STS, 18 de Septiembre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha18 Septiembre 2004

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. ANTONIO MARTIN VALVERDEDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEAD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de DOÑA Julia, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de fecha 26 de febrero de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 57/03, formulado por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de fecha 20 de septiembre de 2002, dictada en virtud de demanda formulada por Dª, Julia, frente a la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en reclamación sobre cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 20 de septiembre de 2002, el Juzgado de lo Social número 9 de Malaga, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por Dª, Julia, frente a la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en reclamación sobre cantidad en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª, Julia,, presta sus servicios para el IASS, desde el 1 de marzo de 1990, en la Guardería Infantil La Cometa de Velez-Málaga, especialista puericultora, percibiendo un salario de 993,76 ¤, sin inclusión de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Las funciones o tareas que desempeña la misma consisten en aquellas propias de su categoría así como, entre otras, las siguientes: elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas, participación en las reuniones del equipo directivo, etc. TERCERO.- En el citado centro las tareas y actividades propias del mismo atendidas sin distinción alguna por el personal con categoría de educador como especialista en puericultura. CUARTO.- El 7-3-2001 se formuló reclamación previa, reclamando las diferencias salariales del período marzo a diciembre de 2001 y enero a febrero de 2002, por importe de 5.002,21 ¤. QUINTO.- Las guarderías infantiles no prestaron servicios en el año 2001 durante 14 fiestas oficiales, un día laborable por fiestas locales, el período de 23 de diciembre a 6 de enero ambos inclusive, los días laborables de semana santa, así como el período comprendido del 10 al 31 de julio y el mes de agosto. SEXTO.- La demanda se presentó el 24-4-2002". Y como parte dispositiva: "Estimar en parte la demanda formulada por doña Julia contra la Consejeria de Asuntos Sociales de la J.A.,condenandoa la demandada a abonara la actora la suma de 3.813´81 euros, por los conceptos indicados".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2003, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la actora Dª, Julia, y estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de Málaga y provincia de fecha 20 de septiembre de 2002, en Autos en reclamación de cantidad seguidos frente a la misma a instancias de Dª, Julia, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, y desestimamos la demanda interpuesta absolviendo por el contrario a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos".

TERCERO

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, la parte actora. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia (Málaga), de 25 de junio de 1997 (recurso 820/96).

CUARTO

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERA

La sentencia de suplicación impugnada desestimó la pretensión actora sobre el derecho a percibir la diferencia económica por prestar servicios desempeñando funciones de categoría superior, y en el recurso de casación para la unificación de doctrina plantea, si la recurrente que ostenta el título de "Especialista en jardín de infancia" y que presta sus servicios en guardería infantil dependiente de la Junta de Andalucía, en cuyo centro las tareas y actividades propias del mismo son atendidas sin distinción alguna por el personal con categoría de educador como especialista en puericultura, al desempeñar además de las funciones propias de su categoría, también otras de una superior (maestra educadora cuya titulación no ostenta y que es exigido por el Convenio Colectivo para acceder a la misma), tiene derecho a percibir la diferencia económica correspondiente en relación a esta categoría superior.

Concurre el presupuesto procesal de contradicción, pues la sentencia seleccionada de contraste dictada por la misma Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 25 de junio de 1997, reconoce en supuesto substancialmente igual el derecho a percibir la retribución correspondiente a la categoría superior.

SEGUNDO

La parte recurrente denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución que consagra el principio de igualdad y, del Convenio 151 de la OIT, que recoge el principio de igualdad de retribución consagrado en el ámbito específico de trabajo así como el principio jurisprudencial de interdicción de arbitrariedad. Denuncia también infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 26 de octubre de 1999, 8 de febrero, 17 de mayo. 21 de junio y 15 de noviembre de 2000 y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recogida en las sentencias de 27 de septiembre, 9 y 24 de octubre de 2002, así como la aplicación indebida del artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre sobre Ordenación General del Sistema Educativo, de los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1004/91, de 14 de junio, y también infracción de la doctrina de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2001.

