STS, 12 de Mayo de 1997

Un único Motivo amparado en el art. 5-4º de la L.O.P.J. sirve a este recurrente - condenado como cómplice de un Delito Contra la Salud Pública sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año de Prisión Menor y Multa de 600.000 ptas.- para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

El alegato esencial del autor del Recurso es la inexistencia de la prueba de cargo necesaria para destruir el meritado Principio constitucional, complementado por el de la presencia de un solo dato de carácter indirecto y circunstancial de naturaleza incriminatoria. A partir de tales asertos, su desarrollo argumental analiza en paralelo los componentes probatorios incorporados a la causa, como son las declaraciones del propio recurrente en las diversas fases del procedimiento, las de su madre, el contenido del atestado policial y del Acta del Juicio Oral, extrayendo -en lógica correspondencia con su estrategia defensiva- conclusiones exculpatorias para su patrocinado, aún cuando el camino de tan inadecuado proceder casacional que, por invadir esferas jurisdiccionales merece rechazo, ofrezca retazos de incongruencia en tanto que pone de relieve la existencia de material probatorio bastante para ser objeto de valoración judicial.

Estamos pues ante un supuesto de discrepancia valorativa, no de inexistencia o insuficiencia de prueba, puesto que ésta se admite al cuestionar su apreciación. Por otra parte, debemos destacar que se activa el Principio de Presunción de Inocencia no para discutir los elementos fácticos relativos a la existencia del hecho ilícito imputado y a la intervención en el del acusado sino la calificación jurídico-penal del hecho y la determinación de elementos internos subjetivos, lo cual supone traspasar los limites operativos o el campo de acción del meritado Principio.

Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala (17-5 y 23-12-96, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12- 10-94).

La socorrida invocación al citado principio constitucional sirve de disculpa al autor del Recurso para formular una serie de consideraciones y alegaciones que exceden con mucho de las perspectivas de análisis casacional que se abren a través de un Motivo así enunciado. De ahí que sea preciso recordar el alcance operativo de tal Presunción.

El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondiente exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabolica" de los hechos negativos;

2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exlusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabras de las S.S. T. C. 76/90, 138/92 y 102/94.

Por tanto, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relacion con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicha presunción constitucional, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquélla, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 de L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.).

Partiendo de tales premisas, el desarrollo del Motivo quebranta la propia estructura casacional que debe guiar su desarrollo, entrando a saco en campos que le están vedados.

La Sala de instancia ha otorgado mayor credibilidad a las declaraciones prestadas en la causa por el inculpado tomando en cuenta -tal como explica- las reglas de la lógica, del buen juicio, máximas de experiencia y las consecuencias obtenidas del acervo total del material probatorio, habida cuenta que la Audiencia en el ejercicio de su exclusiva facultad valorativa puede optar por la aceptación de unas u otras declaraciones y que las anteriores prestadas en fase sumarial pudieron ser contrastadas en el debate judicial plenario. Añádase a ello que, en contra de lo afirmado por el recurrente, la conclusión incriminatoria no se soporta únicamente en un sólo indicio sino en un complejo probatorio en el que se aúna prueba directa y prueba indiciaria y del que da cumplida satisfacción valorativa -tal como se ha dicho- el Tribunal "a quo" en el segundo de los fundamentos jurídicos de su resolución en términos tan ilustrativos que, por tales, merecen ser reproducidos: "La actuación inicial de Fernando, sacando unas cajas de naranjas y tirándolas a un contenedor, llega a hacer pensar a los policias en que la investigación había seguido una línea equivocada. Pero su espera a la llegada de Sebastiány sigularmente el hecho de haberse encerrado con él en la cochera durante varios minutos, sólo es comprensible atribuyendo a Fernandoun conocimiento, el menos relativo, de la contribución que estaba aportando a la ilícita operación. Si actuó de buena fe y engañado por Aurelio, no se comprende ni el encierro referido, durante el que con toda probabilidad descargó la droga en el garaje, ni su declaración inicial ante la policía. Si hubiera dicho la verdad, posiblemente hubiera podido detenerse a Aurelio, no obstante, pese a saber la gravedad del asunto que motivaba su detención, ha incurrido en múltiples contradicciones, que son incompatibles con la buena fe invocada".

Por todo ello, el Motivo se desestima lo que, consecuentemente, implica homologar el nivel de participación que la resolución impugnada asigna al recurrente no obstante los caracteres de excepcionalidad que tal posicionamiento calificador comporta a la luz de la doctrina jurisprudencial citada y la que se consagra en posteriores Sentencias como las de 16-6-95 y 24- 6-96.

RECURSO DE Carlos Ramón

El primero de sus Motivos se basa en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para censurar la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia que proclama el art. 24-2º de la C.E.

