STS, 29 de Octubre de 2001

PonenteGARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO
ECLIES:TS:2001:8349
Número de Recurso3587/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Jesus Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera (rollo de Sala nº 298/97), que le condenó por dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fontanilla Fornielles

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Valencia número 6, incoó D.P. nº 1295/97 contra Jesus Miguel , Jesús y Luis Angel , por Delito de robo con violencia y uso de armas, robo de uso y falta de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Sobre las 9 horas del pasado 14 de abril de 1.997, los acusados Jesus Miguel y Luis Angel , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, se introdujeron en la sucursal del Banco de Valencia sito en la Avenida del Doctor Pesset Aleixandre núm. 2 de esta Ciudad, siendo filmados por la cámara de seguridad del mismo cuando procedían a colocarse sendos pasamontañas en el rostro para evitar ser identificados, y ya en el interior de la entidad, esgrimiendo un cuchillo amenazaron a los clientes y empleados que allí se encontraban con aquél, produciéndose uno de los clientes, José , una herida en el dedo con el referido cuchillo, al intentar evitar que cogieran a su hijo que se encontraba también en el interior, para cuya curación no necesitó de asistencia facultativa. A continuación tras romper a patadas la puerta del bunker de la caja, a la que produjeron daños cuyo importe no se reclama por la entidad bancaria, lograron apoderarse de 1.863.000 pesetas con las que se dieron a la fuga.- Segundo.- Sobre las 12 horas del pasado 23 de abril de 1.997, Jesus Miguel y Luis Angel , puestos de cómun acuerdo y con idéntico propósito, irrumpieron en la Sucursal de la Caja Rural de Valencia sita en la calle Velazquez núm. 24, y nada más entrar en la misma a cara descubierta, siendo filmados por la cámara videográfica de la entidad, ocultaron su rostro mediante un pasamontañas uno y el otro una braga militar y gafas de sol, y esgrimiendo un cuchillo a los empleados y clientes que allí se encontraban lograron apoderarse de 806.000 pesetas, tomando a uno de los empleados llamado Enrique de rehén para que les fueran aperturadas en su huida, las dos cancelas de la puerta que dan a la calle, que tras serles abiertas huyeron del lugar.- Tercero.- El 23 de mayo de 1.997, sobre las 9,17 horas, dos personas cuya identidad no ha quedado establecida, con idéntico propósito penetraron en la misma entidad de la Caja Rural de Valencia, y tras cubrirse los rostros y portar un cuchillo con los que amenazaron a los clientes que allí se encontraban lograron apoderarse de 875.000 pesetas del interior, dándose posteriormente a la fuga en un vehículo matrícula U-....-GP , que horas antes había sido sustraído a su propietaria Sofía en la calle Emilio Baró donde lo había estacionado perfectamente cerrado, al que se le causaron daños tasados en 80.538 pesetas.- Cuarto.- Jesus Miguel , había sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 6 de junio de 1.994 por delito de hurto a la pena de tres meses de arresto mayor y por sentencia de fecha 5 de octubre de 1.993 por delito de robo a la pena de dos meses y un día de arresto mayor; Jesús al tiempo de los hechos había sido condenado en sentencia firme de fecha 31 de enero de 1.994 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión y por sentencia firme de fecha 24 de mayo de 1.993 por delito de robo a la pena de cinco años de prisión menor; Luis Angel , al tiempo de los hechos había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 5 de febrero de 1.996 por delito de utilización ilegítima y robo a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y seis años de prisión menor. Los tres acusados, todos ellos mayores de edad, al tiempo de cometer los hechos tenían sus facultades volitivas e intelectivas gravemente alteradas habida cuenta de ser consumidores de sustancias tóxicas y estupefacientes." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero.- Absolvemos a Jesus Miguel y a Jesús , del delito de robo con violencia y uso de arma objeto de acusación así como del delito de robo de uso de vehículo a motor igualmente objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas procesales.- Segundo.- Condenamos a Jesus Miguel y a Luis Angel como autores de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma objeto de acusación, con la concurrencia en ambos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz y atenuante de drogadicción y solo en Luis Angel la de reincidencia, a pos penas a cada uno de ellos de tres años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como, igualmente les condenamos como autores de una falta de lesiones a la pena de tres arrestos de fines de semana. En concepto de responsabilidad civil, deberán conjunta y solidariamente abonar al legal representante del Banco de Valencia en 1.863.000 pesetas y al de la Caja Rural de Valencia en 806.000 pesetas, con los intereses legales correspondientes. Igualmente se les condena al abono de las dos cuartas partes de las costas procesales por mitad y partes iguales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a ambos acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.- Declaramos la insolvencia de ambos acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor." (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, por entender infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por incorrecta inaplicación del artículo 66.1 del Código Penal en relación con los artículos 242.2 y 3 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de octubre de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo apartado del Recurso toma el cauce del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración del artículo 24.2º de la Constitución Española referido al derecho a un proceso con todas las garantías y a la Presunción de Inocencia.

