente, en el motivo siguiente.

   En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge asimismo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Con carácter autónomo se plantea este motivo, en el que se alega que,, el resto de la prueba carece de consistencia para fundamentar una resolución condenatoria.

   Pone de manifiesto, que no ha existido ni una sola prueba directa que demuestre, sin la menor duda, la comisión de los hechos que se le imputan. Estima que el juzgador fundamenta exclusivamente la condena en meros indicios que son insuficientes para considerar los hechos como probados. Sostiene que, a excepción del paquete postal que se le ocupa, solamente se mencionan supuestas operaciones de compra de cocaína al principal acusado que se las suministraba desde Pontevedra, sin precisar la cantidad, ni concretar el lugar y la fecha, por lo que no es posible afirmar la naturaleza de su contenido y sin que tampoco conste indicio alguno, que permita sostener que la intención del acusado era vender la droga a terceros y no adquirirla para su propio consumo. Señala que confesó ser consumidor por lo que no existe prueba alguna para enervar el derecho inicial de presunción de inocencia.

2. - Prescindiendo de la validez de la prueba derivada de la apertura del paquete, cuya nulidad se ha acordado con anterioridad, y sin perjuicio del valor de las conversaciones telefónicas grabadas, debemos examinar si ha existido actividad probatoria válidamente obtenida que se derive de las actuaciones y de lo sucedido en el momento del juicio oral.

   La sentencia afirma que el recurrente recibía la droga enviada desde Pontevedra y que en ocasiones se trasladaba él mismo a esta localidad para adquirirla. Constan y así relacionan, una serie de envíos por diversos medios de transporte, llegando a la conclusión de que en cada expedición iban unos veinticinco gramos, con lo que llega a la conclusión de que el peso total de esta remesa alcanzaba la cifra de unos 125 gramos de cocaína, apostillando que es la menor cantidad de la que hay constancia. Añade el relato fáctico, que la misma persona remitió por una agencia de transportes, en diversas fechas que se reseñan, un total de veinticuatro gramos más de cocaína.

3. - La sentencia en el apartado correspondiente, relaciona las pruebas utilizadas para llegar a la conclusión incriminatoria. En primer lugar se remite a la ocupación del paquete sobre cuya validez ya hemos decidido. Valora además, las manifestaciones del propio recurrente en el momento del juicio oral, en el que reconoce que recibía la droga del proveedor de Pontevedra. Existe además la prueba derivada del contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, según el análisis realizado por el órgano juzgador. Finalmente se dispuso de las declaraciones del principal acusado, ratificadas en el juzgado, en las que se relata minuciosamente todas las ocasiones en que el recurrente le adquirió la droga, si bien es necesario reconocer que solamente habla de unos ciento veinte gramos de cocaína en una ocasión y de treinta gramos, en otras ocasiones posteriores.

   La sentencia descarta que se tratase de droga para el propio consumo, en cuanto que no se ha acreditado que el recurrente fuera adicto a las sustancias estupefacientes y pone también de relieve, para reforzar esta conclusión, que el acusado dejaba transcurrir muy escaso tiempo entre las sucesivas adquisiciones, según se desprende de las actuaciones.

4. - Dando por sentado que el recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes y más concretamente de cocaína, nos corresponde examinar sí la ausencia de actividad probatoria puede referirse a la agravante específica de la notoria importancia. Así lo estima la sentencia recurrida, en cuanto que descarta esta agravante, al condenar al recurrente a la pena mínima privativa de libertad prevista por la ley, si bien como veremos en el siguiente motivo, el acusado combate la fijación de la cuantía de la pena de multa. La Sala realiza un cálculo correctivo de la cantidad y abandona la agravación a pesar de que se superan los gramos señalados como frontera por la jurisprudencia de esta Sala.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el artículo 344 bis d) del anterior Código Penal.

1. - Alega que se le ha impuesto una multa de diez millones de pesetas, en relación solamente con el artículo 63 del anterior Código Penal y que, a su juicio, resulta totalmente desproporcionada, en relación con la importancia de las cantidades de cocaína cuyo tráfico se acredita en la sentencia y consecuentemente con su posible valor económico final o la supuesta ganancia que se haya podido obtener. Se denuncia que se ha aplicado un artículo genérico, en lugar del específico que corresponde aplicar. En consecuencia, termina señalado que así como en la pena privativa de libertad se le ha aplicado el mínimo posible, del mismo modo se debe proceder en orden a la fijación de la multa.

2. - El artículo 344 bis d) del anterior Código Penal establecía que, para la determinación de la cuantía de las multas que se impusieran en aplicación de los artículos anteriores, el Tribunal atenderá preferentemente al valor económico final del producto o, en su caso, al de la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener.

El delito básico del anterior Código (Artículo 344) establecía para los supuestos de tráfico con droga gravemente dañosa para la salud, una pena de multa que podía oscilar desde un millón hasta cien millones de pesetas. Haciendo una posible graduación de la pena de multa, tenemos que llegar a la conclusión que su tercio mínimo llegaría hasta los treinta y tres millones trescientas treinta y tres mil pesetas, la escala media hasta los sesenta y seis millones seiscientas sesenta y seis mil pesetas y el grado máximo hasta la cifra tope fijada por el legislador. Reconocemos que este fraccionamiento es quizá muy poco individualizador, pero puede ser un parámetro para decidir si la pena es desproporcionada. Como señala el Ministerio Fiscal, el legislador había previsto como punto de referencia el valor económico final del producto, pero no dice que se haya que tener en cuenta matemáticamente este baremo, por lo que la fijación de la multa, en lo que podría ser el grado mínimo del mínimo establecido, no se considera que haya desbordado las previsiones del precepto invocado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

A continuación examinaremos el recurso formalizado conjuntamente por los procesados Alexander, Jesús Manuel, Jose Ramón, Pedro, Jaimey Felipe, que interponen un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los artículos 17.1 y 3 y 18.3 de la Constitución que protegen la libertad de las personas y el secreto de las comunicaciones postales.

1. - Antes de entrar en la contestación concreta a la cuestión que formalmente se nos plantea, debemos hacer algunas consideraciones sobre lo que el letrado de los recurrentes considera como cuestión previa y que se refiere a la posible compatibilidad de la defensa de los intereses de la persona, que se ha mencionado en primer lugar en el encabezamiento del motivo y el resto de los recurrentes.

   Señala el letrado que todos los acusados en este proceso lo son en virtud de las declaraciones de esta persona ante la Guardia Civil y el Juzgado, declaraciones cuya veracidad negó en el momento del juicio oral y que manifestó haberlas realizado por miedo y sometido a presión lo que, en su opinión, no dio oportunidad a los demás acusados de contradecirlas. Entiende que se trata de intereses encontrados y enfrentados que no pueden ser aunados en un sólo recurso.

   Del examen de las circunstancias que concurren en la causa y en la sentencia que es objeto del recurso, se puede llegar a la conclusión de que no existe contradicción de interés alguna, pues la tesis de la invalidez de las declaraciones del principal acusado y la desvalorización del contenido de las que realizó durante la tramitación de la causa, es evidente que no perjudican, sino que sólo puede favorecer a los otros recurrentes, que se verían beneficiados por una posible invalidez del material probatorio utilizado por la Sala sentenciadora.

2. - Contestada la anterior y previa alegación tenemos que decir que la cuestión concreta que se desarrolla en el presente motivo, es la que se refiere a la ilegalidad de la diligencia de apertura del paquete postal y de la detención de su destinatario. Este punto ya ha sido abordado, en toda su extensión, al contestar al motivo idéntico formalizado por la persona que se vio afectada por la detención y la apertura del paquete del que era destinatario, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar la actual pretensión.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar infringido el artículo 18.3 de la Constitución, solicitando la aplicación de los efectos anulatorios derivados del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - Enumera las irregularidades que, a su juicio, se observan en la realización de las escuchas telefónicas y que se basan fundamentalmente en los puntos que examinamos a continuación: a) Los autos judiciales se basaron en meras sospechas y no en hechos objetivos; b) Las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas carecen de motivación y ni siquiera pueden justificarse por remisión a las actuaciones policiales y no se ha hecho una debida valoración de la proporcionalidad de la medida; c) Que en los autos judiciales no se hizo mención alguna a la persona investigada; d) Que no existió control judicial de la forma de llevar a cabo las prórrogas de las escuchas; e) A los acusados no se les facilitó la audición de las cintas en su totalidad; f) Las grabaciones no fueron reproducidas en su totalidad en el plenario; g) Las transcripciones de las cintas no se hace en su integridad y la selección la realiza la Guardia Civil sin ninguna intervención controladora por la autoridad judicial; h) No se cumplió el plazo de diez días que fijaron los autos judiciales para la entrega de las sucesivas grabaciones; i) El reconocimiento de la voz se hizo a través de la grabación de las personas que habían sido detenidas y no fue posible su cotejo.

   En consecuencia estima que esta prueba ha devenido nula de pleno derecho.

2. - El conjunto de las irregularidades denunciadas tienen distinto valor a la hora de considerar sus posibles efectos sobre la validez de las pruebas obtenidas por las escuchas telefónicas. Unas objeciones son de evidente carácter constitucional y afectan a la licitud y legalidad de la forma en que se llevaron a cabo y por otro lado se incluyen denuncias que constituyen irregularidades formales o probatorias que no afectan a la constitucionalidad de la medida.

   Debemos repetir, en este punto, que la decisión de utilizar la interceptación de las conversaciones telefónicas como un medio de investigación nace y surge con carácter absolutamente independiente de la diligencia de apertura del paquete postal por lo que no cabe aplicar los efectos irradiantes o reflejos previstos por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Nos remitimos en este punto a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero al analizar las circunstancias que concurrieron en la apertura de la correspondencia.

   Al folio 1 de las actuaciones se encuentra un detallado oficio de la Guardia Civil que lleva fecha 20 de Abril de 1.992 en el que se recogen todas las vicisitudes que justifican la solicitud de la medida sin ocultar que se había producido la detención en Lugo de la persona que había ido a recoger el paquete enviado desde Pontevedra.

   Se identifica a la persona que remitió el envío postal y se solicita que se intervenga un número de teléfono cuyo titular es la persona que convive con el sospechoso. El oficio va dirigido al Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción de Guardia de Marín (Pontevedra).

   A la vista de esta petición suficientemente pormenorizada el Juzgado de Instrucción de Marín dicta Auto de fecha 20 de Abril de 1.992 decidiendo incoar Diligencias Previas y acordando decretar la intervención y escuchas telefónicas del número solicitado por un período de un mes, debiéndose dar cuenta por la policía judicial solicitante de la fecha del inicio de la intervención y escucha, debiéndose presentar cada diez días o en su caso en tiempos menores, las cintas grabadas durante las veinticuatro horas de cada día y de su correspondiente transcripción mecanográfica literal, sin excluir fragmento alguno a fin de efectuar su cotejo por el Secretario Judicial.

3. - El contenido del auto, sobre todo en su parte dispositiva es inobjetable y cumple todas las previsiones legales y jurisprudenciales.

   La jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo la integración de los antecedentes fácticos que constituyen el sustento de la resolución judicial que habilite las escuchas telefónicas, por remisión a los oficios policiales, lo que no impide que el propio órgano judicial incluya aquellos aspectos fácticos que considere relevantes.

   La Guardia Civil, en oficio de 45 de Mayo de 1.992, comunica al Juzgado de Instrucción que la escucha se inició a las 12 horas del día 22 de Abril de 1.992 y adjunta las cintas 1 y 2 con su transcripción literal.

   Al folio 6 de las actuaciones, aparece una Diligencia del Juzgado de Instrucción de fecha 4 de Mayo de 1.992, en la que se acusa recibo de las cintas enviadas y se hace constar que han sido escuchadas y que se entregan en depósito a la Guardia Civil por carecer de caja de Seguridad.

   La policía judicial actuante, por oficio de 18 de Mayo de 1.992 (Folio 20), solicita prórroga de las escuchas por estimarlo de interés para el éxito de las investigaciones ya que se ha detectado que se habla de tráfico de cocaína. El Juzgado, por Auto de 18 de Mayo de 1.992, autoriza la prórroga. Nuevamente por oficio policial de 13 de Junio de 1.992, se solicita nueva prórroga que se concede por Auto de 16 de Junio de 1.992. Se estima que por los antecedentes de la causa y por el contenido de las escuchas que se iban practicando, las autorizaciones para prolongar las escuchas estaban perfectamente justificadas.