Al obtener adecuada respuesta jurisdiccional a los planteamientos defensivos que centraban su atención en la nulidad de la Diligencia de entrada y registro de garaje donde se intervinieron 80 Kg. de Hachís con riqueza del 4'63 T.C.H., la asistencia letrada del ahora recurrente ampara la postulación exculpatoria de su cliente bajo la invocación del referido Principio Constitucional al entender que se ha infringido el mismo por insuficiencia probatoria de signo incriminador. A tal fin, parcializa la prueba y en un largo desarrollo en el que se dibuja la figura del testigo de referencia como elemento central de su hipótesis decisiva y con el aderezo de numerosas citas jurisprudenciales, expresas referencias al contenido del atestado policial y a las declaraciones de los funcionarios prestadas en el Acto del Juicio Oral, entra de lleno en la valoración de parte del material probatorio incorporado a la causa eludiendo toda referencia a aquéllos extremos acreditativos del papel desempeñado por el tal Carlos Ramónen el contexto operativo relacionado con la tan importante cantidad de sustancia prohibida citada.

Tal proceder casacional -comprensivble desde la optica defensiva, pero inadmisible desde la perspectiva funcional de este Recuro Extraordinario- no propicia precisamente el éxito del Motivo pues, aparte de implicar un ejercicio de valoración probatorio que le está vetado, reconoce implícitamente la presencia de medios acreditativos aunque a ellos, interesadamente, les prive de poder incriminador.

Frente a ello, y dando como válidas las consideraciones vertidas en el anterior fundamento jurídico de esta resolución respecto al ámbito y operatividad del Principio de Presunción de Inocencia y a tal comportamiento recurrente, se alza la incontestable realidad del total contenido del atestado policial, de la minuciosa y detallada descripción de los seguimientos y vigilancias policiales así como de los desplazamientos, entrevistas y maniobras efectuadas por el acusado en relación con los otros implicados y en torno a la droga, lo que unido -en íntegra valoración- al contenido de las declaraciones de los Policias intervinientes prestadas en el Plenario, a la objetiva realidad del cuerpo del delito alrededor del cual giraban todos los movimientos descritos y a la indiscutida ocupación en la maleta del acusado de una importante cantidad de moneda italiana (10 millones de liras), amén de la que se le intervino en su poder (571.000), conforman un acervo probatorio (directo e indiciario) de notable entidad e indudable signo inculpatorio si -según se constata con la lectura de los fundamentos jurídicos de la combatida- se someten a un razonable, lógico y global motivado proceso evaluador, aún cuando -como se dice en dicha resolución- no "puedan hacerse precisiones sobre el puesto que uno y otro ocupaban en la asociación dedicada a la ilícita actividad relatada.

"Los acusados citados -Carlos Ramóny Sebastián, pese a la narración fáctica de los escritos de calificación de sus defensas-, han seguido insistiendo en el Plenario en que no se conocían con anterioridad a su detención, pero los testimonios policiales han sido concluyentes al respecto. Las circunstancias en que se produjo la detención de los dos no admiten otra explicación lógica que no sea la vinculación de ambos con la droga almacenada."

Por tanto no parece justificado hablar de ausencia o insuficiencia probatoria cuando es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala (valgan por todas las sentencias de 18-11-95 y 2-4-96) de que la presencia de prueba directa en la causa (testifical de los Policías intervinientes en los hechos prestada en fase de Plenario) permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues aún admitiendo a efectos dialécticos, la concurrencia en dicha fase del proceso de otros testimonios exculpatorios, no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional del Tribunal "a quo", dadas las facultades que le otorgan los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. y en razón de una ya consolidada linea jurisprudencial (Sentencia del T.C. de 25-10-93 y de esta Sala de 19-4-94, 4-5-95 y 6-11-95) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza "iuris tantum". Potencialidad enervatoria acrecentada en el presente supuesto, tal como ya se ha señalado, por la concurrencia de la pluralidad indiciaria referida.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve para censurar como indebida -en el segundo Motivo del Recurso- la aplicación de los arts. 344 y 344 bis A) 3º del C.Penal.

Fracasado el objetivo estimatorio del precedente y, por tanto, inmodificado el "factum" cuyo contenido es obligada referencia de los que, como el que ahora se analiza y el que le subsigue se acogen a la vía procesal citada, nuevamente se frustran las expectativas estimatorias a través de ellos planteadas, dado que su desarrollo parte de hipótesis fácticas necesariamente distintas que posibilitarían afirmar que el comportamiento del acusado Carlos Ramón"es inocuo e irrelevante, de imposible subsunción en el art. 344 del C. Penal".

Tan huérfana de argumentos se encuentra la tesis del Motivo que su desarrollo deriva hacia deducciones fragmentarias, centradas exclusivamente en el metálico ocupado al acusado recurrente para descartar la penalidad asignada al subtipo agravado.

Como señala la sentencia de instancia en justa correspondencia con una reiteradísima línea jurisprudencial, "lo acontecido y relatado en el "factum" de esta resolución, supone, por una parte, la consumación de un Delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis a) 3º del C.Penal, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, pues de él deriva una operación de almacenamiento de un importante alijo de hachís, destinado posiblemente al mercado europeo. La tenencia de la droga, no requiere que sea material ni física, sino simplemente, un poder de disposición sobre la droga que obviamente, tenían los acusados en el supuesto enjuiciado".

