STS, 24 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 3018/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de la condenada Ana Maríacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que la condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Huelva incoó P.A. nº57/96 contra Ana Maríapor Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha dos de julio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 11'30 horas del día 22 de febrero de 1995, la acusada Ana María(de 40 años y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 11-7-90 por un delito de receptación a la pena de 7 años de prisión mayor y multa, cuya condena extinguió el 19-5-94) fue sorprendida por el funcionario de Policía nº 25.525 de esta capital cuando en la Barriada del Hotel Suárez se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente heroína, a los jóvenes que se acercaban, siendo detenida en el momento en que acababa de entregar a uno de los compradores una de dichas paquetillas, que fue intervenída aún en la mano del adquirente y sin que a la acusada le diera tiempo a hacer suyas las 985 pesetas que el comprador iba a pagar por la referida sustancia.- El contenido de la paquetilla intervenida arrojó un peso total de 0'0350 gramos de heroína, valorada en 1.166 ptas. y quedó consumida en el análisis realizado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes.- A la acusada le fueron intervenidas también un total de 4.285 pesetas, producto de las ventas ya efectuadas con anterioridad.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenar a la acusada Ana María, como penalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 344 del C. Penal, con la concurrencia en su realización de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 10-15 del mismo texto legal; a las penas de seis años de Prisión Menor y Multa de un millón de pesetas, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso del dinero intervenido.- Declaramos la insolvencia parcial de dicha acusada aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, abónesele todo el tiempo que hubiera estado detenida o en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido aplicado a otra.- Firme la presente resolución expídase testimonio de la presente causa (folios 1, 2,3, 5, 20, 21, acta del juicio oral y sentencia) y remítase al Juzgado Decano de esta capital para su posterior reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda, por si las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por Juan Antoniopudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio en causa criminal". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Ana María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Con base procesal en el art. 849-2 de la L.E.Cr. y en el art. 855 de la misma ley, por error en la apreciación de la prueba.
Se formula por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.CR. por aplicación indebida del art. 344 del C. Penal.
Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. por entender infringidos por inaplicación el art. 368 del NCP y sus Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, así como aplicación indebida de los arts. 344 y 10-15 del antiguo C. Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el tercer Motivo, impugnando el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre de 1998.
El primero de los Motivos del Recurso formalizado por la asistencia letrada de la condenada se ampara en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.
Los documentos reseñados para acreditar la equivocación judicial es el Acta del Juicio Oral y, en particular, las declaraciones prestadas en dicho acto por el Policía nº 27.525 que intervino en la detención de la acusada al observar el intercambio que iba a producirse, así como también la versión de los hechos dada por aquélla, contrapuesta en un todo al testimonio de dicho agente.
Sobre tal base y censura, el recurrente desarrolla una escueta argumentación que se centra en consideraciones genéricas relativa al Principio de Presunción de Inocencia al entender existente una duda razonable sobre la comisión del delito que, a su juicio, debió determinar la aplicación del principio "in dubio pro reo".
Tal mixtura expositiva evidencia una línea argumental pletórica de contradicción interna en tanto que la invocación del error supone la existencia de prueba y la de presunción de inocencia, la inexistencia de un mínimo de actividad probatoria para poder desvirtuarla, lo que abunda aún más en la decisión de rechazo del Motivo, dado que -como señala el Ministerio Fiscal al impugnarlo- ambas alegaciones son inatendibles: relativa al error porque no se invocaron particulares de documentos en la preparación del recurso, y admás, los aducidos en la interposición no son idóneos para acreditar error de hecho al tratarse de pruebas personales documentadas y la que se refiere a la presunción de inocencia porque su denuncia comporta la constatación de un auténtico vacío probatorio que en el caso enjuiciado no se produce, ya que el Tribunal sentenciador ha contado con las declaraciones en el juicio del agente policial que presenció la transacción, cuyo testimonio, al versar sobre hechos de conocimiento propio, con arreglo a los arts. 297 y 717 de la L.E.Cr., constituye prueba de cargo apta y suficiente para enervar dicha Presunción.