   La Guardia Civil (F. 29) remite veinticinco cintas grabadas y las correspondientes transcripciones literales por oficio de 15 de Julio de 1.992.

   Al folio 30 figura una diligencia de ordenación realizada por el Oficial del Juzgado en funciones de Secretario, en la que se hace constar que ha procedido al cotejo de las cintas enumeradas desde los números 3 al 25, manifestándose que se observa una concordancia sustancial con las transcripciones mecanográficas e incluso se apunta que existen resúmenes y omisiones que no afectan al sentido general de las conversaciones. Incluso, se recoge exhaustivamente, en qué cintas y en qué párrafos se encuentran errores de transcripción. Consta tambien una nueva petición de prórroga de fecha 14 de Julio de 1992 Folio 31 a la que se contesta por medio de un Auto de 17 de Julio de 1992 autorizando por las razones en él expuestas, la continuación de las escuchas. Nuevamente consta diligencia de ordenación en la que se acusa recibo de la remisión de las cintas y su transcripción mecanográfica. A los folios 36, 37, 38, 39, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 49 bis y 50 se contienen varios oficios de la policía judicial solicitando prórroga de las escuchas, autos judiciales acordándolas y diligencias acusando la recepción de las cintas grabadas y de sus correspondientes transcripciones mecanográficas.

   En el folio 52 se encuentra una solicitud policial de entrada y registro en el domicilio de la persona que estaba siendo objeto de investigación a través del teléfono, a la que se responde con un auto judicial de 5 de Noviembre de 1992 en el que se accede a lo solicitado expidiendo el correspondiente mandamiento y realizándose la oportuna diligencia con intervención del Secretario Judicial.

   Posteriormente según se puede comprobar en el folio 57 de las actuaciones, el juzgado realiza la audición de las cintas acreditándose por la Secretaria Judicial que el contenido de las mismas concuerda sustancialmente con las transcripciones mecanográficas facilitadas.

6. - Como puede comprobarse por todo lo anteriormente transcrito la iniciación de las escuchas telefónicas y su desarrollo posterior ha gozado, en todo momento, de un suficiente y minucioso control judicial, no sólo en cuanto a la validez del Auto inicialmente habilitante y de los que se dictaron autorizando las correspondientes prórrogas, sino también por el seguimiento realizado del contenido de las transcripciones mecanográficas realizadas por la policía judicial y por su cotejo y contraste por funcionarios dotados de la correspondiente fé pública que adveran su contenido sustancial e incluso hacen constar que en algunos casos se observan omisiones de párrafos cuyo contenido no se especifica y que han sido escuchados por los mencionados funcionarios. Los posibles e inevitables pequeños desajustes que puedan producirse en cuanto a palabras y pequeños pasajes que no tienen un carácter esencial a la hora de configurar la prueba y de influir sobre la validez de las grabaciones efectuadas, no constituyen un vicio invalidante de carácter constitucional que elimine cualquier posibilidad probatoria de las investigaciones practicadas. Por otro lado las cintas quedaron en poder del Juzgado y lo mismo que se solicitó la comprobación de la autenticidad de las voces de alguno de los interlocutores de la persona cuyo teléfono se había intervenido, se pudo recabar la audición por parte de los interesados, tanto en el momento de la fase de investigación, como posteriormente en el momento del plenario. La cobertura judicial de todo el proceso de escuchas y de su transcripción mecanográfica pone esta prueba a resguardo de cualquier vicio o posibilidad invalidante.

7. - No puede discutirse, por otro lado, la proporcionalidad de la medida adoptada en cuanto que nos encontramos ante un delito contra la salud pública con numerosas ramificaciones y con la suficiente entidad como para justificar la necesidad de acudir a la interceptación del teléfono y la verificación de las escuchas para acopiar material de investigación necesario para proseguir con éxito las pesquisas encaminadas a descubrir a sus autores y partícipes. Se trata de un delito grave que justifica sobradamente la intromisión judicial en el derecho fundamental afectado e incluso en la captación de conversaciones de terceras personas que pudieran integrar una red u organización con ramificaciones en diversas provincias. Algunos de los propios recurrentes reconocen y admiten la gravedad del delito cuando solicitan que la competencia para conocer de esta causa se debió deferir a la Audiencia Nacional.

   Tampoco se puede considerar como vicio invalidante el hecho de que en algunos casos la carencia de las entregas de las cintas no respetase escrupulosamente los plazos de diez días marcados por los autos judiciales dictados a lo largo de la duración de las escuchas ya que lo sustancial es que el control judicial haya sido efectivo y así lo demuestra el repaso a los numerosos folios de las actuaciones que hemos citado con anterioridad y que ponen de relieve que el órgano judicial encargado de la investigación ha seguido de cerca todo el trabajo de grabación y transcripción.

   También se constata que, tal como exige la jurisprudencia de esta Sala, se han remitido las cintas originales como lo demuestra el hecho de que los encargados de dar fe pública judicial de su contenido han observado que en algunas transcripciones, como es lógico dado su volumen, no recogían fielmente, salvo mínimas omisiones, el contenido de las cintas cuya audición se llevó a efecto por el Secretario en funciones y la Secretaria del Juzgado.

   Asimismo se ha conservado a lo largo de toda la tramitación de la causa las cintas originales para facilitar a las partes la posibilidad de su impugnación. Del mismo modo se enviaron la Audiencia Provincial que las tuvo a disposición de las partes para que si lo estimaba oportuno solicitase su audición en el momento del juicio oral. Es lógico que a alguno de los defensores no le interesase la audición en cuanto que pudiera perjudicar a los intereses de sus patrocinados, pero es evidente que los que quisieron pudieron utilizar esta posibilidad y sobre todo, el Ministerio Fiscal, al que incumbía la carga probatoria de su tesis inculpatoria, hizo uso de tal posibilidad y solicitó la audición de los pasajes cumpliendo con ello con las previsiones jurisprudenciales que suplen la insuficiente regulación que nos proporciona el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En definitiva la diligencia de interceptación y escuchas telefónicas estuvo correctamente practicada por lo que su valor probatorio no puede ser desconocido y todas las diligencias posteriores entre ellas, la decisiva declaración del principal inculpado ante la Guardia Civil y posteriormente ante el Juzgado, conservan todo su valor a los efectos de ser utilizadas como elemento probatorio de contraste para formar la voluntad del órgano juzgador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Al letrado recurrente se le olvida mencionar cual es el motivo tercero que no formaliza, pasando directamente al cuarto en el que se plantea, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Si bien alude al número 2 del artículo 24 de la Constitución el desarrollo del motivo nos advierte que en realidad ha querido referirse al apartado 1, en cuanto que alega la vulneración de la tutela judicial efectiva y una posible indefensión.

   En definitiva lo que se sostiene, es simplemente la nulidad de las intervenciones telefónicas, si bien con el condicionante de que se debió tratar como cuestión previa.

2. - La cuestión ya ha sido abordada y debemos recordar nuevamente que nos encontramos ante un procedimiento ordinario y que no existe una fase de alegaciones previas por lo que la contestación, suficiente y legalmente aceptable, la recibieron las partes al pronunciarse la Sala sentenciadora sobre la validez de las tan denostadas escuchas telefónicas.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Como motivo quinto invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 117.3 de la Constitución y los artículos 65.1º d) y 80.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - Vuelve a poner de relieve el tema relativo a la comisión de los hechos en territorios de diversos órganos jurisdiccionales, por lo que estima que la Audiencia de Pontevedra no tiene competencia para conocer de alguno de los hecho que en esta causa se enjuician y que, en todo caso, al tratarse de una supuesta banda organizada y afectar al territorio de diversas provincias la competencia correspondería a la Audiencia Nacional.

2. - Este punto también ha sido abordado, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para contestar a las presentes alegaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Por último formaliza un denominado quinto motivo que entenderemos como quinto bis o como sexto y que se refiere exclusivamente al procesado Alexanderen el que vuelve a plantear la cuestión previa y además se acoge al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha inaplicado el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución.

1. - El recurrente pone el énfasis en la afirmación realizada por la Sala sentenciadora cuando dice: "El hecho de que en el acto del juicio oral hubiera negado los hechos que se reflejan en sus declaraciones en las dependencias de la Guardia Civil (folios 94 y ss y 97 y ss) y ante el Juzgado (Folios 112 y ss) carece de trascendencia, a la hora de que el Tribunal forme el juicio lógico que informa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el particular criterio del letrado recurrente ello implica una predeterminación del juzgador a la hora de valorar la prueba y dictar sentencia. Reconoce que más adelante se dice que la prueba que tiene plena validez es la practicada en el acto del juicio oral.

2. - La cuestión está deficientemente planteada pues se acude en bloque al párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución, cuando lo que en realidad parece alegar es la concurrencia de la presunción de inocencia.

3. - Es una doctrina abrumadoramente repetida por la jurisprudencia de esta Sala que, si bien la prueba decisiva es la que se practica en el momento del juicio oral, no por ello quedan sin valor probatorio las diligencias practicadas en la fase de investigación, en cuanto que son elementos de referencia cuya mayor o menor adecuación probatoria habrá que deducirla, una vez que han sido sometidas a contraste en la fase del plenario. La Sala sentenciadora, en el ejercicio de su libre facultad de valorar la prueba, ha estimado que las negativas escuchadas en el momento de la declaración del recurrente, ante su presencia, no son suficientes ni tienen entidad ni credibilidad para desvirtuar todo lo anteriormente manifestado y que había servido de base para la acusación. Además se da la circunstancia de que otros acusados han reconocido en el juicio oral la realidad de parte de las manifestaciones que el recurrente había realizado en la fase de investigación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Bernardo, Luis Maríay Matíasformalizan un recurso conjunto cuyo primer motivo se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución en la vertiente relativa a la garantía del secreto de las comunicaciones.

1. - Suscitan de nuevo la cuestión relativa a la apertura del paquete intervenido a uno de los acusados en la Estación de Autobuses de Lugo, sosteniendo que se produjo con total olvido de las previsiones constitucionales, ya que no se trataba de un simple control preventivo o de vigilancia genérica y el consentimiento fue prestado en condiciones de intimidación ambiental.

2. - Esta cuestión ha sido tratada detalladamente en el fundamento de derecho tercero de esta resolución y a su contenido nos remitimos para dar cumplida respuesta a las pretensiones casacionales que aquí se formulan.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El segundo motivo de estos recurrentes se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.2 y 117.3 de la Constitución que reconocen el derecho al Juez Ordinario predeterminado por la ley.

1. - El tema debatido coincide con el planteado con anterioridad por el primer recurrente en torno a la vulneración del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la ley pues estiman que la diligencia de autorización de la intervención telefónica fue autorizada por un Juez distinto del que inicialmente conocía del asunto objeto del presente proceso.

2. - La cuestión ya ha sido abordada en el fundamento de derecho séptimo por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a las pretensiones esgrimidas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se ampara de nuevo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución en su vertiente relativa al secreto de las comunicaciones.

1. - La impugnación se basa en que, el Auto que ordena la intervención telefónica, carece de una suficiente motivación ya que no señala cuáles son los concretos hechos investigados y no especifica tampoco cuáles son las personas investigadas, sin que asimismo se haga referencia a las razones que determinan la necesidad de la adopción de tal medida.

2. - Nuevamente nos encontramos ante una cuestión que ya ha sido abordada y debatida en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para rechazar lo solicitado por los recurrentes.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se refiere exclusivamente al acusado Luis Maríarespecto del que se denuncia la vulneración del artículo 17.1 y 2 de la Constitución al no haber sido informado de los hechos que se le imputaban en su declaración ante la policía.

1. - Se apoya el motivo conjuntamente en los artículos 17.1 de la Constitución y en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecen, en textos similares, que toda persona detenida o presa será informada de forma inmediata y de manera comprensible de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad.

   Advierte que los hechos probados que se le imputan se construyen sobre la base de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, en la fase de investigación, cuando resulta evidente que la declaración policial se realizó sin guardar totalmente las prescripciones sobre la forma de la detención y, en definitiva, las manifestaciones sumariales vienen a ser una simple ratificación de las realizadas en la sede policial.