Es doctrina unificada en casación que se recoge en la sentencia de 23 de mayo de 2003 (recurso 4318/02) y que se reitera en la de 27 de mayo de 2003 (recurso 1709/02), la que establece, que "La única razón por la que se podría denegar a dicha demandante tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que la misma careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 23-12-1994 (Rec.-1541/94), 7-3-1995 (Rec.-368/93), 12-2-1997 (Rec.-2058/96) o 4-6-2001 (Rec.-3677/00) no solo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio - hecho probado tercero - que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino 'el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado' sin trascendencia social - SSTS 20-1-1994 (Rec.-726/93), 21-02-1994 (Rec.- 1025/93), 8-2-2000 (Rec.- 974/99) o 21-6-2000 (Rec.- 3815/99)".

Esta doctrina se puede resumir señalando: 1) la regla general estatutaria contenida en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, establece que la atribución a un trabajador de funciones superiores propias de la categoría profesional que tiene reconocida le da derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice; 2) es razón por la que se podría denegar tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que el trabajador careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable; y, 3) a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, las meras exigencias de Convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues un fin público el que requiere tal titulación sino "el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado".

En el supuesto de autos la demandante presta sus servicios en guardería infantil dependiente del Instituto Andaluz de Servicios Sociales (IAS), en cuyo centro las tareas y actividades propias del mismo son atendidas sin distinción alguna por el personal con categoría de educador como de especialista en puericultura, y aunque la demandante ostenta la categoría de "Especialista en jardín de infancia", realiza además de las funciones inherentes a las mismas, otras como son elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas y participación de las reuniones del equipo directivo. Por tanto, en aplicación de la antes citada doctrina unificada, es una de las cuestiones a dilucidar, cual es el título necesario para realizar las antes especificadas funciones en el primer ciclo de educación infantil.

El Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio, en relación a los centros de educación infantil, señala en su artículo 9, que se podrá impartir el primer ciclo de este nivel educativo, el segundo o ambos. El primer ciclo de nivel educativo es el que se imparte en las guarderías infantiles del IAS, cuyos centros deben contar con un mínimo de tres unidades (artículo 10) y, si bien el artículo 14 estable con carácter general, que "La educación infantil será impartida por Maestros con la especialidad correspondiente", también matiza, que "En el primer ciclo, los centros dispondrán, así mismo de otros profesionales con la debida cualificación para la atención educativa apropiada a los niños de esta edad". Añade el artículo 15 que "Los centros de educación infantil en los que se imparta, exclusivamente, el primer ciclo deberán contar con personal cualificado en número igual al de unidades en funcionamiento, más uno", y sólo exige que exista al menos un Maestro especialista en educación infantil o Profesor de educación general básica especialista en preescolar, por cada seis unidades o fracción. Establece el número 3 de este artículo, que "Los niños serán atendidos en todo momento por el personal cualificado a que se refiere este artículo".

Por tanto se ha de concluir que la educación infantil en el primer ciclo, será impartida indistintamente por el "personal cualificado" que se enuncia en el número 2 del artículo 15, constituido por Técnicos Superiores en educación infantil, Técnicos Especialistas en jardinería de infancia, Maestras Especialistas en educación infantil o Profesores de educación general.

Además, se ha de tener en cuenta, que del relato fáctico de la sentencia recurrida, no se desprende que la tarea esencial o a la que dedica la mayor parte de su tiempo laboral la recurrente haya sido de educadora y, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997, reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992, 23 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1995 ha establecido que "... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...".

Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que proceda el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas. Cuestión sobre la que también procede resolver en el presente recurso, pues en el escrito de impugnación de recurso, concretamente en el motivo segundo se alude a ella y, fue una de las causas de oposición a la demanda formulada en el acto de juicio -que la "actora realiza las funciones propias de su categoría"- y, que se reproduce en el motivo tercero del recurso de suplicación formalizado por la demandada contra la sentencia de instancia que estimó en parte la pretensión actora, señalando no solo que "las funciones realizadas, en realidad se corresponden con la categoría ostentada por las actoras, es decir, la de especialista puericultora", sino que además también alega que "del relato fáctico no se desprende que en el desarrollo de su jornada laboral la actora, en el período ahora reclamado, empleara la mayor parte de su tiempo en la realización de tareas correspondientes a la categoría de Educadora, tareas que, por otra parte presentan un claro componente conyuntural o temporal - elaboración de programas de actuación, participación de reuniones del equipo directivo tutorías, ... - de modo que resulta fácil inferir que su trabajo siguió desenvolviéndose de forma principal en el área de actuación de su categoría profesional de especialista puericultora"

