STS 201/2009, 28 de Febrero de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución201/2009
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha28 Febrero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Jesús María Y Fernando, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que condenó a los procesados por un delito de incendio culposo en concurso con un delito consumado culposo de homicidio, robo con violencia y lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sras Galán García y Medina Cuadros respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.1 de Ayamonte (Huelva) instruyó Sumario con el número 1/2007, contra Jesús María y Fernando por delitos de asesinato, incendio y robo con violencia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sec. Primera) que, con fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    María Luisa estaba impedida para caminar por sí sola, y dormía en una habitación que comunicaba, por un lado, con una estancia que en otro tiempo se dedicaba a taberna abierta al público por una puerta con ventana y mostrador que daban, como la puerta principal, a la misma calle de la plaza.

    Ese acceso estaba malamente cerrado por una serie de tablones entre los que quedaban espacios libres que permitían el paso de un cuerpo humano de constitución normal.

    Por otro de los lados, se abría un pequeño pasillo de comunicación con una pieza en la que, aprovechando un hueco de escalera, dormía Oscar. Separaba su improvisado lecho una pared que mediaba entre él y el dormitorio de María Luisa, lo que le permitía acudir en su ayuda si lo llamaba.

    Por toda la casa había esparcidos los más diversos objetos, trastos viejos y restos de basura acumulados desordenadamente.

    Jesús María y Fernando sospechaban que los dos hermanos pudieran atesorar dinero u objetos de valor, de los que resolvieron apoderarse.

    Entraron en el edificio alumbrándose con la luz de encendedores que llevaban consigo. Fernando llevaba puesta una banda tubular que le cubría parcialmente el rostro, dificultando la percepción de sus facciones, precisamente con objeto de evitar su reconocimiento.

    Llegaron al menos a traspasar el umbral de la estancia donde dormía la mujer pero en seguida se acercaron a Oscar.

    Jesús María y Fernando se le echaron encima y lo golpearon en la cara mientras registraban su cuerpo y el camastro, sin hallar otra cosa de valor que el reloj que el anciano llevaba puesto y que se quedaron en su provecho.

    Mientras tanto, a consecuencia de la utilización de los encendedores como ocasionales lámparas, se produjo una fuerte llamarada en la habitación en que se encontraba María Luisa la cual, despierta por el ruido que producían los golpes y el precipitado registro, llamaba angustiada a su hermano.

    El fuego se propagó rápidamente por el dormitorio de la mujer, quien falleció como consecuencia de anoxia anóxica, producida por la respiración de aire empobrecido a consecuencia del incendio.

    Luis Francisco y Fernando salieron del edificio y huyeron.

    Oscar se refugió en un balcón situado en la primera planta del edificio, desde donde pedía auxilio. Sufrió, a causa de los golpes recibidos, hematoma e inflamación facial, que, tras una primera atención, durante dos días, en un centro hospitalario, curaron, tras la aplicación de un medicamento antiinflamatorio y curas practicadas en la Enfermería de la Zona, después de treinta días, quince de los cuales estuvo impedido para desarrollar con normalidad sus actividades cotidianas acostumbradas.

    Jesús María consta condenado por sentencia firme, dictada el 2 de febrero de 1998, del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Huelva, por delito de robo; por otra, de 21 de enero de 2000, firme el 21 de marzo siguiente, de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Huelva, por delito de falsedad; y por una tercera, de 19 de noviembre de 2003, firme en su fecha, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Huelva, por delito de robo.

    Fernando consta condenado por sentencia firme de 24 de enero del 2005, del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Huelva, por delito de lesiones, a pena suspendida por tres años a contar del 24 de enero del 2005>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    << FALLAMOS : Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a cada uno de los acusados Jesús María y Fernando, ya circunstanciados, como coautores responsables penalmente de

    (a) un delito consumado de incendio culposo cualificado por la generación de un peligro grave para la vida o la integridad física de las personas; en concurso con

    (b) un delito consumado culposo de homicidio; y de

    (c) un delito consumado de robo con violencia; en concurso medial con

    (d) un delito consumado de lesiones.