   Reconoce que en la diligencia de detención y lectura de derechos obrantes en las actuaciones se le comunica que ha sido detenido como presunto autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de estupefacientes, por lo que estima que cuando realizó las declaraciones ignoraba realmente cuáles eran los hechos sobre los que estaba siendo interrogado.

   Termina señalando que una cosa es que una persona privada de libertad en la forma prevista por la ley, se autoinculpe de manera espontánea de unos hechos, y otra cosa es proceder a su detención por un hecho, a la espera de que el mismo se autoinculpe de otros.

2. - En relación con el punto concreto que nos interesa, el examen de las actuaciones pone de relieve la inconsistencia de las alegaciones formuladas ya que como puede comprobarse a los folios 597, 598 y 599 del Sumario se le informó de sus derechos, pudo designar a la persona a la que se debía avisar de su detención, y se le nombra Abogado de oficio. Más adelante, al folio 600, se puede comprobar que la declaración en el atestado policial la presta con la debida asistencia letrada.

   En consecuencia se han cumplido las previsiones legales por lo que debe decaer su pretensión casacional.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo acude a la invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia en relación de nuevo con el acusado Luis Maríaya que estima que no ha existido prueba alguna para determinar que la tenencia y distribución de la droga lo era en cantidad de notoria importancia.

1. - Admite, a efectos dialécticos, que las declaraciones sumariales de los condenados pueden resultar suficientes para tener como probados los hechos que se le imputan y que consistían en haber participado en el tráfico de más de dos kilos de cocaína, pero sostiene que, el recurrente al que se refiere el motivo, la cantidad que se dice distribuida en Asturias se fija en torno a los 120 o 125 gramos de cocaína sin razonamiento alguno y en abierta contradicción con el criterio interpretativo en favor del reo. Toda vez que no se ha producido una intervención, ni por tanto análisis de la sustancia se debe concluir que, en todo caso, se habrá acreditado una operación de venta de cocaína, mas no su grado de pureza, por lo que se mantiene el manto protector de la presunción de inocencia.

2. - El propio recurrente en sus manifestaciones ante la Guardia Civil (folio 600) reconoce haber participado en una operación para adquirir un kilogramo de cocaína, aunque después no se concretó la compra. Más adelante admite haber participado en otras operaciones de tráfico en cantidades cercanas al medio kilo.

En su declaración posterior ante el Juzgado (folio 628 y ss) asistido de la Letrada de oficio, confiesa que parte de las drogas eran para consumo propio y que el resto estaba destinado a la venta. Declara que en total, en concierto con otros acusados, llegaron a adquirir un kilo y medio de cocaína.

Como apunta el Ministerio Fiscal aunque no se pudo realizar el análisis de la cocaína para determinar su grado de pureza, las cantidades expresadas revelan por sí solas la existencia de un tráfico de notoria importancia. Además si tenemos en cuenta el precio pagado y la existencia de indicios reveladores del grado de pureza, podemos llegar a la misma conclusión que la Sala sentenciadora. Si consideramos que al acusado se le ocuparon unos gramos de cocaína con una pureza del 44% habiéndole ya "cortado" para su venta se puede inducir que en ningún caso bajaría de este porcentaje.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo de este recurso se refiere exclusivamente a Matíasy se ampara también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho o a la presunción de inocencia.

1. - Combate la afirmación del hecho probado que declara que el recurrente recibió 50 gramos de cocaína para su posterior venta a terceros, siendo así que es notoriamente insuficiente la prueba practicada para afirmar que la persona acusada sea la misma a la que se refería el principal procesado en su declaración. Sostiene que, en definitiva nos encontramos ante la declaración de un coimputado de que realizó la entrega a una persona determinada sin determinar, de manera clara y precisa, sus circunstancias. No se hizo en la fase de instrucción una identificación fotográfica por lo que ha de reconocerse que la prueba en que se apoya el Tribunal es notoriamente insuficiente.

2. - El motivo carece de consistencia si tenemos en cuenta que para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia es suficiente con la acusación de un coimputado, realizada en condiciones que salvaguardan su validez.

El principal acusado manifestó con precisión de detalles que cuando se refería al recurrente lo identificaba por ser el dueño de una pastelería, cuya ubicación determina con exactitud y además añade el dato de que se encontraba en prisión, circunstancia que comprueba la Guardia Civil.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El séptimo y último motivo de estos recurrentes se refiere exclusivamente a Luis Maríay se acoge al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal.

1. - El error jurídico radica en condenar al recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, cuando en los hechos probados no consta la pureza de la droga cuya distribución se le imputa, ni en consecuencia el peso neto, elemento determinante para la tipificación de dicha modalidad agravada de delito.

2. - El relato fáctico, al que hemos de ajustarnos para examinar las alegaciones formuladas por la parte recurrente, nos dice con claridad que el recurrente había formado una sociedad con otros dos acusados con la intención de comerciar las sustancias estupefacientes que adquirían, conviniendo en repartirse las ganancias. En el párrafo siguiente concreta dos operaciones de un kilo cada una de cocaína fijando el valor de adquisición de la droga en las respectivas operaciones y determinando a su vez las ganancias que se repartieron cada uno. Finalmente relata otra operación de medio kilo de cocaína y otras dos de unos ciento cincuenta gramos en total.

3. - La parte recurrente, como es lógico, no combate la realidad incontestable del hecho probado, limitándose a señalar que no consta la pureza de la cocaína con la que se ha traficado por lo que la conclusión, favorable a sus intereses, es la de que no se puede afirmar que nos encontrásemos ante una cantidad de notoria importancia al no poderse realizar los correctivos necesarios en función del tanto por ciento de sustancia pura traficada.

4. - La lectura del hecho probado evidencia que no se ha realizado la prueba pericial analítica de la pureza de la cocaína con la que se ha traficado, entre otras razones, porque no se ocuparon materialmente las sustancias estupefacientes y las cantidades han sido fijadas en función de las manifestaciones que obran en las actuaciones y en la causa. Pero a pesar de esta circunstancia y a tenor del hecho probado no se puede negar que las cantidades apreciadas por la Sala sentenciadora y consideradas en abstracto, superan con mucho el límite marcado por la jurisprudencia para aplicar la agravante específica de cantidad de notoria importancia. En el caso presente se ha fijado el precio de la cantidad de cocaína cuyo tráfico se atribuye al recurrente, lo que nos lleva a calcular un importe de 3.500 y 3.300 pesetas por gramo, que sólo se puede alcanzar cuando la pureza alcanza un porcentaje apreciable ya que el precio se fija en función de la riqueza de la droga. Al carecer, como ya se ha dicho, del dato analítico, la determinación del precio es un dato probatorio, que apoya la tesis de que nos encontramos ante una droga con la suficiente pureza como para desbordar con exceso las fronteras de la agravante cualificada. No puede olvidarse que nos encontramos ante un delito de peligro o de mera actividad, que se consuma por el hecho de que la droga haya estado a disposición de los acusados con posibilidades de tráfico o comercio y que no es necesario que se ocupe materialmente la droga en todos los casos para la consumación del delito, ya que en este caso quedarían impunes conductas muy graves, en las que la evidencia probatoria nos pusiese ante la realidad de un tráfico elevado, enteramente agotado por el hecho de que la droga había llegado a sus distribuidores y se había repartido entre los consumidores. Es cierto que falta el elemento material de la ocupación de la droga y la consiguiente analítica, pero se cuenta con el testimonio del coimputado cuya valoración corresponde a la Sala sentenciadora.

Sobre la realidad de los hechos probados y conjugando todos los elementos contenidos en el mismo no cabe duda que, realizando todos los correctivos necesarios en favor del reo, la fijación del precio por gramo nos lleva necesariamente a sentar que nos encontramos ante cantidades que superan, con mucho, los límites marcados por la jurisprudencia para establecer la agravante de cantidad de notoria importancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Examinaremos ahora el recurso presentado conjuntamente por Domingo, Juan Luisy Simóncuyo primer motivo denuncia de forma directa la vulneración de los artículos 17 y 18.3 de la Constitución.

1. - El motivo se refiere concretamente a la forma en que se llevó a cabo la detención practicada en Lugo y la manera de proceder a la apertura del paquete ocupado.

1. - Esta cuestión ya ha sido abordada en motivos anteriores por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a los planteamientos aquí realizados con la consiguiente estimación del motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El segundo motivo de estos recurrentes se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución en relación con el secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - La cuestión se refiere a la intervención de un teléfono cuyo titular era la esposa del sospechoso.

2. - Se trata nuevamente de un tema que es objeto de atención por la mayoría de los recurrentes y que ya ha sido abordado al resolver sobre este mismo tema en el fundamento de derecho séptimo por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para rechazar esta pretensión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo de estos recurrentes se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los artículos 24 de la Constitución, artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 238 y siguientes del mismo texto legal.

1. - La esencia del motivo radica en la alegación de los recurrentes advirtiendo que, con carácter previo, al inicio de las sesiones del juicio oral solicitaron de la Presidencia del Tribunal un posicionamiento sobre la nulidad de las escuchas telefónicas y sus transcripciones. Señalan que la Sala remitió tal pronunciamiento a la sentencia continuando las sesiones del juicio oral y permitiendo que el Ministerio Fiscal interrogase sobre el contenido de las transcripciones de las cintas. Consideran que, si las cintas hubieran sido declaradas nulas, conllevaría con ello la nulidad del juicio al haber sido sometidos los acusados a un interrogatorio con arreglo a unas conversaciones declaradas nulas en resolución judicial, contaminando con ello el recurso de las sesiones del plenario.

2. - No pueden ignorar los recurrentes, que nos encontramos ante una causa tramitada por los cauces del procedimiento ordinario lo que nos lleva inexorablemente a respetar las normas generales que regulan esta clase de procedimiento.

Una vez declarada la conclusión del sumario y abierto el juicio oral, el procedimiento ordinario contempla la posibilidad de suscitar cuestiones previas, denominadas artículos de previo pronunciamiento, por la vía de los artículos 666 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es una doctrina generalmente admitida por esta Sala que, por el cauce de los artículos de previo pronunciamiento, se puede ejercitar cualquier pretensión sobre nulidad de actuaciones, aunque en casos de especial gravedad la referida pretensión podrá formalizarse en un momento procesal posterior e incluso acordarse de oficio.

La nulidad de actuaciones engrosa así el reducido catálogo de cuestiones previstas expresamente en la Ley Procesal y ve reforzada esta posibilidad por el hecho de que la nulidad de actuaciones, total o parcial, tiene como objeto evitar que se entre en el juicio oral o que sean llevadas a debate determinadas cuestiones que tienen que ser apartadas previamente de la escena procesal. El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial abre el cauce necesario para su planteamiento, por esta vía de los artículos de previo pronunciamiento, al establecer que la nulidad se hará valer por medio de los recursos establecidos en la ley o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

En todo caso no puede olvidarse que nuestro sistema procesal, al regular el procedimiento ordinario, establece clara y taxativamente que, una vez abierto el juicio oral, éste solo puede terminar por sentencia como así se desprende de una lectura comúnmente aceptada del artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se ha producido indefensión ya que el órgano juzgador hubiera podido acordar, si lo estimase pertinente, la nulidad de las escuchas o cualquier otra cuestión sobre validez de las pruebas con el consiguiente efecto sobre la declaración de hechos probados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución y de los artículos 65.1º d) y artículo 80.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - El tema del motivo vuelve a suscitar la cuestión del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la ley que ya ha sido abordada en un motivo anterior.

2. - Nos remitimos a lo allí expuesto para rechazar también, en este momento, la pretensión casacional esgrimida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto de estos recurrentes se refiere específicamente a Domingoy Juan Luis, amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 344, 344 bis a) 3º y artículo 69 bis del derogado Código Penal.

1. - Aunque el propósito inicial de los recurrentes es denunciar la vulneración de preceptos penales sustantivos, todo su esfuerzo argumental se concentra en atacar los hechos probados, haciéndose constar que en el relato fáctico no se especifica ni la cantidad ni la pureza de la droga.