Si en el presente supuesto, además, se ocupó al comprador la dosis de heroína intervenida y la Sala "a quo" -en uso de sus soberanas facultades de evaluación probatoria- ha asignado cotass de contundente credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el funcionario policial actuante frente a las explicaciones exculpatorias vertidas por la inculpada, motivando su opción valorativa, tal como pone de relieve la lectura del apartado segundo del fundamento jurídico primero de su resolución, queda definitivamente confirmada la enunciada desestimación de este apartado recurrente.
El segundo de los Motivos se formula a través del art. 849-1º de la citada Ley Procesal y en él se censura infracción, por aplicación indebida, del art. 344 del C. Penal.
Reiterando alegaciones residenciadas en el ya referido Principio de Presunción de Inocencia, en relación a la prueba indiciaria -en este caso inexistente- el autor del Recurso aduce que tal previsión constitucional (art. 24-2º C.E:) no ha sido desvirtuada por la prueba practicada. Elude así la obligada referencia al "factum" que impone el cauce casacional elegido, lo que justifica que el Motivo corra igual suerte que el que le antecede, pues, descrito en el relato de hechos probados un acto de tráfico de drogas consistente en la venta por parte de la acusada de una dosis de heroína a un tercero, no cabe cuestionar la aplicación del precepto sustantivo citado el concurrir en la acción los elementos de un tipo delictivo definido como de resultado o consumación anticipada.
El correlativo apartado recurrente también se encauza a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación del art. 368 del N.C.P. y sus Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, así como por aplicación indebida de los arts. 344 y 10-15ª del C. Penal de 1973.
El Motivo cuenta con el apoyo parcial del Ministerio Público, cuyo representante -con buen criterio- partiendo del análisis diferenciado de los dos planteamientos casacional que integran el contenido de aquél, explicita su criterio a fin de poner de relieve que la opción normativa sugerida en el Recurso en favor de la aplicación del Nuevo Código Penal resulta menos beneficiosa para la condenada, dada la dosificación penológica que propician los preceptos reguladores de la conducta enjuiciada en uno u otro Texto Legal (art. 344 y art. 368 respectivamente) y que, en todo caso, no resulta procedente la aplicación a aquélla de la agravante de reincidencia en razón de la naturaleza de los delitos que ha de servir de referencia a dicha cirucnstancia.
En realidad, las cuestiones planteadas quedan reducidas a una si operamos con los criterios jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, entre otras, en Sentencias como las de 20-1, 22-7 y 31-10-97, entre otras, ya que para resolver el tema que el Recurso trae a la censura casacional hay que partir del principio de retroactividad de las leyes penales que está, no sólo proclamado en el art. 9.3 de nuestro Texto Fundamental, sino recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional -Sentencias de 8/1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 de mayo y 131/1986, de 29 de octubre- y asimismo en el artículo 2,2 del Nuevo Código Penal («... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo...>>
Es cierto que para determinar la Ley más favorable hay que comparar ambas leyes en el caso concreto y atender a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan fraccionar idealmente con la finalidad de seleccionar aspectos beneficiosos y favorables de la Ley nueva, con repudio de otros concebidos en inescindible unidad con aquéllos -ver, por todas, sentencias de 28 de febrero de 1989, 29 de octubre de 1990, 11 de noviembre de 1991, 30 de octubre de 1992 y 105/1997, de 23 de enero-. Tal exigencia está establecida en la disposición Transitoria Segunda del nuevo Código Penal y, en el presente caso, la pena del art. 344 se extiende desde prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo, que va de dos años, cuatro meses y un día a ocho años de prisión mayor, que es inferior a la del art. 368, de tres a nueve años, con lo que se advierte que la nueva normativa es más elevada que la que se podría imponer a la acusada con la aplicación de la circunstancia por aplicación del texto derogado. Ello significa que los bloques normativos en su comparación acreditan como más favorable el texto penal antiguo, se aplique o no la referida agravante de reincidencia.