    Concurriendo, en ambos procesados,

    la circunstancia agravante de alevosía, respecto del delito de lesiones;

    las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de uso de disfraz, respecto del delito de robo;

    a sendas penas de

    (1) diez años de prisión y su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el concurso de los dos primeros delitos; y

    (2) cinco años de prisión, y su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de esta condena, por el segundo; y a que ambos acusados paguen conjunta y solidariamente, por iguales partes, a Oscar :

    (1) seis mil novecientos noventa y cuatro euros con sesenta céntimos (6.994,60 €), en concepto de indemnización por las lesiones padecidas;

    (2) ciento seis mil doscientos setenta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (106.275,54 €), en el de indemnización por la muerte de su hermana; y

    (3) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como correspondiente al pago de la reparación de los daños causados en la vivienda, en cuanto justifique la titularidad del inmueble y de los efectos desaparecidos o deteriorados.

    Ambos acusados pagarán por mitad, las costas del juicio incluidas las correspondientes a la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la LECr , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales >>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el MINISTERIO FISCAL, Jesús María y Fernando, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de El Ministerio Fiscal:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del art. 77 del CPenal en relación con el art. 242.1 y 147.1 del C.Penal e inaplicación indebida del art. 242.1 in fine.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr por inaplicación indebida del art. 70.1 regla 2ª en relación con los arts. 358 y 351 del C. Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Jesús María :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1º LECr al no expresar la sentencia recurrida los hechos probados y haber manifiesta contradicción entre ellos.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr, por error en la apreciación de la prueba.

    TERCER MOTIVO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales art. 24.2º de la C.Española.

    Motivos aducidos en nombre de Fernando :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º y de la LECr, por aplicación indebida de preceptos penales y error de hecho en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, interesando la inadmisión a trámite de los mismos e impugnando subsidiariamente todos los motivos en ellos aducidos; la representación legal de Fernando se instruyó del recurso del Ministerio Fiscal y lo impugnó, igualmente lo impugnó la representación legal de Jesús María que se adhiere a lo manifestado por la representación del primero en escrito de 24 de noviembre de 2008; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de febrero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso interpuesto por el condenado Jesús María se formaliza sobre tres motivos:

  1. - El primero, al amparo del art. 851-1º de la LECr, se limita a afirmar que la Sentencia no expresa de manera clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados, y que hay manifiesta contradicción entre ellos. Esto es todo el alegato que se hace, limitado a la enunciación del motivo sin el más mínimo desarrollo argumental. Con la afirmación transcrita empieza y acaba todo su contenido. Obvio es decir que en tales condiciones carece de fundamento: ni se expresa la parte o la expresión del relato fáctico que considera oscura el recurrente ni se dice cuales son los términos supuestamente contradictorios. Y como esta Sala al leer la relación de hechos probados no aprecia en ella nada oscuro ni contradictorio, es evidente que, a falta de mayor claridad y precisión en la alegación del recurrente, el motivo no puede ser acogido por manifiesta falta de razón.

  2. - Igual suerte desestimatoria merece el segundo. Aquí el laconismo es todavía mayor porque todo el motivo, reza como sigue: "Segundo Motivo de casación por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 842.2º".- Y ahí acaba todo. No se dice cuál sea el supuesto error y no se indica tampoco el documento casacional que lo evidencia. No se dice, en definitiva, absolutamente nada, salvo lo transcrito. El motivo se enuncia, pero sin alegación argumental alguna carece de contenido haciendo imposible conocer su alcance por lo que también es forzosa su desestimación.

  3. - El tercer y último motivo de este recurrente, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, invoca la vulneración de la presunción de inocencia. A esto sigue una breve y confusa exposición en la que se trasluce cierta referencia a las contradicciones entre versiones testificales, y a la escasa credibilidad de un testigo -la víctima del robo y de las lesiones- por haber dicho que vio a dos personas en su domicilio, que llevaban linternas confundiendo los dos puntos de luz -dice el recurrente- con los cigarros que fumaban los dos acusados.