2. - La vía casacional elegida nos obliga a remitirnos estrictamente al contenido del relato fáctico por lo que acudiremos a su lectura para contestar a las pretensiones de los recurrentes.

Respecto de Juan Luisse dice y afirma que tenía contactos con el principal acusado para establecer el suministro y distribución de sustancias estupefacientes, repartiéndose el beneficio de las distintas operaciones realizadas. Más adelante le imputa la intervención en una transacción de unos cinco o seis gramos de cocaína. En la página 10 de la sentencia y al relatar los hechos que afectan al otro recurrente, imputa a ambos su participación en la tenencia y tráfico de un kilo de heroína, por lo que se estima que la calificación de estas conductas como constitutivo de un delito continuado contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y sobre sustancias gravemente dañosas para la salud está plenamente justificada y no exige más consideraciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo afecta exclusivamente a Simóny se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del anterior Código Penal.

1. - Sostienen que dada la ausencia de aprehensión de cantidad alguna de sustancia estupefaciente y no habiéndose acreditado su análisis y pesaje, ni el grado de pureza de la misma no procede la aplicación de los artículos anteriormente mencionados.

2. - El examen del relato fáctico nos mostrará si el motivo está fundado o carece de consistencia. La sentencia afirma respecto de Simónque compró un kilo de hachís para su venta a terceras personas pagando por él, la cantidad de ciento cuarenta mil pesetas, añadiendo a continuación que al parecerle de mala calidad requirió al vendedor para que se hiciese cargo de la mercancía y le devolviese el precio. Así se hico recibiendo 10 gramos de cocaína en compensación.

Alega que, lo mismo que sucede con la mayoría, la sustancia no fue ocupada por lo que no se ha podido acreditar ni su peso ni su pureza. Este argumento carece de consistencia en cuanto que como ya se ha dicho es posible establecer una condena sobre la base de la imputación de un coacusado sin necesidad de la aprehensión material de la droga.

Lo cierto es que la sentencia castiga al recurrente como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con la cantidad de cocaína recibida y le impone una pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, por lo que está claro que no le han aplicado la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo afecta solamente al anterior recurrente y se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 3 y 52 del anterior Código Penal.

1. - Considera que los hechos probados debieron ser calificados como tentativa inidónea, ya que el hachís adquirido por el recurrente fue devuelto al no parecerle de buena calidad.

2. - Sin entrar en el tema debatido debemos recordar al acusado que fue condenado por el tráfico con los diez gramos de cocaína por lo que, cualquier consideración en torno al hachís adquirido carece de relevancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El octavo motivo también para el mismo recurrente invoca el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 344 y 344 bis a) 3º del anterior Código Penal.

1. - A pesar del enunciado del motivo viene a sostener finalmente que le ampara la presunción de inocencia o el "in dubio pro reo" en relación con el delito contra la salud pública derivado del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

2. - En realidad lo que pretende es que diga que los diez gramos de cocaína recibidos en compensación no estaban destinados al tráfico. No obstante esta inferencia la realiza la Sala sentenciadora al razonar que resulta extraño que reciba diez gramos de cocaína una persona que, según él mismo afirma, sólo fuma porros. Es un juicio de valor que se ajusta a los parámetros de racionalidad y lógica que debe presidir cualquier razonamiento jurídico.

En cuanto a la indebida aplicación del artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal, debemos insistir en que no se le ha aplicado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Nos corresponde examinar ahora el recurso de Carlos Manuely procediendo a ordenar sistemática y legalmente su contenido comenzaremos por el motivo cuarto que se ampara en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se expresan de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, existiendo además manifiesta contradicción entre ellos y habiéndose consignado conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

1. - Denuncia que se establece como hecho probado un intercambio de droga que no ha sido acreditado en modo alguno, ni en los autos ni en la vía oral introduciéndose además, un concepto jurídico contenido en el artículo 344 del anterior Código Penal, determinante para la tipificación del mismo.

   Abundando en esta posición insiste en que la descripción de la conducta que se le imputa, presupone la comisión de un delito sin haberse acreditado a través de una actividad probatoria de cargo.

2. - El desarrollo del motivo, que hemos sintetizado, pone de relieve que la parte recurrente ha confundido los espacios reservados a la presunción de inocencia, con los específicamente encomendados al quebrantamiento de forma.

   La concentración de tres motivos en uno solo revela ya una cierta imprecisión en el planteamiento formal del recurso, pero pasando por encima de esta irregularidad, debemos advertir que el recurrente se desvía de sus objetivos iniciales y se desliza hacia terrenos ajenos por completo al hábito casacional reservado para el quebrantamiento de forma. No nos dice en qué párrafos, pasajes o expresiones, encuentra la oscuridad narrativa que imputa a la sentencia. Tampoco es explícito en señalar en qué se concreta la contradicción alegada y, por último, se limita a insinuar que las expresiones entregar e intercambiar droga suponen la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

   En realidad lo que verdaderamente esgrime el recurrente es que no ha existido actividad probatoria suficiente para declarar como probados los hechos que le afectan de manera directa, por lo que su pretensión debe ser desestimada, por incongruente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y tiene un triple objetivo incorrectamente concentrado en un sólo apartado, por un lado se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por otro se alega que no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un juicio con todas las garantías.

1. - La parte recurrente relaciona y une a una misma suerte casacional la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones) y la infracción del artículo 24.2 (derecho a un juicio con todas las garantías).

   Analiza todas las vicisitudes que han concurrido en las escuchas telefónicas realizadas en la presente causa y hace especial hincapié en una diligencia levantada por el Oficial de la Administración de Justicia en funciones de Secretario y que obra al folio 30 de las actuaciones en las que se hace constar que se ha procedido al cotejo de las cintas enumeradas del número 3 al 26, certificando que concuerdan sustancialmente con las transcripciones mecanográficas facilitadas, observándose la existencia de resúmenes y omisiones, así como de algunos errores, que describe después de realizar el correspondiente cotejo. Asimismo señala que existen otras diligencias en las que se hace constar que hay una concordancia sustancial entre las transcripciones mecanográficas facilitadas y el cotejo con su audición.

   Estima que no se ha cumplido con el requisito de la transcripción literal que debe realizar el órgano judicial encargado de la investigación.

   Como cuestión independiente plantea la concurrencia del efecto protector de la presunción de inocencia, ya que de las pruebas practicadas en ningún momento ha quedado acreditado que el recurrente se encontrase en el muelle donde se sitúa una operación de intercambio de droga. Reconoce que la única implicación que le afecta procede de las declaraciones del principal implicado que fue objeto de las escuchas telefónicas, si bien dicha persona desmintió sus declaraciones en el momento del juicio oral. Invoca en su apoyo las declaraciones de los Guardias Civiles que participaron en la operación de seguimiento y que manifiestan que el recurrente nunca intervino en dicha operación.

2. - En relación con el tema de la interceptación de las comunicaciones nos remitimos a lo expuesto al contestar al motivo correspondiente recogido en el fundamento de derecho séptimo.

3. - Por lo que se refiere a la presunción de inocencia no podemos olvidar que el elemento esencial de naturaleza probatoria que se utiliza por la Sala sentenciadora es la declaración del principal coimputado, que se recoge y analiza en los folios 34 y 35 de la Sentencia en la que se hace constar que existen datos probatorios más que suficientes para acreditar que el recurrente conocía al principal acusado y que éste lo acusa de haberle entregado medio kilo de cocaína. Uno de los Guardias Civiles comparecientes en el juicio oral confirma la identificación realizada. Asimismo aparece citado en las manifestaciones de otros acusados y en las conversaciones telefónicas transcritas y leídas en el momento del juicio oral.

   Existen además otras pruebas que se citan en los folios mencionados de la sentencia a cuyo contenido nos remitimos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo.

1. - La parte recurrente al enunciar el motivo no cita concretamente cuáles son las normas penales infringidas, pero en el desarrollo del motivo se puede comprobar que se trata de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del anterior Código Penal así como el artículo 14 del mismo texto legal.

2. - Examinado el contenido impugnativo, observamos que la parte recurrente confunde el cauce casacional que inicialmente ha elegido y se dedica a impugnar el contenido del hecho probado, volviendo a mantener que no existe prueba directa o indirecta, seria, legal, legítima y constitucional suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia. Se remite expresamente al anterior motivo y termina afirmando que no existe en las actuaciones y en el acto del juicio oral, una mínima actividad probatoria que justifique la condena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se preparó por la vía del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Reconociendo que no dispone de documentos que acrediten el error del juzgador, renuncia a la formalización de este motivo.

Examinamos a continuación el escrito del Recurso formalizado por Fermíny Fidel, que formalizan un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han infringido preceptos de carácter sustantivo.

1. - Con un criterio incorrecto, que se aparta de lo dispuesto en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concentra en un sólo motivo dos cuestiones sustancialmente distintas.

   La primera parte del motivo la dedica a sostener la vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución por estimar que se han vulnerado los requisitos legales exigidos para la validez de la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

   El segundo bloque argumental se dedica a denunciar la vulneración de preceptos penales sustantivos y más concretamente de los artículos 344, 344 bis a)3º y 14 del anterior Código Penal, si bien dedica todo su esfuerzo a mantener que no ha existido actividad probatoria de cargo suficiente para acreditar los hechos probados que se imputan a los recurrentes.

2. - La primera cuestión es una reiteración de la que examinamos en su momento en el fundamento de derecho séptimo al que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a esta pretensión.

   En relación con el segundo aspecto de este motivo es evidente que carece de viabilidad ya que no respeta, sino que combate, el contenido del hecho probado por la vía del error de derecho.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo que no tiene el correspondiente ordinal se canaliza por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - Con técnica incorrecta suscita por esta vía la vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

   No obstante no señala cuáles son las pruebas invalidadas, remitiéndose a lo expuesto en el motivo anterior y destaca que en el plenario no han existido pruebas suficientes para acreditar su participación en los hechos, ya que los indicios iniciales fueron posteriormente contradichos de forma que, tendrían que tenerse por no existentes.

   En la segunda parte de este motivo, se invoca ya más concretamente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas, si bien no se cita si un sólo documento que pretenda utilizar para acreditar el error en la apreciación de las pruebas.

2. - La flexibilidad que debe observarse, para dar cauce adecuado a la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, se ve desbordada ampliamente por el contenido del presente motivo. La parte recurrente no se toma la más mínima molestia en precisar cuáles son las pruebas que estima inválidas y, por tanto, sin efecto probatorio, limitándose a manifestar su discordancia con las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador.

   Pero la carencia de rigor casacional, se acentúa en la segunda parte del motivo en la que, a pesar de denunciar error en la apreciación de las pruebas, no se cita ni un sólo documento que pueda acreditarlo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Termina el escrito del recurso colocando en un lugar inadecuado un último motivo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - La parte recurrente exterioriza su protesta contra el contenido de los hechos probados, manifestando que no existe claridad en su descripción añadiendo que existe manifiesta contradicción entre ellos y que además se consignan, como hechos probados, conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

   Como datos acreditativos de su posición casacional, se limita a sostener que las continuas alusiones que se efectúan en los hechos probados, al tráfico de sustancias estupefacientes imputado a los recurrentes, justifica la formulación del motivo.

2. - La ambigüedad y generalidad de los planteamientos esgrimidos por la parte recurrente, hacen totalmente imposible que se pueda entrar en su análisis pormenorizado. A lo largo de su escueto desarrollo, no se cita ni una sola frase o pasaje del hecho probado, en el que se pudiera residenciar la existencia de una posible oscuridad o imprecisión en la redacción, que el órgano juzgador, hace de los hechos probados. Tampoco sabemos cuáles son los párrafos contradictorios y siguiendo con esta tónica, también debemos añadir que no se nos dice donde radica la predeterminación del fallo. Esta forma de desarrollar el motivo, hace inviable cualquier posibilidad de análisis racional y lógico de las propuestas planteadas por los recurrentes.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El siguiente escrito del recurso que examinamos es el que corresponde a Robertoque formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 17.1 de la Constitución en los que se refiere a la libertad y seguridad así como el derecho contenido en el artículo 18.3 de la Carta Magna en lo que se refiere a la protección de las comunicaciones y en especial de las postales.

1. - El primer aspecto del motivo, coincide con lo planteado por otros recurrentes sobre las circunstancias en que se produjo la detención del primer acusado y la forma en que se llevó a cabo la apertura del paquete.