Aduce el recurrente que el material videográfico carece de eficacia probatoria pues no hay certeza de su identidad al producirse irregularidades en su puesta a disposición de la autoridad judicial, no ser ratificado por los testigos en el juicio oral, no visionarse más de 3 minutos de cada cinta, con lo que no existió constancia de que fuera el acusado la persona única que entró a esa hora y cometió el atraco. En definitiva, el alegato se reconduce a afirmar que ninguna de las garantías previstas legalmente para asegurar el control judicial del aporte del material videográfico fué respetadas, por lo que ésto sólo "podría tener un valor instrumental para la investigación policial, pero nunca como medio de prueba autónomo y suficiente", de suerte que "si se trata del único medio de prueba que considera la sentencia, su nulidad o inidoneidad debe suponer en todo caso la absolución del acusado en virtud de su derecho a la presuncion de inocencia".

Conviene reseñar que, después de tres infructuosos intentos de -en unidad de acto- celebrar el juicio oral y, previa una declaración de nulidad acordada por auto de 14 de mayo de 1.998, el Plenario tuvo lugar el 17 de junio de 1.999, impugnándose en dicha vista por dos de las defensas de los acusados, la prueba documental consistente en el visionado de las cintas videográficas solicitada por el Ministerio Fiscal y acordada por el Tribunal Provincial al tratarse de una prueba admitida el 25 de febrero de 1.998.

Tal posicionamiento defensivo ya obtuvo adecuada respuesta jurisdiccional en la instancia en términos que permiten su homologación en este trance, dada la razonabilidad e individualización acreditativa -se asumen como prueba respecto de algunos de los hechos enjuiciados y se excluye su virtualidad como tal relación con el atraco que tuvo lugar en la Caja Rural sobre las 9,17 horas del 23 de mayo de 1.997- que, a virtud de lo razonado en el fundamento jurídico segundo de la combatida la Sala "a quo" concede a las referidas filmaciones, a las que se incorporan -extremo que obviamente excluye su argumentación el recurrente- como datos corroboradores de su contenido identificativo "las declaraciones de los testigos en orden a las características físicas de las personas de sus atracadores donde cobra especial relevancia el que los describan como uno alto y delgado y el otro más bajito y fuerte como si no se hubiese afeitado".

Al efecto -y en correspondencia ajustada el contenido de las actuaciones, cuyo examen integral propicia la invocación de los preceptos constitucionales que se dicen violentados- se reafirma con términos de la recurrida, que "la autoría de los acusados ha quedado adverada para el Tribunal a través del visionado de las cintas de video obtenidas a partir de la filmación en la entidad bancaria respectiva el día en que se cometieron los hechos. Y aquí debe el Tribunal pronunciarse acerca de la legitimidad de dicha prueba que ha sido impugnada repetidas veces por las defensas. En efecto, en un primer momento - sesión de juicio de fecha 25 de febrero de 1.998- se impugnaron los fotogramas obrantes al atestado que incia las actuaciones y que reproducen fotográficamente imágenes captadas a partir de la filmación, en la medida en que no se aportaron a las actuaciones los soportes de la filmación. El Ministerio Fiscal a partir de esa impugnación y con ocasión de haber de suspenderse el juicio por otro motivo, solicitó la aportación de los originales de las cintas, a lo que accedió la Sala, con protesta de las defensas. Finalmente en otra sesión de juicio -la de trece de marzo- las partes impugnaron la manipulación por el tiempo que las cintas tardaron en aportarse a autos -con independencia de que ninguna defensa lo solicitó antes ni tampoco el Ministerio Fiscal- permaneciendo, en consencuencia, en el grupo de atracos de la jefatura Superior de Policía, está fuera de duda para el tribunal pues ha podido observar a través de su visionado cómo los fotogramas o fotografías obtenidas a partir de las cintas y que obran unidas al atestado desde el inicio de la causa, se corresponden de forma idéntica a la filmación, pero es que además ese reportaje fotográfico extraído a partir de las cintas obra, como se ha dicho, desde el inicio de las actuaciones en el atestado y pudo y debió solicitarse su aportación a autos, pero es que además en el juicio oral declararon como testigos el empleado de la sucursal encargado de la seguridad entre cuyas labores se encuentra el activar la filmación, quien declaró que ese mismo día o al siguiente fueron entregadas las cintas a la Policía y obra también la declaración de uno de los Policías que instruyeron el atestado en el sentido de haberles sido facilitadas las cintas por el Director de la sucursal, y finalmente, obra también el testimonio de todos los empleados y clientes que han depuesto al acto del juicio oral, en el sentido de corroborar la fecha y hora exacta en la que tuvieron lugar los atracos que se corresponde con la correspondiente mención que obra a la filmación y a los fotogramas de autos. Finalmente el que no refleje la cinta el hecho del robo en el interior de la sucursal no le priva de valor identificativo de sus ejecutores, pues en la cancela previa al interior de la sucursal donde se produce la filmación se ve perfectamente no solo la cara de éstos sino como proceden a taparse los rostros con el correspondiente además de ocultar su identidad y a colocarse unas gafas de sol."