En la fórmula contenida en el Código Penal de 1973 en la circunstancia 15ª del art. 10 relativo a las agravantes, existía reincidencia «cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo capítulo de este Código, por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos más a los que aquella señale pena menor>>. El Código, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, la circunstancia 8ª del artículo 22 señala que «hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza>>.
Sin embargo tal determinación pierde transcendencia, en tanto que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por la propia naturaleza accidental que acredita su etimología ("circum stare", lo que está alrededor), pone de relieve su carácter accidental con respecto a la infracción. Ello quiere decir que, así como si el nuevo texto penal ha hecho desaparecer una agravante -tal es el caso de la premeditación- no puede aplicarse aunque los hechos acontecieran en la vigencia de la normativa anterior que la reconocía, igualmente ocurre con la Reincidencia que, si bien no ha desaparecido, ha menguado en su espectro, pues no resulta ya aplicable más que en los casos de recidiva específica, o sea delitos comprendidos en el mismo Código y siempre que sean de la misma naturaleza, por lo que la anterior normativa de la Reincidencia -comprensiva también de la reiteración o recaída genérica, ya que no sólo se refería a los delitos del mismo Capítulo, sino a una condena anterior por otro que estuviese castigado con pena igual o mayor o por dos o más delitos castigados con pena menor- no resulta aplicable dado que el legislador, al estimar esta parcial descriminalización de la agravante, entiende que sólo la específica repetición es la computable y tal limitación, tanto por su carácter restrictivo como por la valoración legislativa de la conducta, debe tener efecto retroactivo.
Queda así asegurado el acogimiento del Motivo, debiendo añadirse a tal conclusión que, si bien esta Sala hace normalmente delegación a los Tribunales de instancia en lo que se refiere a la revisión de las sentencias y penas impuestas con arreglo al anterior Código Penal para adaptarlas a la nueva normativa, en los supuestos en que, por haber desaparecido la circunstancia agravatoria o haberse modificado sustancialmente, ésta ya carece de contenido, es este mismo Tribunal el que deja sin efecto la aplicación de la agravante, ya que más que de una revisión estamos en presencia de una exigencia abocada a la inaplicación directa resultar aquélla inexistente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley, por estimación del tercer Motivo, interpuesto por la representación de la acusada Ana Maríacontra la sentencia dictada el día 2 de julio de 1997 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en la causa seguida contra la misma por Delito Contra la Salud Pública, y en su virtud la casamos y anulamos, con declaración de oficio de un tercio de las costas ocasionadas en el presente Recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado nº 57/96 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Huelva, contra Ana María, con D.N.I. nº NUM000, hija de Hugoy de Marí Luz, nacida el 5-5-54, natural de Rota (Cádiz), vecina de Huelva, Bda. Hotel Suárez, DIRECCION000NUM001, nº 2, con antecedentes penales, declarada solvente parcialmente por Auto de fecha 17-12-96 y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha 2 de julio de 1997 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados que arriba se expresan y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA- CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia de 27 de febrero de 1997.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia que a ésta precede, y los de la sentencia de instancia que a la de ésta Sala Segunda no contradigan.III.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ana María, como penalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 344 del C. Penal, sin la concurrencia en su realización de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años, cuatro meses y un día de Prisión Menor y Multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes por cada 250.000 ptas. en caso de impago, manteniéndose y dando porreproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no
afectados por la presente.
Recurso nº 3018/97
Sentencia núm. 1623/1998
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Tratamiento jurisprudencial de la agravante de Reincidencia
...por faltar todos los requisitos típicos. Se omiten datos necesarios para determinar la concurrencia de dicha agravante (Condena) STS 24 de diciembre 1998 (TOL - Recurso de casación: estimado, por ser más favorable al reo en el Código Penal de 1973 y no el de 1995. Delito contra la Salud Púb......