   El segundo punto, también reiterado por otros recurrentes, se refiere a la interceptación de las comunicaciones telefónicas que han dado lugar a estas actuaciones.

2. - Ambas cuestiones han sido abordadas en el comienzo de esta sentencia por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a estas pretensiones.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara de nuevo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial si bien se limita a sostener que la Audiencia debió declarar la nulidad previa de las escuchas telefónicas.

1. - La declaración de nulidad solicitada conllevaría la invalidez de todas las pruebas practicadas a partir de esta diligencia. Todo ello por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Esta misma tesis ya ha sido planteada por otros recurrentes y fue contestada en otro fundamento de derecho por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para dar por abordada la postura de la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero acude al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vuelve a repetir, desde otra perspectiva, la nulidad de las escuchas telefónicas y la necesidad de su previa declaración por el órgano juzgador.

1. - Solicita la nulidad del juicio al haber sido sometidos los acusados a un interrogatorio con arreglo a unas conversaciones que debieron ser declaradas nulas en resolución judicial. Invoca en su auxilio los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución sin más especificaciones.

2. - Nuevamente debemos acudir al fundamento de derecho anterior para contestar también a esta objeción.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sin precisar cual es el derecho fundamental que estima vulnerado.

1. - Del desarrollo del motivo, se infiere que considera infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ya que los hechos que se refieren a alguno de los condenados, se han cometido en el territorio de la Audiencia Provincial de Lugo por lo que debieron ser juzgados en dicha localidad o bien, si se consideraba que nos encontrábamos ante un grupo criminal o banda organizada, se debió remitir a la Audiencia Nacional.

2. - Este punto concreto sobre el juez predeterminado por la ley ya ha sido abordado en otro fundamento de derecho, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a esta pretensión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto debe ser rechazado ya que se trata de un error evidente de la parte recurrente que ostentando solamente la representación de Robertointroduce una cuestión de infracción de ley en favor de otros procesados cuyos motivos ya han sido abordados.

El motivo sexto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y considera infringidos los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal por aplicación indebida.

1. - Mantiene que nos encontramos ante la imposibilidad de la imputación del delito, dada la ausencia de aprehensión de sustancia alguna cuyo pesaje y grado de pureza haya podido acreditarse.

2. - La existencia de un delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de drogas que causan un grave daño a la salud, está perfectamente acreditada en el relato de hechos probados, siendo suficiente a estos efectos, las declaraciones inculpatorias de un coacusado, reforzadas en este caso por las propias manifestaciones del recurrente que ha reconocido, en el plenario, la autenticidad de las conversaciones grabadas cuya audición tuvo oportunidad de escuchar la Sala sentenciadora. El relato de hecho se puede construir, aún sin la existencia de la aprehensión material de la droga, siempre que las pruebas disponibles sean válidas y su contenido sirva para acreditar la realidad del tráfico por cualquier otro medio probatorio. En caso contrario, sólo se podría castigar y perseguir al que se detuviese portando la droga, dejando al margen de esta responsabilidad a todos aquellos cuya participación intelectual e incluso material, ha quedado acreditada por otros medios probatorios. Con esta tesis, los grandes promotores y organizadores del tráfico en gran escala, estarían a salvo de cualquier responsabilidad penal si no han sido detenidos o interceptados, en el momento en que procedían de manera directa y personal al transporte de la droga o a su distribución entre terceros.

3. - Por lo que respecta a la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal se debe tratar de un error de la parte recurrente ya que la Sala sentenciadora no le ha aplicado la agravante específica limitándose a imponerle una pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y diez millones de pesetas de multa, lo que evidencia que se han ajustado al tipo básico de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, sin hacer uso de la subida en un grado que permite la agravante específica del artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han inaplicado los artículos 3 y 52 del anterior Código Penal.

1. - Considera la parte recurrente, a efectos puramente dialécticos, que en el caso de admitir su participación en los hechos, nos encontraríamos ante un supuesto de tentativa inidónea del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   Se basa en la lectura particular que realiza de los hechos probados, en los que, según su criterio, se manifiesta que el recurrente no se bajó del coche ni entró en la cafetería.

   Admite no obstante que recibió treinta gramos de cocaína, para su posterior venta a terceros, todo ello sin que los agentes que intervinieron en la operación le siguieran ni hiciesen nada para evitarla, ni retuvieran o confiscaran dinero ni cocaína.

2. - El planteamiento resulta un tanto desconcertante, ya que trata de modificar el relato de hechos probados sobre la base de una hipotética discordancia en las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al plenario.

   Es suficiente con remitirse al contenido estricto del hecho probado para rechazar la pretensión casacional esgrimida por el procesado. En el relato fáctico, se incluyen los o antecedentes necesarios para abordar el motivo, se dice clara y terminantemente que tres de los coacusados entregaron al recurrente treinta gramos de cocaína para su posterior venta a terceros, con lo que queda diseñado perfectamente el delito contra la salud pública en grado de consumación por el que ha sido condenado, sin que exista espacio argumental alguno, para apreciar una inexistente tentativa inidónea.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo y último de este recurrente se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 344 en relación con el artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal.

1. - La parte recurrente vuelve a insistir en argumentos ya utilizados en anteriores motivos, sin bien ahora pretende que se declare que no existe tráfico de droga que cause grave daño a la salud.

2. - Creemos innecesario repetir que en el artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal se refiere a la agravante específica de cantidad de notoria importancia, que, como ya se ha dicho, no ha sido aplicada al recurrente.

En cuanto a la existencia de tráfico sobre sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud, nos remitimos a la abrumadora jurisprudencia de esta Sala que incluye a la cocaína en el grupo de estas sustancias.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El siguiente recurrente, cuyo escrito abordaremos, es Miguelcuyo recurso ordenaremos comenzando por el motivo sexto que interpone por quebrantamiento de forma al amparo del articulo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo agota la triple posibilidad impugnativa que coincide con el artículo invocado y denuncia falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre los mismos y la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

   El desarrollo del motivo pone de relieve que, la parte recurrente más que lamentarse de vicios procedimentales en la redacción del hecho probado, se queja de la inexactitud de la narración histórica de lo acontecido, ya que combate la veracidad y exactitud de algunas afirmaciones fácticas que le afectan directamente.

2. - La parte recurrente no refleja con exactitud y precisión los pasajes reales del hecho probado en los que se observa oscuridad, imprecisión o, en definitiva, falta de claridad, limitándose, como ya se ha dicho, a disentir de su veracidad alegando que no se ha acreditado ninguno de los extremos que se contienen en los antecedentes fácticos de la sentencia que afectan al recurrente. Tampoco se nos dice, en qué expresiones concretas y aisladas, radica la contradicción insalvable que obligue a la anulación de la sentencia y, por último, no vierte ninguna precisión sobre las expresiones concretas que encierran conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Retomando el orden inicialmente marcado por el recurrente examinaremos, el motivo primero que se ampara conjuntamente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

1. - El motivo, al igual que sucede con otros formalizados, reitera su oposición a la validez de las escuchas telefónicas que dan origen a las presentes actuaciones. En síntesis sostiene que falta la base legal y doctrinal necesaria para dar como válidas unas escuchas telefónicas, por lo que las pruebas obtenidas, a través de las mismas, se deben considerar como invalidadas e efectos incriminatorios.

2. - La cuestión de la validez de las escuchas telefónicas ya ha sido abordada con anterioridad por lo que nos remitimos a lo expuesto para dar contestación a la presente pretensión casacional.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se acoge al articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente los artículos 344,344 bis a) 3º del Código Penal derogado en relación con el artículo 69 bis del mismo texto legal.

1. - La parte recurrente, olvidando la vía casacional elegida, entra en debate con la autenticidad y realidad del hecho probado, poniendo en cuestión la validez y efecto probatorio de las pruebas utilizadas. Estima que sólo existen indicios probatorios, que no son suficientes para incardinar la conducta del recurrente en los artículos que se mencionan en el enunciado del motivo.

2. - Partiendo de la inmodificabilidad de los hechos probados, examinaremos los basamentos fácticos sobre los que se ha construido la calificación jurídica que da lugar a la imposición de la pena correspondiente. Del relato de hechos probados, se desprende que el recurrente participaba en los beneficios del tráfico y proporcionaba clientes al principal acusado, sin hacer ninguna especificación o precisión sobre la entidad y volumen del tráfico realizado ni da cuenta de su participación en los beneficios. En este caso la sentencia, aunque no muy precisa, proporciona una base suficiente para considerar que se trataba del tráfico de cocaína al que viene aludiéndose a lo largo de todo el relato fáctico De manera más concreta se involucra al recurrente en una concreta operación de 150 gramos de cocaína, sin especificar la pureza, que el acusado transportó en su automóvil a Asturias adjudicándosele una participación en los beneficios de 70.000 pesetas de un precio total de 740.000 pesetas.

   Más adelante, en otro pasaje del hecho probado, le atribuye la participación en tenencia y transporte de mas de tres kilos de hachís que debía entregar en una cafetería, en cuyo momento fue detenido por fuerzas de la Guardia Civil, que le ocupan el paquete conteniendo la sustancia que analizada resulta ser hachís con un valor aproximado de nueve millones de pesetas.

   De todo lo anteriormente transcrito, se desprende su participación en el trafico de drogas que causan grave daño a la salud, en las cantidades que ya se han mencionado y también su intervención en tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

3. - La Sala sentenciadora, considerando las diversas conductas atribuidas al recurrente como un delito continuado, forma un todo unitario en el que la conducta mas grave absorbe a las mas leves y se convierte en un solo delito contra la salud pública en relación con sustancias estupefacientes que causan grava daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Nada hay, en principio, que objetar a la consideración del conjunto delictivo como un delito continuado pero existen reservas en cuanto a la aplicación de la cantidad de notoria importancia.

   La sentencia no precisa las cantidades objeto de tráfico en las relaciones genéricas con el principal acusado, por lo que no podemos extraer consecuencias perjudiciales para el acusado, en el sentido de suponer que se trataba de cantidades de notoria importancia. Tampoco se nos proporciona el dato del precio aproximado de venta con lo que carecemos de una base fáctica que nos permita sin mas trasladarnos a la agravante especifica. De manera mas concreta, le atribuye su participación en una operación de tráfico de cocaína cuya cantidad se especifica en 159 gramos sin precisar su pureza. Es sabido, y así nos lo pone de manifiesto la abrumadora experiencia que los tribunales españoles van adquiriendo sobre esta modalidad delictiva, que las llamadas drogas duras (heroína y cocaína) no se ofrecen en el mercado en un cien por cien de pureza, por lo que es necesario realizar los oportunos correctivos para determinar la cantidad exacta de sustancia estupefaciente que se transmite u ofrece. Esta experiencia nos dice también que, lo normal es una pureza cercana al cincuenta o sesenta por ciento, por lo que aplicando estos porcentajes en favor del reo llegamos a la conclusión de que en ese acto concreto de tráfico no se le puede aplicar la agravante especifica de cantidad de notoria importancia.

   Por el contrario en el supuesto de tráfico de hachís (sustancia que no causa un grave daño a la salud) la cantidad ocupada sí que puede ser considerada como de notoria importancia (tres kilogramos), pero al quedar absorbida esta conducta en el delito continuado y ser mas grave la pena correspondientes al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena debe ser impuesta con arreglo a este ultimo referente, sin considerarlo agravado por la concurrencia de la cantidad de notoria importancia. En conclusión la pena que corresponde imponer al recurrente es la establecida para el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a a la salud, sin la agravante de cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que valorando también su participación en el tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia fijaremos la pena en el grado medio de la prisión menor y éste a su vez en su grado medio, por lo que se impondrá la pena de tres años de prisión menor.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo tercero se apoya en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente el artículo 14 del Código Penal derogado.

1. - La parte recurrente, insistiendo en la técnica deficiente anteriormente observada, vuelve a combatir en los hechos probados alegando que la prueba indiciaria utilizada por la Sala sentenciadora es insuficiente para determinar su participación consciente en los hechos. Combate el juicio de valor que supone atribuirle la connivencia con el principal acusado.

