STS 367/2004, 22 de Marzo de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Marzo 2004
Número de resolución367/2004

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Germán , Narciso y Jose Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que les condenó por delito de hurto de uso de vehículo a motor y otros, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, Germán por el Procurador Sr. Naharro Pérez; Narciso , por la Procuradora Sra.Cruz Ortiz y Jose Enrique , por la Procuradora Sra. López García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, incoó Diligencias Previas con el número 894/1997, contra Germán , Narciso y Jose Enrique , y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Primera con fecha quince de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara: Que los acusados Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales y Germán , mayor de edad y con antecedentes penales por hurto de uso de vehículo a motor, actuando de común acuerdo y con la finalidad de trasladarse a otras localidades para obtener dinero de forma ilícita y comprar droga el día 19 de Agosto de 1987, sobre las 20 horas en la calle Picaso de la localidad de Berja, cogieron el vehículo Reanult-9 matrícula X-....-XN , propiedad de Julián , que tenía el mismo estacionado en dicha calle con las llaves puestas y las puertas abiertas, dirigiéndose por carretera hacia la localidad de El Ejido, y en dicho camino al llegar a la altura de la barriada de Pampanicos vieron al acusado Jose Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales por robo quien se extrañó al ver conducir a su hermano que no tenía coche y a quien le comunicaron su propósito aceptando y subiéndose al vehículo.

    Que sobre las 20,30 horas de dicho día llegaron los tres acusados citados a la gasolinera existentes en la barriada de Balerma del término municipal de El Ejido, propiedad de Promociones Balerma, con la finalidad de obtener provecho ilícito, acercándose al surtidor y bajándose del mismo el conductor quedando los otros dos en espera en el vehículo, solicitando al empleado Carlos Francisco 1.000 pts. de gasolina y cuando se la había suministrado el que estaba sentado detrás salió del vehículo sacó una navaja y dirigiéndose al empleado se la puso en el estómago y le pidió el dinero que llevara, yéndose el empleado corriendo e introduciéndose los dos acusados en el vehículo marchándose del lugar sin haber pagado la gasolina.

    Seguidamente se dirigieron con idéntica finalidad los tres acuasdos en el vehículo hacia la localidad de Vicar, llegando sobre las 22 horas en el Supermercado Vivo de la Avda. de Aragón de dicha localidad donde se introdujeron dos de los acusados, quienes se había bajado del vehículo, quedando en espera el tercero, y entrando en el establecimiento dieron gritos de que su intención era un atraco, huyendo hacia la trastienda la empleada y la esposa del encargado y cogiendo los acusados una caja registradora del mismo e introduciéndose rápidamente en el vehículo se dieron a la fuga, recuperándose la caja posteriormente sin que conste haber sido abierta en un descampado.

    Mas tarde sobre las 22,30 horas y con la misma intención, se dirigieron a la localidad de Roquetas de Mar, llegándose a la Farmacia de la Lda. Flor que estaba de guardia, entrando en la misma dos de los acuasdos, y quedando en espera en el vehículo el tercero, los que entraron dijeron en voz alta que su intención era un atraco a la empleada de la farmacia y que les entregara el dinero, yéndose esta hacia la rebotica donde estaba la farmaceútica y su esposa, y saliendo este, quien vio a ambos y como uno de ellos llamado Germán portaba una navaja que la dirigia contra él y pretendía entrar en la rebotica, dándole el esposo de la farmaceútica el dinero que portaba en el bolsillo 4.000 pts. yéndose del lugar en el vehículo. Dicha cantidad fue recuperada al ser detenidos poco después.

    Consta acreditado que Germán era en el momento de los hechos drogadicto lo que le alteraba moderadamente sus facultades volitivas.

    El vehículo sustraido fue valorado en 100.000 pts. según perito; la gasolina sustraída en la gasolinera en 1.000 pts.; la caja registradora sustraída en el Supermercado Vivo en 104.000 pts. según perito y el dinero tomado en la farmaca en 4.000 pts.