En definitiva, según el contenido del informe (folio 12), las entidades bancarias pusieron a disposición de la policía las cintas de video de los atracos; asimismo en la diligencia de remisión (folio 19) se hacía constar que las cintas de video quedan depositadas en el Grupo Antiatracos a disposición judicial. Por otra parte, en el acto del juicio oral declararon diversos policías y empleados de las entidades bancarias. Así el policía 19146 testimonió que se hicieron los fotogramas de los videos y ratificó los reconocimientos efectuados.

Igualmente, el testigo Enrique López, empleado de la Caja Rural afirmó en el Plenario que el atraco dentro de la sucursal no se grabó, sino que se graban las entradas y salidas y que la policía se llevó las cintas la misma mañana del suceso y otro empleado de la entidad manifestó que las cintas se cambian todos los días y se graba automáticamente. Afirmando que el primer atraco sería sobre las 12 y el segundo sobre las 9 y algo, constando también que Ángel Daniel , empleado del Banco de Valencia afirmó que entregó el video al Grupo Antiatracos.

Decidido y efectuado el visionado en el acto de la vista oral, su resultado aparece reflejado en el acta en los siguientes términos "respecto al asalto del Banco de Valencia que: a las 9,02 39 entran dos personas que se parecen a Luis Angel y Jesus Miguel . A las 9,03 sale una persona que se parece a Luis Angel y detrás otra con una gorra y llevando la misma ropa que llevaba antes el que se parece a Jesus Miguel . Respecto del atraco del día 28 de abril de la Caja Rural consta: A las 12 horas 23 minutos 09 segundos entran Jesus Miguel con gafas y detrás Luis Angel , o personas que se les parecen. A las 12 horas 24 minutos 12 segundos salen uno corriendo con cazadora oscura y pantalón más claro y otro con cazadora y cabeza cubierta al menos por detrás. Inmediatamente del segundo aparece un joven con gafas cuya fisonomía recuerda a la Sala la del testigo que ha depuesto hoy con DNI NUM000 (se trata de Enrique , empleado de la entidad que manifiesta fue obligado a franquearles la salida)".

Pues bien, ante tal patrimonio probatorio cabe ratificar el valor incriminatorio que le asigna el Tribunal Provincial y su suficiencia para destruir la Presunción de Inocencia que amparaba a los acusados, ya que aunque -como destaca el Ministerio Fiscal- es cierto que las cintas de video estuvieron en poder de la policía hasta que fueron reclamadas a petición del Fiscal iniciado el juicio oral, y lo es también que no consta documentalmente diligencia de entrega a la policía por las entidades bancarias, aunque tal extremo sí aparece acreditado en las diligencias y fué ratificado en el acto del juicio oral en la forma reseñada, no lo es menos que, además de que la defensa -si presumía la produción de tal hipótesis- pudo y debió solicitar, como hizo otra asistencia letrada, la oportuna prueba pericial aún cuando finalmente también renunciara expresamente a su práctica.

SEGUNDO

En síntesis y a la vista de tales incidencias, constataciones y comportamientos procesales no puede ahora asumirse con posibilidades de éxito el cuestionamiento de la autenticidad de las grabaciones dado que los componentes del Tribunal de instancia comprobaron -y así lo reflejan en la sentencia- que, los fotogramas obtenidos de las cintas en que aparecen los rostros y, en concreto, el rostro del condenado ahora recurrente, coinciden con las grabaciones visionadas ante la Sala y con la fisonomía de dicho acusado.