2. - El hecho probado establece con claridad y sin posibilidad de interpretaciones contrarias, que el acusado proporcionaba clientes y participaba en los beneficios del trafico de estupefacientes y que hubo un acuerdo pleno para el transporte de la cocaína a Asturias. Asimismo se declara que el acusado recibió el hachís, conociendo su naturaleza y que se quedó con la cantidad para efectuar su entrega a un tercero en el lugar convenido, siendo detenido en ese momento.

La sentencia dibuja perfectamente una participación activa, que va mas allá de la simple complicidad o colaboración accesoria, convirtiéndolo en un autor directo y material del delito que se le imputa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge también al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la indebida aplicación de la pena impuesta.

1. - El motivo se interpone con carácter subsidiario y somete a consideración que la pena impuesta debía ser en todo caso la de prisión menor sin especificar su medida.

2. - La cuestión carece ya de interés al haber sido estimado el motivo en que se denunciaba la incorrecta aplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene que no existe en el sumario ninguna prueba practicada con las garantías necesarias, para poder desvirtuar los efectos protectores de la presunción de inocencia. Señala que el recurrente, en el acto del juicio oral, ha negado su participación en los hechos. Insiste en que se trata de una persona que vive de sus ingresos y que si bien conoce al principal acusado, el haber accedido al transporte del paquete ocupado se basó en su amistad de la infancia. Rechaza también el resto de las imputaciones y pone de relieve que nadie le acusó, en el juicio oral, de haber participado en los hechos.

2. - La actividad probatoria desarrollada en las actuaciones para fijar los hechos que se atribuyen al recurrente, tienen su origen en unas escuchas telefónicas cuya validez ha quedado declarada. Existen además otras pruebas incriminatorias, cuya validez es incuestionable. No sólo se ha declarado su participación en los hechos en la fase de investigación policial (Folio 137 de las actuaciones), sino que existen las propias manifestaciones inculpatorias del acusado que, en el momento del juicio oral, se limita a manifestar que no las recuerda. Estas manifestaciones figuran a los folios 1023 y siguientes de las actuaciones y fueron realizadas en presencia de letrada y en ellas reconoce su participación en los hechos que se declaran probados. Posteriormente y así figura al folio 1037, una vez en el juzgado reitera y ratifica dichas declaraciones y da mas precisiones y detalles, en relación con los tres kilos de hachís que se ocuparon en su automóvil. Creemos que se ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, como para descartar la aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Inocenciosuscita un primer motivo que de forma genérica sustenta en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho fundamental a la defensa.

1. - La esencia del motivo radica en denunciar la negativa a realizar un careo con el principal acusado y denunciante de las diversas conductas delictivas que se han perseguido en la presente causa. El recurrente ha negado siempre, su participación en los hechos que se le imputan y por esta razón solicitó, y así figura al folio 1332 de las actuaciones, que se lleve a efecto la diligencia de careo, habiéndose proveído por diligencia de 17 de Febrero de 1993 que tenia por presentado el escrito y en su día se proveerá. Posteriormente, por Auto 8 de Marzo de 1.993, se razona satisfactoriamente sobre las causas que dan lugar a la denegación del careo, por estimar que la celebración de careos en la fase sumarial podría ir en detrimento de la eficacia real de los mismos y considerando como mas oportuna la celebración de los mismos, en su caso, en el momento del juicio oral. Esta diligencia de prueba no llegó a practicarse en el momento del juicio oral, ya que el principal acusado se desdijo de todo lo que anteriormente había declarado.

2. - La diligencia de careo tiene unas especiales características dentro del elenco probatorio de que se dispone en nuestro sistema procesal. Se trata de una diligencia de carácter extraordinario y así lo pone de relieve el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lo contempla solamente cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados. La jurisprudencia de esta Sala, ha destacado frecuentemente que la diligencia de careo tiene un carácter discrecional y subsidiario respecto a su práctica, en cuanto que es potestativa su celebración y solo tendrá lugar con carácter excepcional cuando no se disponga de otros instrumentos probatorios para averiguar o comprobar la veracidad de los hechos sobre los que va a versar el careo. Su resultado es una factor mas a considerar en la valoración de la prueba, sin que se pueda extraer de su resultado consecuencias absolutamente concluyentes o de valor superior al de otras pruebas disponibles. Por otro lado si lo que buscaba la parte era que el principal acusador se desdijera de sus imputaciones, este resultado lo ha obtenido en el momento del juicio oral, pero no por ello la Sala sentenciadora debe desdeñar el resto del conjunto probatorio, producido a lo largo de las actuaciones y también en el momento del juicio oral.

La parte recurrente ha disfrutado de la posibilidad de contradecir las declaraciones incriminatorias que se habian vertido en su contra y así lo ha hecho a lo largo de las actuaciones, manteniendo en el plenario la misma postura por lo que no se observa merma alguna de su derecho de defensa. Como señala la sentencia recurrida, la responsabilidad penal del recurrente deviene exclusivamente de la declaración del principal coimputado ante la Guardia civil, ratificada "con pelos y señales" en su declaración judicial en la fase de investigación. A pesar de la rectificación de éste en el momento del juicio oral, existen innumerables posibilidades probatorias cuya validez ya se ha declarado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo y último motivo de este recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

1. - Entiende que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, toda vez que de la prueba practicada en el juicio oral no se han acreditado los hechos que posteriormente se declaran probados, negando a su vez valor probatorio a las diligencias sumariales, ya que las mismas no se han practicado, a su juicio, con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y no han sido reproducidas en el juicio oral.

   Los hechos que la sentencia recogía como básicos, son la manifestación del principal inculpado en la sede policial, posteriormente ratificada ante el Juez Instructor. También se valora el hecho de que se encuentre en poder de esta persona un cheque al portador por importe de 1.200.000 pesetas, que según manifestó, se lo había entregado el recurrente para que lo cobrara y era producto de la venta de sustancias estupefacientes a una tercera persona.

   Considera no obstante que las imputaciones eran imprecisas, ya que se refiere a un tal "Moro" propietario de una cafetería cuyo nombre se reseña en Sangenjo. Va repasando una por una las diversas declaraciones prestadas durante las investigaciones y en el momento del juicio oral y llega a la conclusión de que no existe una prueba concluyente sobre el talón de 1.200.000 pesetas ya que el principal acusado manifiesta, en el juicio oral, que se lo sustrajo al recurrente para pagar gran cantidad de deudas que tenía en aquél momento.

2. - Para contestar a las pretensiones del recurrente, nos acogeremos a la propia doctrina que el mismo cita en su recurso, recordando, una vez más, que las pruebas incriminatorias eficaces para destruir la presunción de inocencia son fundamentalmente las practicadas con todas las garantías en el momento del juicio oral, sin que merezcan tal naturaleza probatoria las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora. Ahora bien estas consideraciones con ser válidas, no tienen un valor absoluto, ya que constituye doctrina igualmente consolidada la de que no cabe negar toda eficacia probatoria a dichas diligencias instructoras siempre que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

   Esto es precisamente lo que ha sucedido en la presente causa, en relación con las pruebas que afectan directamente al recurrente ya que, si bien tienen su origen en unas conversaciones telefónicas, cuya interceptación y grabación ha sido correcta y legítimamente realizadas, no puede olvidarse que todo su contenido ha sido sometido a contraste en el plenario y que como se puede comprobar por la lectura del apartado anterior, no sólo se han tenido en cuenta las manifestaciones del principal inculpado, sino que se han valorado las explicaciones, poco satisfactorias, que se han dado sobre el origen del cheque tantas veces mencionado.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Juan Ramónformaliza un primer motivo al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1. - Señala, como lo han hecho anteriores recurrentes, que las primeras diligencias se practican en la localidad de Lugo y que posteriormente todas las actuaciones se llevan a efecto por un Juzgado de Marín (Pontevedra) con lo que se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley.

2. - La cuestión es sustancialmente idéntica a la planteada por otros recurrentes y ya ha sido abordada en otro fundamento de derecho, al que nos remitimos para contestar a la pretensión casacional esgrimida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se acoge de nuevo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia y, en relación con este artículo, el artículo 17.3 regulador del derecho a la libertad, 18.3, garantizador del derecho al secreto de las comunicaciones postales, todos ellos de la Constitución, y el artículo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - En definitiva se vuelven a suscitar las cuestiones que se derivan de la detención de uno de los acusados en la Estación de Autobuses de Lugo, su posterior traslado a las dependencias de la Guardia Civil y la forma de llevar a cabo la apertura del paquete postal.

2. - Todas estas cuestiones ya han sido esgrimidas por anteriores recurrentes y han recibido cumplida respuesta en los fundamentos de derecho, por lo que nos remitimos a lo expuesto para dar por respondidas las alegaciones del recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El tercer motivo se acoge de nuevo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 18.3 del mismo texto legal y artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - Se reproduce por esta vía todo lo relacionado con la validez de las escuchas telefónicas que ya ha sido planteado por anteriores recurrentes.

2. - Nos remitimos a lo expuesto en otro fundamento de derecho, con lo que damos por contestada la pretensión aducida.

En todo caso, declarada la validez de las escuchas, es obvio que el principio de presunción de inocencia, íntimamente ligado a esta cuestión debe decaer.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto denuncia, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - En este punto la parte recurrente se sitúa en el momento procesal de valoración de la prueba y alega que no existe ni una sola prueba directa que demuestre, sin la menor duda, la comisión de los hechos que se le imputan. Destaca que solamente se mencionan supuestas operaciones de compra de cocaína a un suministrador de Pontevedra, en unos casos sin precisar la cantidad y en otros sin concertar la cantidad, ni el lugar ni la fecha, sin que se haya podido interceptar ninguno de ellos. Señala que en ningún momento, ni tampoco en los registros domiciliarios, se encontraron en poder del recurrente sustancias, dinero o utensilios que pudiesen relacionarle con el tráfico de estupefacientes.

   Rechaza el carácter indiciario del cheque de 1.200.000 pesetas ya que el recurrente reconoció y justificó el cheque en el acto del plenario y, al mismo tiempo, se debe tener en cuenta que dicho efecto no pudo hacerse efectivo, por lo que no puede servir para acreditar, como dice la sentencia, "el volumen del tráfico ilícito de referencia". Reconoce por último que su implicación se basa únicamente en las declaraciones del principal acusado, realizadas en fase sumarial en relación con las grabaciones telefónicas que, no sólo no han sido ratificadas en el plenario, sino que, en su opinión, carecen de suficiente eficacia probatoria.

1. - En este motivo se plantea, con más concreción y precisión que en anteriores motivos, la cuestión relativa a la presunción de inocencia, lo que nos obliga a examinar el acervo probatorio esgrimido por la Sala sentenciadora para implicar al recurrente.

   En relación con el procesado, se declara probado que el talón de 1.200.000 pesetas expedido por el recurrente y encontrado en el registro de la vivienda del principal acusado, correspondía a una deuda derivada del tráfico de drogas y declara terminantemente que durante cuatro ocasiones no precisadas del año 1.992 acudió a Marín para que el principal acusado le proporcionase de 15 a 60 gramos de cocaína, en cada ocasión. También se describen y se le imputan operaciones de diversas cantidades de cocaína que oscilaban entre los 8 y los 75 gramos. Asimismo se le atribuye su participación en otras varias operaciones por diversas cantidades, añadiendo que eran para su venta a terceros.

   Como puede verse por estos antecedentes y por la lectura íntegra del hecho probado, hay una implicación firme y terminante de participación en el tráfico que se basa en una serie de datos o indicios extraídos principalmente de las manifestaciones del principal inculpado, sin olvidar otros datos probatorios que se encuentran en las diligencias.

   Si repasamos el folio 25 de la Sentencia recurrida nos encontramos con una detallada valoración de todos los elementos probatorios utilizados, para llegar a la convicción de su implicación en el tráfico de drogas. Para ello se basa en un indicio válidamente obtenido y que se deriva de una diligencia de entrada y registro en el domicilio del principal inculpado, en el que se encuentra el cheque de 1.200.000 pesetas que corresponde al pago de operaciones de tráfico. Dicha diligencia se practicó con la asistencia de la Secretaria Judicial. Por otro lado, las declaraciones del principal acusado son claras, terminantes y directas cuando afirma en sus declaraciones de la fase sumarial, que fueron leídas por el Secretario judicial en el acto del juicio oral y por tanto sometidas a contradicción, que el recurrente fue a la localidad donde residía, en varias ocasiones para conseguir cocaína, llegando a especificar incluso el precio del gramo.

