STS, 10 de Octubre de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 507/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Alfredo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sec.1ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Olivares Suarez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón instruyó Procedimiento Abreviado con el número 111/92 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad que con fecha 18 de Diciembre de 1.995 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Como consecuencia de las constantes denuncias y quejas de los vecinos de que junto a los depósitos de CAMPSA, en la zona del Grao de Castellón, se comercializaba con drogas, por el Jefe de la Policía Local de Castellón se ordenó el montaje de un servicio de observación y vigilancia, que se efectuó desde el día 9 hasta el 15 de Abril de 1992, valiéndose los Agentes de una cámara de vídeo y de un catalejo, comprobándose durante dicho tiempo un constante ir y venir de personas conocidas como consumidores de sustancias estupefacientes, que acudían al lugar con el fin de adquirirlas de los acusados e inyectárselas allí mismo en muchas ocasiones. Como consecuencia de dichas observaciones, y siendo el martes día 14 de abril de 1992, los Policías observaron como el acusado Rafael, mayor de edad y con los antecedentes penales que despúes se relacionarán, escondía debajo de unas piedras, tapándolos con una bolsa vacía de patatas fritas y hojarasca, dos envoltorios de plástico y desplazándose inmediatamente al lugar una patrulla en un coche policial aprehendieron cierta cantidad de droga, que pesada y analizada resultó ser 0,1 gramos de cocaína con una pureza del 80% y 0,3 gramos de heroína con una pureza del 41%, sustancias estupefacientes nocivas para la salud y que la dañan gravemente que el citado acusado y el también acusado Alfredo, mayor de edad y con los antecedentes que despúes se reseñarán, se dedicaban a vender en dicho lugar, siendo éste último quien generalmente la cobraba y el otro el que la distribuía. Una cinta de vídeo resumen de otras seis que se habían filmado fue visualizada por el Tribunal, junto con los Policías, los acusados, sus defensas y el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.
El acusado Rafaelha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 1990 (declarada firme el 19 de febrero de 1990) por un delito contra la salud pública y en sentencias de 8 de junio de 1989 y 7 de septiembre de 1989 (declaradas firmes el 2 de agosto de 1990 y el 10 de diciembre de 1991, respectivamente) por sendos delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor y el acusado Alfredolo ha sido, entre otras, en sentencia de 5 de diciembre de 1986 (declarada firme el 5 de diciembre de 1988) por un delito contra la salud pública y en sentencia de 23 de Marzo de 1990 (declarada firme el 11 de mayo de 1990), por un delito de robo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados en esta causa Rafaely Alfredocomo criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que la dañan gravemente, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de seis meses si hecha excusión de sus bienes no la satisfacieren, a cada uno de ellos y al pago de las costas del proceso por mitad.
Se decreta el comiso de la droga ocupada, a la que se dará en su día el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se les impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido de abono en otra u otras. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de Casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Alfredobasó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849 nº 1º de la Ley Procesal, a cuyo efecto se alega la aplicación indebida del art. 22.8º en relación con el art. 136 de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre de 1995, hoy vigente (arts. 10.15º y 118 del Código Penal derogado).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 2 de Octubre de 1997.
El único motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega aplicación indebida del art. 22.8º en relación con el art. 136 de la L.O. 10/1995 de 23 de Noviembre (Nuevo Código Penal) y arts. 10- 15º y 118 del Código Penal derogado. Estima el recurrente que se infringieron tales preceptos al aplicar la agravante de reincidencia, siendo así que a su entender no debieron computarse los antecedentes penales pues podrían haber sido canceladas.
El recurrente fué condenado, entre otras, en dos sentencias que se citan expresamente en los hechos probados, la primera de Diciembre de 1986 (firme en Diciembre del mismo año), por delito de tráfico de drogas y la segunda, por delito de robo, de 23 de Marzo de 1990, firme el 11 de Mayo del mismo año, habiéndose cometido los hechos aquí enjuiciados en Abril de 1.992.
El recurrente interesa, como más favorable, la aplicación de la normativa reguladora de la agravante de reincidencia en el Nuevo código Penal, a lo que se opone el Ministerio Público por estimar que lo impide la disposición transitoria segunda del Código Penal 95, al establecer que "para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código".
La doctrina más reciente de esta Sala (Sentencia nº 1084/97, de 22 de Julio) señala, en relación con esta cuestión, que "la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de su propia naturaleza accidental, que acredita su propia etimología de circum stare, lo que está alrededor, pone de relieve su carácter accidental con respecto a la infracción. Ello quiere decir que así como si el nuevo texto penal ha hecho desaparecer una agravante -tal es el caso de la premeditación- no puede aplicarse aunque los hechos acontecieran en la vigencia de la normativa anterior que la reconocía, igualmente ocurre con la reincidencia que, si bien no ha desaparecido, ha menguado en su espectro pues no resulta ya aplicable más que en los casos de recidiva específica.....Así al estimar el legislador esta parcial descriminalización de la agravante, entiende que sólo la específica reiteración es la computable y tal limitación, tanto por su carácter restrictivo como por su valoración por el legislador de la conducta, debe tener efecto retroactivo".
El criterio expresado en la referida resolución, que desestima un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe aquí ratificarse. En efecto la disposición adicional citada se refiere a la aplicación de "normas completas" no de Códigos completos, por lo que un entendimiento respetuoso de lo dispuesto en el art. 2.2º del Código Penal impone la aplicación de la normativa más favorable en los supuestos en que el Legislador ha estimado procedente suprimir una circunstancia agravante genérica (premeditación) o restringir su ámbito de aplicación (reincidencia), incluso en los casos de aplicación del Código Penal anterior, ya que por la naturaleza periférica de las agravantes genéricas respecto al tipo, ello no implica la creación de una "Lex tertia",
En el caso actual, sin embargo, la aplicación del Nuevo Código tampoco daría lugar a la exclusión de la agravante, ya que si bien es cierto que el nuevo art. 22.8º limita la reincidencia a los supuestos de condena por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, también lo es que el art. 136 mantiene la exigencia de que el condenado no haya vuelto a delinquir durante los plazos fijados, por lo que en el caso presente aún suprimida la condena por delito de robo subsiste la anterior condena por un delito de la misma naturaleza (contra la salud pública) que no habría podido cancelarse dado que el condenado ha delinquido de nuevo.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por la representación de Alfredo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sec.1ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, imponiéndose las costas de este procedimiento a dicho recurrente.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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