Por tanto, hemos de considerar que, aun asumiendo las irregularidades mencionadas, la prueba resulta válida para quebrar el Principio presuntivo invocado, pues su virtualidad acreditativa e incriminadora se consolidó radicalmente -enmendando los defectos precitados- con su visionado en el juicio oral, al garantizarse así el cumplimiento de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad, como exigen las sentencias de 17 de julio de 1998 y 19 de mayo de 1999, cuando se refieren a que, en los supuestos en que se trate de grabaciones que no han sido filmadas por una persona y que, por lo mismo, no puede comparecer como testigo, sino de grabaciones efectuadas automáticamente, es preciso su visualización en el acto del juicio oral para que se hagan realidad y sean efectivos los principios antes señalados. En su consecuencia, el motivo se rechaza.

TERCERO

Igual suerte adversa para las pretensiones recurrentes corre el segundo de los apartados impugnativos que, por igual cauce orgánico que el primero, también censura lo que, a juicio de su promotor es una nueva vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del artículo 24-2º de la Carta Magna.

Se argumenta al efecto que la imagen grabada en la reproducción videográfica del robo de la Caja Rural del día 28 de abril es oscura y carente de claridad y que, además, el supuesto atracador lleva gafas, circunstancias ambas que imposibilitan el reconocimiento o identificación.

En este trámite no cabe enmedar la incuria defensiva que se detecta en la instancia, fase en la que la alegación que ahora se formula hubo de hacerse patente, pues la asistencia letrada del acusado estaba presente en el visionado de los autos acordado por el Tribunal y pudo y debió manifestar cuantas objeciones tuviera por conveniente sobre la calidad de las imágenes y cuantas circunstancias concurrentes pudieran servir para impugnar la eficacia de la prueba que entonces se estaba realizando. Indicado ya en el tratamiento del motivo anterior, el contenido del acta respecto del visionado de la cinta correspondiente a ese hecho y la afirmación del Tribunal sobre la identidad de las imágenes de la cinta con los fotogramas y su visión en el momento de la persona del acusado, no cabe sino tener por reproducidas, para evitar innecesarias reiteraciones, los argumentos desestimatorios esgrimidos en los precedentes fundamentos jurídicos de esta resolución a fin de justificar el anunciado fracaso del motivo.

CUARTO

El tercero y último de los epígrafes del Recurso se basa en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de denunciar infracción, por indebida aplicación, de los artículos 242.2 y 3 y 66.1 del Código Penal y 1.1 de la Constitución Española.

Afirma rotundamente quien recurre que la sentencia de instancia no compensa las circunstancias atenuantes y agravantes ordinarias con las específicas del artículo 242.2 del Código Penal conforme a la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal. Y ello a pesar de que se está vulnerando el principio de proporcionalidad de la pena contenido en el artículo 1.1 de la Constitución Española, aludiendo finalmente a la posibilidad de aplicación, en su caso, párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal.

A pesar de la habilidosa argumentación del recurrente que, incluso, retoma el contenido del fundamento jurídico cuarto de la combatida para reforzar su tesis, aunque eludiendo reflejar que tal razonamiento jurisdiccional referido a "la compensación racional entre circunstancias agravantes y atenuantes que establece la regla primera del artículo 66 del Código Penal" se residencia en la concurrencia de las circunstancias genéricas de agravación y atenuación como son la de disfraz y drogadicción que se reseñan en el fundamento jurídico tercero y en la parte dispositiva de la sentencia que se recurre, el motivo no puede tampoco prosperar porque carece de justificación construir un esquema compensatorio que juega con elementos de diferente cualificación y entidad y que no está asumido jurisprudencialmente, más no puede olvidarse que el uso de arma no es una agravante genérica y que el artículo 242.2 del Código Penal lo que recoge es un subtipo agravado o un tipo cualificado.

Por otra parte, tampoco cabe apreciar fundamento estimatorio a la propuesta aplicativa formulada "in fine" y referida al precitado artículo 242-3º, tanto porque la misma aparece planteada "ex novo" en esta sede casacional y, por tanto, ha quedado sustraída a la inexcusable contradicción, como porque del "factum" -obligada referencia dada la vía impugnativa elegida- no se desprende ni una menor entidad de la violencia ejercida, ni su contenido, en cuanto al resto de las circunstancias concurrentes, posibilita la aminoración punitiva que la proposición recurrente encierra.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , contra la sentencia dictada el día veintiuno de junio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera (rollo de Sala 298/97), en la causa seguida contra el mismo, por dos Delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma y una falta de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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