   Todo ello es suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ya que éste ha sido salvado por la existencia de una prueba válidamente obtenida y de contenido suficiente para enervar sus efectos protectores.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución que consagra el principio de igualdad ante la ley en relación con la aplicación indebida del artículo 344 en relación con el artículo 69 bis e infracción del artículo 344 bis d) del anterior Código Penal.

1. - Considera que la vulneración del derecho a la igualdad radica en que se le ha impuesto una pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de veinte millones de pesetas, mientras que a otros condenados, cuyos nombres reseña se les condena a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de diez millones de pesetas.

   Señala que no existe la más mínima motivación en cuanto a la diferencia de penas, que no responde a lo que considera el recurrente como igualdad de circunstancias criminales. Parece que solicita que a él también se le imponga una pena idéntica a la de los mencionados.

2. - No es exacto que la Sala sentenciadora haya omitido todo razonamiento sobre la medida y extensión de la pena, ya que basta la lectura del fundamento de derecho sexto para comprobar que, si bien de una manera genérica se justifican las diferencias en la medida de la pena.

   En primer lugar se advierte que la pena se encuadra en los parámetros legales y que se acomoda a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal. Existe una referencia precisa a los diferentes tipos penales que se han aplicado a los distintos acusados y se señalan, con su cita, los preceptos penales que rigen, justifican y miden la imposición de la pena. Existe una mención expresa a los artículos 45 y siguientes, 49 y siguientes, 58, 61, 63, 69 bis y siguientes del anterior Código Penal derogado.

   De la lectura de alguno de estos preceptos, se llega a la conclusión de que se ha tenido en cuenta que las penas se pueden imponer, consultando en cada caso, no sólo las circunstancias agravantes o atenuantes del hecho, sino también el caudal y las facultades del culpable.

   Es evidente que no existe una evaluación individualizada, pero la fórmula genérica que como dice la propia sentencia se utiliza, se basa fundamentalmente en el contenido del hecho probado y los razonamientos legales vertidos en cada caso. Precisamente el hecho probado, nos pone de relieve que el acusado, frente a las actuaciones de otros, ha tenido una participación frecuente y reiterada y participaba en los beneficios económicos manejando fondos por un importe considerable.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo se canaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido el artículo 344 bis d) del anterior Código Penal.

1. - En este punto denuncia la inaplicación del artículo 344 bis d) del anterior Código Penal en cuanto lo que se dice para la fijación de la cuantía de la pena de multa, para lo que se atenderá preferentemente al valor económico final del producto en su caso, el de recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiese podido obtener. Estima que la multa es totalmente desproporcionada en relación con la importancia de las cantidades de cocaína acreditadas según la sentencia.

2. - Es cierto que en la sentencia sólo hay una referencia al precepto genérico, que fija la posible entidad de la pena de multa, pero no puede olvidarse que, como se ha dicho en el motivo anterior, hay una referencia concreta al contenido de los hechos probados, por lo que se dispone de un parámetro seguro para fijar la cuantía de la multa. No podemos olvidar, como se ha dicho, que al recurrente se le involucra en numerosas operaciones de tráfico cuyas cuantías totales alcanzan una cierta entidad y además se dispone del dato relevante de la cantidad que se consigna en el cheque encontrado en el registro domiciliario cuya procedencia se atribuye al recurrente. Todos estos factores justifican la pena, aún sin una referencia explícita al precepto específico que regula la imposición de las multas en materia de tráfico de drogas. Debemos hacer constar que dicho precepto (art. 344 bis d)), no es sustitutivo del genérico que se contenía en el anterior artículo 63, sino complementario ya que seguían vigentes las normas derivadas de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo, que debió formularse en primer lugar, se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo se basa en que al comienzo del juicio oral se alegó la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado de Instrucción de Marín (Pontevedra) ya que consideraban algunas de las partes que la competencia correspondía al Juzgado de Instrucción de Lugo. Este punto que afecta a varios derechos fundamentales no se ha resuelto de manera expresa por la sentencia recurrida.

2. - Ya hemos consignado, en otro fundamento de derecho al que nos remitimos, las especiales características y naturaleza del procedimiento ordinario que no admite el planteamiento de cuestiones previas como sucede en el procedimiento abreviado, lo cual no excluye la necesidad de abordar en las sentencias las cuestiones suscitadas, aunque la relativa a la competencia o jurisdicción quedaba implícitamente resuelta al iniciar las sesiones del juicio oral. No obstante el hecho de que hayamos establecido que sin lugar a dudas se trataba del órgano jurisdiccionalmente competente satisface suficientemente la cuestión planteada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Ivánformaliza un primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que la sentencia consigna como hecho probado un concepto jurídico predeterminante del fallo.

1. - Señala como fase o pasaje que incurre en el vicio procedimental denunciado, la que declara que el recurrente disponía de las sustancias estupefacientes "para suministrar droga a terceros". Considera que dicha frase no contiene un hecho sino un designio que, a su vez, constituye la esencia jurídica del tráfico. Estima que se recoge como hecho lo que en realidad es el elemento espiritual que caracteriza el acto de adquisición o tenencia como punible.

2. - Los conceptos jurídicos que predeterminan el fallo son aquellos que sustituyen la narración fáctica por los elementos nucleares del tipo de neto contenido técnico jurídico, de tal manera que suprimidos éstos el relato de los hechos queda sin contenido incriminatorio. La jurisprudencia de esta Sala ha venido abordando esta cuestión y manteniendo un criterio restrictivo en orden a su estimación, ya que es muy difícil que las expresiones incorporadas a los tipos penales tengan sólo un significado de carácter técnico, pues en la mayoría de las ocasiones se trata de palabras o conceptos que son normalmente asequibles al común de la gente, sin necesidad de estar dotados de especiales y cualificados conocimientos jurídicos.

En el caso presente, nos encontramos con la inclusión en la narración histórica del elemento subjetivo del injusto utilizando una expresión que no tiene un exclusivo sentido jurídico sino que se limita a reflejar, cual era el ánimo tendencial que impulsaba al recurrente en el momento de entrar en posesión de la droga. Resulta indispensable esta mención, pues si el propósito de la adquisición de la droga fuese para su propio consumo la conducta resultaría impune. El órgano juzgador ha realizado una inferencia válida que, como puede observarse, abarca las dos posibilidades que se abren para el tenedor de sustancias estupefacientes es decir, parte de la droga era para sí y otra parte estaba destinada al suministro a terceros. Se podría disentir la validez de la inferencia, pero no es posible admitir que se haya producido el defecto de forma que denuncia el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, se ampara nuevamente en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se ha expresado con claridad el hecho probado que constituye la base del delito imputado.

1. - La lectura del desarrollo del motivo no nos muestra con precisión cuáles son los pasajes inalterables del hecho probado que resultan oscuros o de difícil comprensión.

2. - El relato fáctico es perfectamente comprensible y expresa con claridad las convicciones de la Sala sentenciadora. Se nos dice que el recurrente actuaba con el propósito de obtener droga para sí y para suministrar a terceros. Describe con absoluta concisión cuáles eran los contactos utilizados y las cantidades adquiridas en cada caso y, en ningún momento afirma que el acusado y el otro recurrente adquiriesen la droga de forma conjunta. En ningún pasaje del párrafo que dedica la sentencia a la conducta del procesado, se observa imposibilidad o dificultad alguna para conocer cual ha sido la convicción del juzgador y para comprender la descripción literaria de la misma.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar improcedente la inferencia relativa a que la cocaína adquirida era destinada en parte para suministrarla a terceros.

1. - Después de realizar una abundante y acertada cita jurisprudencial, sostiene que no se consigna un sólo hecho probado que pueda servir como indicio para argumentar que el procesado, adquirió la droga con el designio de "suministrarla a terceros".

   Reconoce que, en el fundamento de derecho segundo, la Sala sentenciadora, ofrece las razones por las que estima la implicación del recurrente en los hechos probados, si bien discrepa del razonamiento seguido por estimar que ninguno de los datos que se apuntan en la fundamentación jurídica, constituyen indicios de adquisición de la droga con la finalidad de destinarla al tráfico.

   Admite que es cierto que entró en relación con el principal acusado y suministrador de drogas, pero insiste en que se trataba de una adquisición para su propio consumo. También asume el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas pero pone de relieve que ni su interlocutor ni otro partícipe en las conversaciones le implican en el tráfico de drogas.

   Va señalando detalladamente una serie de hechos que evidencian que no se dedicaba al tráfico.

   Por último señala que, el hecho de que en una ocasión haya transportado droga por encargo, no es suficiente para implicarle en el tráfico ya que la sentencia recurrida ni sienta este hecho ni contempla la compra por encargo. En todo caso esta conducta entraría dentro de lo que se podría considerar como consumo compartido que resultaría impune.

2. - La vía utilizada por la parte recurrente, es la adecuada para impugnar el juicio de valor o inferencia que la Sala sentenciadora realiza, para llegar a la conclusión de que el recurrente dedicaba parte de la droga adquirida al suministro a terceros.

   Por ello debemos valorar el material probatorio utilizado, para determinar si las conclusiones establecidas son correctas o vulneran los principios de presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

   El propio recurrente reconoce, en el acto del juicio oral, sus relaciones y contactos con el principal acusado admitiendo que le suministraba droga. Las conversaciones telefónicas en las que participaba el recurrente fueron leídas en el acto del juicio oral y su contenido le parece muy sugerente al órgano juzgador.

   Si valoramos las transcripciones recogidas en los razonamientos jurídicos y examinamos a su vez los folios citados, en los se contienen las conversaciones telefónicas, se puede llegar a la conclusión de que efectivamente, una parte de la droga que adquiría la destinaba al tráfico. Resulta concluyente la frase en la que el procesado manifiesta que tiene gente esperando para el fin de semana.

   El resto del contenido de las conversaciones, cuya veracidad ha sido admitida por el procesado, y la realidad de la adquisición de la droga, que también ha sido reconocida, constituyen una prueba válida, sometida a contradicción en el juicio oral y que constituye base probatoria suficiente para mantener la inferencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - En síntesis denuncia que las escuchas telefónicas que constituyen la base de todas las investigaciones realizadas en la causa son ilícitas por vulneración de derechos fundamentales por lo que no pueden ser utilizadas como material probatorio ni directo ni indirecto.

2. - Esta cuestión ha sido abordada en otro fundamento de derecho, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar al motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto y último de este recurrente se ampara en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Cita en apoyo de su tesis un folio en el que constan unas conversaciones telefónicas de la persona que actuó como contacto en las que manifiesta al principal acusado que las drogas que pretendía adquirir el acusado era para su propio consumo.

2. - Efectivamente al folio 55 figura la transcripción de las conversaciones telefónicas de dos de los acusados en las que se alude reiteradamente a la condición de consumidor del recurrente. Existen otras pruebas derivadas de las conversaciones telefónicas o de las manifestaciones del principal acusado que pueden sustentar que la adquisición de la droga era para destinarla al tráfico. Al folio 116 figura una declaración del principal acusado que dice que fué en una ocasión a Cambados, que le presentó a Evaristoque le vendió la droga y que en otra ocasión fue Juan Luisquien le puso en contacto con el recurrente.

El hecho probado es terminante en cuanto a la participación del recurrente en el tráfico (Folio 9 de la sentencia), y más adelante, en los razonamientos jurídicos se pone de relieve que existe una base probatoria para afirmar que además de consumir, suministraba droga a terceros.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Hugoformaliza un primer motivo de casación al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe contradicción entre los hechos que se declaran probados.

1. - La parte recurrente establece la contradicción entre un pasaje del hecho probado y las afirmaciones fácticas que se hacen en el fundamento de derecho segundo, en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Pone de relieve que en el relato fáctico se afirma que el recurrente se dedicaba a la distribución de droga, mientras se reconoce posteriormente que en la conversación telefónica se habla de pantalones y no de sustancias estupefacientes.