La verdad es que no se adivina la supuesta relación entre el detalle de las luces y los cigarros con la vulneración de la presunción de inocencia, apreciable únicamente si no hubiese contado la Sala de instancia con suficiente prueba de cargo válida y lícitamente practicada, de contenido incriminador. Carencia que no se dio en el caso presente: además del incendio de la vivienda en que murió una persona y de las lesiones sobre otra objetivamente demostradas por la prueba pericial, y por su testimonio en Juicio Oral contando el asalto nocturno de que él y su hermana fueron víctimas cuando dormían en su domicilio, contó el Tribunal con la propia confesión del recurrente, que en el Juicio Oral reconoció: que entró en la vivienda; que golpeó al anciano que dormía; que le quitó el reloj; y que en cuanto al incendio en el que perdió la vida la hermana de aquel -hecho obviamente acreditado- simplemente "no recuerda si hubo fuego".

La Sala dispuso de pruebas de cargo. El recurrente no impugna ni su validez, ni su licitud. Apreciamos en esta Casación su contenido incriminador y constatamos la valoración del Tribunal de instancia como perfectamente razonable. En consecuencia este tercer motivo del recurso de Jesús María también se desestima.

SEGUNDO

El recurso interpuesto por el otro condenado se articula en motivo único, que se dice formalizado simultáneamente al amparo del art. 849-1º de la LECr -que como es sabido se dirige al control del acierto en las certificaciones jurídicas de los hechos probados tal y como estos figuran en la Sentencia -y del art. 849-2º de la LECr - que como también es sabido postula precisamente lo contrario que es la rectificación del relato histórico a través del instrumento probatorio conocido como documento casacional. Aparte esta defectuosa técnica de plantear lo mismo por canales casacionales incompatibles, la argumentación que lo sustenta viene a denunciar exclusivamente infracciones de ley, o sea, incorrectas aplicaciones -a juicio del recurrente- de la ley penal sustantiva. Cuatro son las infracciones que se denuncian. Y ninguna es estimable:

  1. - Se dice que se cometió un delito de daños art. 263 y del art 266-1º del Código Penal, mediante incendio; y se añade que la falta de dolo directo o eventual en cuanto al fallecimiento de la víctima desarma (sic) la aplicación del art. 351 del C. Penal.

    En este caso, y según el relato fáctico de la Sentencia, se causó el incendio de una vivienda en la que se encontraban durmiendo dos personas. Una pudo salvarse, no obstante la paliza que recibió previamente de los acusados. La otra, impedida física, murió en el siniestro.

    El motivo no puede ser estimado. Los daños del art 263 son exclusivamente los causados en propiedad ajena que no estén comprendidos en otros títulos del Código Penal. Y el subtipo agravado del art. 266-1º ; apreciable cuando el daño se comete mediante incendio exige que no se haya puesto en peligro la vida o la integridad física de las personas. Así resulta del párrafo último del art. 266 que se remite en los casos de incendio al art. 351, que a su vez castiga la provocación de un incendio que comporte ese peligro para la vida o la integridad física de las personas, disponiendo que cuando no concurra tal peligro se castigará como daños del art. 266 del Código Penal.

    No cabe plantearse seriamente que no hubiese algún peligro para la vida de los moradores de la casa incendiada, cuando uno de ellos precisamente murió a resultas del incendio. El delito cometido es por tanto el del art. 351, no el del art. 266. A su vez la falta de dolo respecto a la muerte causada se desenvuelve en el ámbito de la tipicidad del homicidio no en lo del incendio, dentro del cual su causación imprudente y no dolosa conduce al tipo del incendio del art. 358 del C. Penal que es el apreciado correctamente por la Sala.

  2. - La segunda infracción denunciada es, según el recurrente, la aplicación de la agravante de disfraz del art. 22-2º, en el robo con violencia. Argumenta que llevaba una bufanda porque era diciembre, y tenía frio.