Del relato factico de la sentencia recurrida no se desprende que en el desarrollo de su jornada laboral la actora, en el periodo ahora reclamado, empleara la mayor parte de su tiempo en la realización de tareas de elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas, participación en las reuniones del equipo directivo, etc-, sino que se infiere, que su trabajo siguió desenvolviéndose de forma principal en el área de actuación de su categoría profesional de especialista puericultora, pues también se declara como hecho probado, que "Las funciones o tareas que desempeña la misma consiste en aquellas propias de su categoría", así como entre otras, las antes citadas.

Las funciones antes relatadas, su encuadre en una u otra categoría no resulta nítido, por lo que parece correcto entender que al menos parte de las funciones indicadas pueden corresponder a la categoría profesional que ostenta la recurrente, dado -como ya se dijo- que, en el artículo 14 del Decreto 1004/1991, después de señalar como regla general, que "La educación infantil será impartida por Maestros con la especialidad correspondiente", establece en particular, que "En el primer ciclo, los centros dispondrán, así mismo de otros profesionales con la debida cualificación para la atención educativa apropiada a los niños de esta edad", añadiendo el número 3 del artículo 15, que "Los niños serán atendidos en todo momento por el personal cualificado a que se refiere este articulo". Según recoge el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 9 de diciembre de 1986 (publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 20 de febrero de 1987), se define al especialista en puericultura como "el trabajador que tiene directamente a su cargo a los niños que asisten a las guarderías infantiles de la Junta de Andalucía, cuidando de las actividades que realizan en estos centros, a fin de ayudarles a desarrollarse física, mental y socialmente; dirigen y participan en los juegos y entretenimientos de los niños, sus conversaciones, canciones y bailes y les introducen en el dibujo, pintura y modelado para ayudarlos a comprender mejor el medio ambiente físico y social que los rodea, estimulan la confianza en ellos mismos, los ayudan a expresarse, les inculcan el espíritu de colaboración y promueven su desarrollo físico; infunden a los niños hábitos de limpieza, relaciones y convivencia, tolerancia y otras cualidades sociales; toman nota e informan a los padres de los progresos realizados por los niños; vigilan a los niños y los atienden en sus necesidades durante la jornada cuidándolos especialmente y ayudándolos en las horas de comidas y reposo; realizan también cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les pueda encomendar en relación con la actividad objeto de su función".

No se puede por lo expuesto atribuir demasiada revelancia a aquellas otras funciones que se especifican como desempeñadas por la demandante que pueden corresponder con las de la categoría de Educador, como la de elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas y participación en las reuniones del equipo directivo, pues además del ámbito personal al que se refieren, limitado por la edad de tres años, suponen cuantitativamente una parte reducida de la actividad, ya que según los hechos probados viene desempeñando también las funciones inherentes a su categoría profesional y, además lógicamente la programación debe concretarse al iniciarse el curso, la tutoría con los padres y la evaluación de actividades y su seguimiento más bien corresponde a la función de los Especialistas en Puericultura.

CUARTO

Partiendo de todo lo dicho, no existen las infracciones denunciadas sobre los principios de igualdad y no discriminación e interdicción de la arbitrariedad, pues aún cuando es hecho probado que las tareas y actividades del centro son atendidas sin distinción alguna por el personal con categoría de educador como de especialista en puericultura, tal hecho no acredita, si son los especialistas en puericultura los realizan funciones de categoría superior o bien si son los educadores los que realizan funciones de la categoría de los especialistas en puericultura y, por otra parte son distintas las titulaciones exigidas y ostentadas, lo que excluye igualdad de supuestos.

QUINTO

Por lo que se ha de concluir de conformidad con el Ministerio Fiscal, que procede la desestimación del recurso sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Garcia Crespo, en nombre y representación de DOÑA Julia, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de fecha 26 de febrero de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 57/03, formulado por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de fecha 20 de septiembre de 2002, dictada en virtud de demanda formulada por Dª, Julia, frente a la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en reclamación sobre cantidad. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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