   Por otro lado plantea, por cauce inadecuado, que el Ministerio Fiscal imputa al procesado la compra de diez gramos de cocaína, circunstancia que el recurrente admite si bien matiza que era para su propio consumo dada su condición de drogadicto. Por otro lado resalta que la acusación pública, al modificar las conclusiones provisionales, atribuye al procesado la recogida de un paquete, del que no se especifica el contenido, por lo que estima que no es prueba bastante para justificar la condena.

   Por último resalta que no se le ha ocupado cantidad alguna de cocaína, ni útiles para el pesaje o preparación de la droga resaltando que el acusado ha reconocido la adquisición de la cocaína pero insiste en que es destinada a su propio consumo.

2. - Tal acumulación de cuestiones en un motivo por quebrantamiento de forma revela una incorrecta técnica casacional que debió dar lugar a la inadmisión del motivo en su momento procesal, pero estas carencias no imputables al acusado no deben mermar sus posibilidades de defensa por lo que entraremos en el examen de alguna de las cuestiones planteadas.

   La sentencia en el folio 22 establece que su participación en los hechos se deduce de sus propias declaraciones en el acto del juicio oral y a pesar del carácter críptico de las conversaciones telefónicas está claro que se referían al tráfico de drogas como señala la Sala sentenciadora.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se canaliza, al parecer, por la vía del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todas las cuestiones planteadas por las defensas en el momento del juicio oral.

1. - Señala, como han hecho otros recurrentes, que la sentencia no resuelve la cuestión relativa a la nulidad del procedimiento planteada en el momento de dar comienzo las sesiones del juicio oral.

2. - Esta cuestión ya ha sido resuelta al estudiar y contestar otros motivos casacionales por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar también este motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Blasformaliza un primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se entremezclan denuncias de distintos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad y seguridad, derecho a la defensa, derecho al secreto de las comunicaciones y derecho a la presunción de inocencia.

1. - Al desarrollar el motivo se adhiere a lo manifestado por otros recurrentes sobre estos extremos para terminar sosteniendo que lo verdaderamente solicitado es que se le aplique la presunción de inocencia.

2. - En lo que se refiere a las denuncias de vulneración de derechos fundamentales, que ya han formulado otros recurrentes, nos remitimos a lo expuesto al contestar a las respectivas pretensiones.

En lo que respecta a la presunción de inocencia el hecho de la adquisición de droga lo admite indirectamente al plantear en el siguiente motivo la posible aplicación de la atenuante analógica de drogadicción o alternativamente la exculpación por considerar que la droga estaba destinada a su propio consumo.

No obstante existen pruebas validas e incriminatorias, como las derivadas de las declaraciones de tres de los coacusados que lo implican en la recepción de las drogas y la coincidencia de determinados datos como la posesión de un vehículo de una determinada marca y modelo que el principal acusado identifica en sus declaraciones. Además en los folios 325 a 333 (Tomo II del Sumario) existen una serie de resguardos de envíos de paquetes que realizaba el principal acusado desde Pontevedra y cuyo destinatario era el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En el motivo segundo parece que denuncia, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida de los artículos 1,14 y 344 del anterior Código Penal en relación con el artículo 69 bis del mismo texto legal y al mismo tiempo y sin la debida separación denuncia la inaplicación de la eximente incompleta del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 o bien la atenuante analógica del artículo 9.10 todos ellos del Código Penal derogado.

1. - En su opinión, en el relato de hechos probados no aparecen debidamente determinados los elementos constitutivos de la figura delictiva del tráfico de drogas y añade que la droga se adquirió para dedicarla al propio consumo por lo que no se ha acreditado el destino al tráfico de dichas sustancias.

2. - El motivo no tiene posibilidad de abrirse paso sin la previa modificación del hecho probado. La fidelidad a su contenido que impone la vía casacional elegida, nos pone de relieve que en el relato fáctico se han incorporado todos los elementos necesarios para configurar la existencia del delito de tráfico de drogas. Se declara probado que el recurrente recibió del principal acusado diversas cantidades de cocaína (que exceden con mucho de las dosis apreciables para el autoconsumo), y se precisa la cantidad pagada por ellas y la entidad bancaria a través de la cual se formalizó la operación de pago. Se hace referencia también a los diversos paquetes enviados a Lugo desde Pontevedra y se consigna por último que recibió una determinada cantidad de cocaína por intermedio de dos personas en una cafetería cuyo nombre se consigna.

Quedan de esta forma delimitados los elementos objetivos del delito, la tenencia y adquisición de sustancias estupefacientes que causan grava daño a la salud y se infiere sin ningún esfuerzo interpretativo, su dedicación al tráfico, ya que aún en el hipotético caso de que se admitiese la condición de drogadicto del recurrente, las cantidades superaban con mucho los topes marcados para considerar que eran para satisfacer sus necesidades de consumo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En el motivo tercero entremezcla incorrectamente una cuestión de derechos fundamentales como es la incompetencia de jurisdicción con su corolario del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y vuelve a insistir en la inaplicación de la eximente incompleta o de la atenuante analógica, para terminar alegando falta de claridad en los hechos probados e incongruencia omisiva.

1. - El planteamiento que hace la parte recurrente al desarrollar el motivo se centra en denunciar exclusivamente la incongruencia omisiva y la falta de claridad en el relato de hechos probados.

2. - El tema relativo a la falta de contestación a las cuestiones previas, planteadas en el momento del juicio oral de una causa tramitada por el procedimiento ordinario ya ha quedado suficientemente contestada en otros recursos y a lo dicho nos remitimos.

Por lo que se refiere a la falta de claridad, no cita qué expresión, palabra, párrafo o pasaje incurre en oscuridad por lo que resulta muy difícil, por no decir imposible, contestar congruentemente a sus pretensiones. La omisión de datos fácticos no implica por sí sola la falta de claridad que sólo afecta al contenido expreso y explícito de los hechos probados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El último recurso que nos queda por examinar es el correspondiente a Eduardoque formaliza un primer motivo que denomina de quebrantamiento de forma y que conecta directamente con los artículos 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. -A pesar de tan anómala forma de interponer el recurso, se puede intuir que lo verdaderamente perseguido por la parte recurrente es denunciar que los sucesivos autos que en virtud de los cuales se ha procedido a la prorroga de las escuchas telefónicas, adolecen de una total falta de justificación para mantener la medida adoptada con anterioridad por medio del auto que autorizó la escuchas.

   Esta falta de motivación la extiende también a los autos en los que se autoriza la entrada y registro en diversos domicilios. En consecuencia solicita la nulidad de todas las diligencias practicadas y que se derivan de las diligencias mencionadas.

2. - Esta cuestión, debió ser desestimada en su momento por absoluta falta de congruencia en su planteamiento, pero, en todo caso se trata de unos planteamiento que ya ha sido examinados por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para rechazar también este motivo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo parece ser que se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - Como se puede comprobar, por el enunciado del motivo, no se cita ningun precepto penal de carácter sustantivo ni ninguna otra norma de igual carácter que debió ser tenida en cuenta para la aplicación dela ley penal.

   No se entiende muy bien si se acude a la presunción de inocencia o a la invocación del principio "in dubio pro reo", pero en definitiva se intuye que lo que verdaderamente invoca es la nulidad las escuchas telefónicas por estimar que el auto que las autoriza no esta suficientemente motivado.

2. - Nuevamente tenemos que decir que la cuestión ya ha sido abordada por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar en parte este motivo.

   No obstante y al haberse invocado el error de derecho, corresponde examinar los hechos probados para determinar si hay base fáctica suficiente para establecer posteriormente una pena de ocho años y un día de prisión mayor y cuarenta millones de pesetas de multa. El relato fáctico se limita señalar que el procesado participaba en los beneficios del trafico de drogas que realizaba fundamental mente el principal acusado, pero no precisa en que cantidades ni en que proporción realizo estos actos de participación. La única imputación clara y precisa y que puede ser tomada como base de un concreta imputación delictiva es la que se refiere a un viaje realizado Asturias para vender, entre tres, la cantidad de 150 gramos de cocaína añadiendo que después de realizar la venta se repartieron el dinero sin que se precise la cantidad que correspondió al recurrente. Como la venta se realiza normalmente de la sustancia ya adulterada y rebajada para incrementar los beneficios económicos y al estar la cantidad señalada en la frontera con lo que se viene considerando con cantidad de notoria importancia a los efectos d la agravación d la pena debemos corregir, ante la falta de una análisis de laboratorio, el peso de la sustancia estupefaciente lo que nos lleva a considera que el trafico no ha entrado en la agravante especifica del artículo 344 bis a) 3º del anterior Código penal.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en parte.

   .

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la prueba practicada (sic).

1. -A pesar de utilizar el cauce del error de hecho no invoca ni se ampara en ningun documento que pueda ser acreditativo del error del juzgador. Considera que el acta del juicio oral tiene carácter documental a estos efectos añadiendo, sin que se observe la suficiente congruencia, que las pruebas derivadas de las escuchas telefónicas son nulas.

   Sin embargo reconoce que el recurrente, según declaraciones de testigos, acudió a Asturias a realizar una entrega de droga y que por esa sola circunstancia se el imponen ocho años y un día d prisión mayor y cuarenta millones de pesetas de multa. Por ultimo alega que habiéndose solicitado una prueba indubitada de voz respecto de las grabaciones de las conversaciones telefónicas esta no se pudo llevar a cabo por razones no imputables al acusado.

2. - El motivo debido a su absoluta falta de sistemática y coherencia debió ser inadmitido tramite y es precisamente esta causa de inadmisión la que se convierte en causa de desestimación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Miguel, Eduardo, Carlos Antonio, Bernardo, Luis María, Matías, Domingo, Juan Luis, Simóny Juan Ramón, casando y anulando la sentencia dictada el día 10 de Octubre de 1.997 por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa seguida contra los mismos y otros por un delito contra la salud pública.

   Declaramos de oficio las costas causadas por estos recurrentes.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formalizado por Alexander, Jesús Manuel, Jose Ramón, Pedro, Jaime, Felipe, Carlos Manuel, Inocencio, Fermín, Fidel, Roberto, Iván, Hugoy Blascontra la sentencia dictada en la fecha antes indicada por la Audiencia Provincial de Pontevedra. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Marín (Pontevedra), con el número 2/92 contra Miguel, nacido en Pontevedra el día 24 de Agosto de 1.966, hijo de Jose Enriquey de María Esther, soltero, industrial, sin antecedentes penales; Eduardo, alias "Macarra", nacido en Pontevedra, el 17 de Agosto de 1.952, hijo de Luis Albertoy de Eva, casado, agente de ventas, sin antecedentes penales; Carlos Antonio, nacido en Lugo el día 1 de Junio de 1.969, hijo de Serafine María Teresa, soltero, industrial, sin antecedentes penales; Bernardo, alias "Cachas", nacido en Cambados (Pontevedra), el día 7 de Agosto de 1.960, hijo de Luisy de Emilia, condenado en sentencia de 18 de Abril de 1.983 por delito de lesiones, en sentencia de 11 de Diciembre de 1.986 por delito contra la salud pública, en sentencia de 19 de Julio de 1.988 por delito de tráfico de drogas y finalmente en sentencia de 28 de Abril de 1.988 por el delito de tráfico de drogas; Luis María, nacido en Cambados, el día 14 de Julio de 1.969, hijo de Evaristoy de Catalina, soltero, confitero, sin antecedentes penales; Matías, alias "Santo", nacido en La Estrada (Pontevedra), el día 9 de Agosto de 1.950, hijo de Luis Alberto-Emiliay de Rosario, casado, industrial, condenado en sentencias de fecha 21 de mayo de 1.987 por delito de asesinato; Domingo, "Chato", nacido en Pontevedra, el día 6 de Febrero de 1.957, hijo de Eva, casado, industrial, sin antecedentes penales; Juan Luis, nacido en Poyo (Pontevedra), el día 31 de Octubre de 1.955, hijo de Juany de Marta, casado, vigilante-jurado, sin antecedentes penales; Simón, alias "Rata", nacido en Pontevedra, el día 14 de Agosto de 1.958, hijo de Ratay de Nuria, casado, industrial de hostelería, sin antecedentes penales, y Juan Ramón, nacido en Lugo, el día 11 de Julio de 1.963, hijo de Serafiny de María Teresa, soltero, empresario, sin antecedentes penales, todos ellos en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de Octubre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.