    El argumento no es atendible. La Sala de instancia, cuyo relato histórico es de inexcusable respuesta en esta vía casacional de la infracción de ley, aprecia el disfraz porque considera probado que se cubría parcialmente el rostro con una banda tubular con intención de evitar ser reconocido. Esta realidad así declarada como hecho indiscutible cumple las exigencias de la agravante, apreciable cuando se usa un medio apto para ocultar o desfigurar el rostro, las facciones, la apariencia externa o la indumentaria habitual de una persona con la finalidad de no ser reconocido (SS 1025/99 de 17 de junio; 1270/99 de 15 de septiembre; 1285/99 de 15 septiembre ).

  3. - La tercera infracción que se dice cometida en la sentencia recurrida es la aplicación del subtipo agravado de uso de arma peligrosa en el delito de robo con violencia. Alegación sin fundamento porque la Sentencia no aprecia ni aplica esa agravación del robo. Si lo que se pretende decir en realidad es que por no apreciarse ese subtipo agravado de uso de armas, del art. 242.2 ya no es procedente imponer la pena en su mitad superior, se olvida que la concurrencia en el robo con violencia de dos agravantes -abuso de superioridad y disfraz- ya conduce a la imposición de la pena en su mitad superior según la regla del nº 3 del art. 66 del Código Penal.

  4. - La cuarta y última infracción alegada por este recurrente es la del art. 617-2º del Código Penal por estimar que las lesiones causadas constituyen una falta y no el delito del art. 147-1º del Código Penal.

    El hecho probado, de respeto obligado en este cauce casacional de la infracción de ley penal sustantiva, señala que las lesiones se curaron a los 30 días con 15 de impedimento, y precisaron además de dos días de atención médica hospitalaria la aplicación de tratamiento farmacológico y curas. Son lesiones que necesitaron, por tanto, tratamiento médico entendido como planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidad curativa (S. 31 de octubre de 2007 y las que en ella se citan). No ha habido por tanto infracción de ley al subsumir las lesiones en el art. 147.1 del Código Penal.

  5. - Por lo expuesto el recurso se desestima integramente.

TERCERO

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación con dos motivos.

El primero de ellos amparado en el art. 849-1º de la LECr lo es por indebida aplicación del art. 77 e inaplicación del inciso final del art. 242-1 del Código Penal. Lo que impugna el Ministerio Fiscal es que la Sala sentenciadora aprecie en relación de concurso medial del art. 77 del Código Penal -con imposición de pena única de cinco años-, el delito de robo con violencia del art. 242-1 con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad, y de disfraz, y el delito de lesiones del art. 147-1 con la agravante de alevosía. El Ministerio Público sostiene que ambos delitos debieron castigarse con autonomía imponiendo al primero una pena entre tres años y seis meses y cinco años de prisión, y al segundo una pena entre un año y nueve meses y tres años de prisión. Dos penas por tratarse de concurso real de delitos, y no una pena por no encontrarse en relación de concurso medial.

  1. - El motivo merece su estimación frente a la tesis de la sentencia de instancia: según el Tribunal sentenciador cuando el art. 242.1 establece que la pena del robo con violencia es sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física, lo que dispone es que la infracción constituida por los actos violentos está en relación de concurso medial o instrumental con el delito de robo violento o intimidatorio, por ser la violencia o la intimidación medios necesarios para perpetrar el ilícito apoderamiento; tesis que cuenta a su favor con una línea jurisprudencial minoritaria expresada en sentencias que invoca el Tribunal de la instancia.

  2. - El delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del Código Penal es pluriofensivo porque afecta principalmente a la propiedad como bien jurídico, pero también a la integridad física o salud, y a la libertad en cuanto el tipo exige, además de apoderamiento, la realización de actos intimidantes o violentos, como medio comisivo para la consecución de aquél. De este modo en principio el desvalor abarcado por el tipo de robo con violencia comprende ya la parte correspondiente a la acción violenta instrumental, por lo que no es posible, sin incurrir en un prohibido "bis in idem", apreciar dos delitos: el tipo de robo con violencia, y el que el acto violento ejecutado constituya en una consideración aislada del mismo, fuera de la estructura del tipo de robo.