El Delito cuestionado, tanto en su modalidad básica como agravada, es de peligro abstracto y determina su consumación anticipada o de resultado cortado por la simple tenencia con la finalidad ulterior de difusión a terceros, como se desprende de la propia literalidad del precepto y de una continuada serie de decisiones de esta Sala (por todas, SS.TS. de 18 de diciembre de 1992, 25 de marzo y 2 de julio de 1993); entendiendo por peligro abstracto una configuración típica en la que no están concretados o determinados los sujetos portadores del bien jurídicamente tutelado cuya salud va a ser puesta en peligro o afectada por el agotamiento de la acción; peligro abstracto, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de Marzo de 1.993, sólo quiere decir que en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados los sujetos cuyo bien jurídico de la salud pueden verse afectado por el agotamiento de la acción. Por ello se ratifica la decisión de instancia.

En cuanto a la determinación de la repetida agravante de notoriedad, hay una primera tesis jurisprudencial (ver las Sentencias de 1 de marzo y 12 de febrero de 1996, y 29 de abril de 1995) según la cual la notoriedad del hachís ha de apoyarse en el kilo ya antes referido, atendiendo el peso bruto de la sustancia aprehendida, con independencia del grado de concentración de tetrahidrocannabinol. Se afirma entonces que en esta droga no juegan los índices de pureza al no admitir el hachís adulteración con otros productos (Sentencias de 22 de octubre, 20 de mayo y 20 de abril de 1993, como criterio mayoritario), al igual que en parecidos términos puede razonarse para el tipo base. Pero hay una segunda tesis que tiene en cuenta el peso bruto en relación con el grado de concentración de la sustancia activa (Sentencias de 25 de abril de 1994 y 15 de octubre de 1991), por lo cual exige para la notoriedad no sólo el kilo de peso sino también la pureza desde el 4%, o desde el 2%.

Ambas teorías no son realmente tan contradictorias si se tiene en cuenta que el hachís difícilmente se encuentra con porcentajes inferiores a esos límites mínimos, por lo que habrá de concluirse en la acertada calificación jurídica que de los hechos descritos hizo el Tribunal "a quo". De ahí, la desestimación del Motivo.

También a través del art. 849-1º de la L.E.Cr., se formaliza el tercer Motivo con el fin de denunciar la infracción, por indebida inaplicación -no aplicación como dice el Recurso- de los art. 3-3º y 52 en relación con los arts. 344 y 344 bis a) 3º, todos ellos del C.Penal.

Otorgando expresa razón de subsidiariedad al Motivo respecto a los que le anteceden, intenta el recurrente justificar la pretensión de rebajar a Tentativa el grado de ejecución del Delito atribuíble a su patrocinado, para lo cual elude referirse al pasaje fáctico en su integridad y monta su discurso en torno al dinero que le fue ocupado. De tal forma niega la posibilidad de disposición sobre la droga y, practicamente, transforma al acusado Carlos Ramónen un futuro comprador que es detenido antes de conseguir sus propositos de adquisición del Hachís.

Vano intento porque sus posibilidades de acogida únicamente tendrían viabilidad en un contexto histórico distinto del fijado por la combatida y en el que estarían ausentes circunstancias y comportamientos antecedentes y concurrentes definidores de una integración coparticipativa dedicida y concluyente que agota, por la efectiva disponibilidad de la droga, aunque no se posea materialmente, el grado de ejecución cuestionado en cuanto que, como ha señalado repetidamente esta Sala, es suficiente la posesión mediata con la mera "voluntas possidendi", aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento -sentencias, por todas, 1127/1993, de 14 de mayo, 1165/1993, de 24 de mayo, 1847/1993, de 16 de julio, 383/1994, de 23 de febrero, 4621994, de 1 de marzo, 1567/12994, de 12 de septiembre y 96/1995, de 1 de febrero-, dado que estamos en presencia de un Delito de resultado cortado o consumación anticipada que sólo muy excepcionalmente -y este no es el caso- permite apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución.

En el supuesto que nos ocupa, el "factum" describe, a tenor de las anteriores reuniones de los implicados, un plan preconcebido y "pactum scaeleris". El Motivo presupone que el recurrente era un mero destinatario de la droga ajeno anteriormente a la maquinación de su transporte, lo que no se deduce del relato histórico, pues, mientras se depositaba en el garaje, el recurrente vigilaba. Por tanto, si, como señala la Sentencia de 19 de julio de 1995, no es necesario que el agente llegue a ostentar la "posesión material", ya que si nos atenemos a tan incongruente interpretación "los grandes traficantes que actúan desde sus despachos y fuera de las actividades físicas del transporte, almacenamiento y distribución, quedarían al margen de la consumación ... en lugar subsidiario respecto a sus observadores... lo que es irracional y choca con el espíritu de justicia del C.Penal", resulta congruente el rechazo del Motivo propuesto por el Ministerio Fiscal.III.