    Ahora bien: No toda violencia cometida en el apoderamiento de lo ajeno ha de quedar necesariamente subsumida en su medio comisivo: La violencia propia del robo es el acometimiento físico de carácter agresivo que constituya ejercicio de fuerza, en cuanto resulta precisa para el desapoderamiento. Ha de estar respecto a éste en relación funcional o instrumental como violencia necesaria para vencer la voluntad contraria de la víctima. Pero como en la violencia física caben intensidades diferentes en posible graduación progresiva de la lesividad para la integridad física o para la vida, la violencia que excede de lo necesario para el logro del desapoderamiento o la ejercida en acción distinta o sin relación con éste, queda fuera del desvalor del robo del art. 242.1, y debe ser calificado con arreglo al tipo penal en que se subsuma. A ello se refiere el art. 242.1, cuando dispone que el culpable de robo con violencia o intimidación será castigado "sin perjuicio de lo que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".

  3. - La cuestión a resolver es determinar si el concurso a que el precepto da lugar es real, medial o ideal:

    1. La pluriofensividad misma del tipo penal del robo mediante violencia ya entraña lo propio de un concurso ideal, que está integrado en la estructura del tipo y, por lo mismo abarcado en su desvalor. De modo que será el exceso de la violencia que desborda la ya comprendida en el tipo lo que requiere tratamiento autónomo.

    2. El mecanismo del concurso medial o instrumental, apreciado en la sentencia recurrida por una parte parece resolver este problema ya que presupone una diferenciación de hechos, que se da en la hipótesis que contemplamos en cuanto se diversifican resultados diferentes -apoderamiento violento y además lesiones- lo que permite hablar de hechos también distintos, dado que para la individualización de los hechos se ha de atender a la acción y también al resultado. Pero por otra parte esta solución del concurso medial presenta el inconveniente de que esa instrumentalización de un hecho respecto al otro, propia de este concurso, casa mal con la idea de la innecesariedad funcional o instrumental del exceso lesivo respecto al apoderamiento que ha de cometerse mediante la violencia necesaria. En efecto, la inclusión de toda la violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carácter medial. La medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva, como ya señalara esta Sala en su Sentencia de 22 de mayo de 1993, cuya doctrina ha sido reiterada en Sentencia de 3 de febrero de 2003, y repetimos ahora: "no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron". En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados. Por consiguiente no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad.

    3. Por ello se postula la solución del concurso real. A su favor un sector doctrinal argumenta: la dicción literal del precepto ("sin perjuicio"); el que la consumación del acto violento y el apoderamiento recorran caminos separados, lo cual se ajusta más a la técnica del concurso real que del ideal; el que no todos los casos en los que concurre violencia o intimidación son medios necesarios para el apoderamiento; y por último las distorsiones penológicas que se producirían en caso de ocasionar varios resultados lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos a todos en cuenta.

    La Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2005 también señaló la dificultad que plantea un posible concurso ideal ya que exige que un solo hecho constituya dos o mas infracciones, y es por ello inaplicable cuando se trata de dos hechos diferentes, aunque relacionados temporal y espacialmente, uno configurado por el ataque a la persona y el otro por el apoderamiento de sus bienes, constituyendo cada uno de ellos una realidad jurídica y además también una realidad física o natural independiente. El concurso medial se rechazó también en la citada Sentencia por no considerar la acción lesiva como medio necesario para el apoderamiento.

  4. - En el caso presente la víctima que era una persona de avanzada edad se encontraba en su domicilio durmiendo cuando los dos acusados se le echaron encima. El golpearle la cara fuertemente, como lo hicieron, siendo una persona ya mayor, inerme y desprevenida frente al ataque de los dos acusados, fue una acción lesiva que superaba con creces la violencia que necesitaban los agresores para apoderarse del reloj que el anciano llevaba puesto. A la pérdida de este objeto se añaden las lesiones causadas, como resultados diferenciados de dos acciones distintas, la del ataque físico que le causó lesiones, y la del desapoderamiento mediante la violencia necesaria para arrebatarle el reloj; una violencia que con el carácter instrumental de medio comisivo del robo no necesitaba añadir los golpes propinados sobre el rostro del anciano, ni la causación de las lesiones que le produjeron.

    Por ello hay un concurso real entre un delito de robo con violencia del art. 242.1 del Código Penal y un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal como sostiene el Ministerio Fiscal en su motivo primero que por lo expuesto debe ser estimado.

CUARTO

El segundo motivo del Ministerio Fiscal por el mismo cauce del art. 849-1º de la LECr denuncia la incorrecta determinación de la pena en el concurso medial que también apreció el Tribunal sentenciador entre un delito de incendio culposo del art. 358 en relación con el art. 351, y un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del C.Penal. Pena que la Sala de instancia determina incorrectamente por exceder el máximo legal posible.

En efecto el delito de incendio culposo del art. 358 tiene una pena inferior en grado a la del doloso del art. 351. Si ésta es de prisión de diez a veinte años, la de aquel es de cinco años a nueve años, once meses y veintinueve días, según el art. 70.1, 2º. Como esta pena es más grave que la del homicidio culposo del art. 142-1 del Código Penal (de uno a cuatro años de prisión), el concurso medial entre ambos delitos se ha de penar según el art. 77, aplicando la pena del delito más grave en su mitad superior, lo que significa en este caso una pena desde siete años y seis meses a nueve años, once meses y veintinueve días.

Habiéndose aplicado por la Sala de instancia por la gravedad de los hechos el límite máximo de la pena así determinado, procede el mantenimiento del criterio señalado imponiendo el máximo legal que es la de nueve años, once meses y veintinueve días.

El motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Huelva en causa seguida contra los acusados por un delito de incendio culposo en concurso con un delito consumado culposo de homicidio, robo con violencia y lesiones, por estimación de sus dos motivos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los procesados Jesús María y Fernando contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, contra Jesús María nacido el 10 de marzo de 1968; hoy, de treinta y nueve años e edad; hijo de francisco y de Manuela; natural de Huelva y vecino de Cartaya (Huelva), con residencia en el número NUM001 de la CALLE001 ; con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 ; con instrucción; con antecedentes penales; de solvencia no conocida hasta el presente; en prisión provisional por esta causa; y contra Fernando nacido el 2 de marzo del 1960; hoy de cuarenta y ocho años de edad; hijo de Francisco y de Manuela; natural y vecino de Cartaya, con residencia en la CALLE001, edificio nº NUM001 ; con documento Nacional de Identidad nº NUM003 ; con instrucción; con antecedentes penales; de solvencia no conocida hasta el presente; en prisión provisional por esta causa; La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

El delito de robo con violencia y el delito de lesiones calificados por la Sentencia de instancia, se aprecian en concurso real, por lo que han de penarse los dos por separado. Y ello por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidas.

SEGUNDO

La pena de prisión a imponer por el delito de robo, concurriendo las agravantes de disfraz y de abuso de superioridad es, de conformidad con el art. 66-3º del Código Penal de cuatro años, y por el delito de lesiones con la agravante de alevosía es de dos años, por aplicación del art. 66-3º del Código Penal.

TERCERO

La pena correspondiente al delito en el concurso medial entre delito de incencio culposo y delito de homicidio imprudente es de nueve años once meses y veintinueve dias, por las razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico Número Cuarto de la anterior Sentencia de Casación.

CUARTO

En todo lo demás no modificado por los anteriores, se aceptan y hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia, dándose aquí por reproducidos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús María y Fernando, como autores de un delito de robo con violencia con las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz, en concurso real con un delito de lesiones con la agravante de alevosía a la pena de prisión de CUATRO AÑOS por el primero y de DOS AÑOS por el segundo con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo de la condena; Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús María y Fernando, como autores de un delito de incendio en concurso con otro de homicidio imprudente a la pena privativa de libertad de NUEVE AÑOS, ONCE MESES y VEINTINUEVE DIAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo de la condena.

En todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento, se ratifican todos los demás de la Sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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