    Los perjudicados por estos hechos han renunciado a las acciones civiles que les pudieran corresponder a excepción del titular del Supermercado Vivo de la Avda. de Aragán de Vicar".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Germán , como autor criminalmente responsable de los delitos de hurto de uso de vehículo a motor, de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas y de un delito de robo con intimidación ya definidos agravado el primero por la reincidencia y atenuados todos por la drogadicción a las siguientes penas. Por el delito de hurto de uso, 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros; por cada uno de los delitos de robo con intimidación y uso de armas, 3 años y 6 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y por el último delito de robo con intimidación. Un año de prisión con la accesoria de inhabilitación y al pago de cuatro doceavas partes de las costas procesales.

    Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso como autor criminalmente responable de los delitos ya definidos de hurto de uso de vehículo a motor, dos delitos de robo con intimidación y uso de armas y otro de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 euros día. Asimismo por dos delitos de robo con intimidación y uso de armas a la pena de 3 años y seis meses de prisión por cada uno de ellos y por un delito de robo con intimidación a la pena de 1 año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de cuatro doceavas partes de las costas procesales.

    Igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y suo de armas y otro de robo con intimidación, todo ellos agravados por la reincidencia a las siguientes penas: por cada uno de los delitos de robo con intimidación y uso de armas, 4 años y 3 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y por el otro delito de robo con intimidación pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria citada y al pago de tres doceavas partes de las costas procesales.

    Por último, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Enrique del delito de hurto de uso por el que era acusado, declarando de oficio una doceava parte de las costas.

    Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a todos los acusados a que indemnice solidariamente con el resto de los acusados al titular del establecimiento Supermercado Vivo de la Avda. de Aragón de Viciar en la cantidad de 625,05 euros (equivalente a 104.000 pts.) valor tasado de la máquina sustraída.

    A los encausados condenados les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los acusados Germán , Narciso Y Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Germán , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5-4 L.O.P.J. entendiéndose infringido el art. 24-2 de la Constitución española. Segundo.- al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con los arts. 244-1, 21-2 y 22-8, todos del Código Penal. Tercero.- al amparo del artículo 849-1º L.E.Cr. en relación con los arts. 242-1-2 y 21- 2 ambos del Código Penal. Cuarto.- al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con art. 242-1-3 y artículo 21-2 Código Penal. Quinto.- al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con art. 242-1-2 y art. 21-2 del Código Penal.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Narciso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del número 1 del art. 5-4 L.O.P.J. por cuanto en la sentencia que por medio del presente escrito se recurre infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el nº 2 del art. 24 de la Constitución española. Segundo.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por apalicación indebida del nº 2 del art. 244 del Código Penal. Tercero.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del Código Penal. Cuarto.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por considerar infringido el art. 242-1º y del Código Penal por aplicación indebida del mismo.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, art. 849-1 L.E.Cr., cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debía ser observadas en la aplicación de la ley penal. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, art. 24-2 C.E. todas las personas tienen derecho a la presunción de inocencia. asrt. 5-4 LOPJ. en todos los csos en que, según la ley, proceda recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se delebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Marzo del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Germán .

PRIMERO

El primer motivo se formaliza al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en relación con el 5-4 L.O.P.J., por infracción del art. 24-2 de la Constitución española.

  1. La auténtica alegación que el recurrente realiza apunta a la presunción de inocencia, pero sin calibrar sus posibilidades impugnativas, pues se reputa no responsable en atención a la concurrencia de unas circunstancias que, en su opinión, debieron haber sido apreciadas por el Tribunal sentenciador con valor excluyente de su responsabilidad criminal. Se refiere al informe de mayo de 2002 y al del Dr. Aguilera Peralta, coordinador del Centro de Atención a Drogodependientes de Almería.

    El recurrente olvida que la violación del derecho a la presunción de inocencia, en su control casacional, obliga a analizar la existencia de prueba de cargo, suficiente y lícita, que acredite la comisión del hecho delictivo imputado y la participación en él del acusado. También alcanzará al juicio sobre la racionalidad de la valoración probatoria que el Tribunal efectúa libre, en todo caso, de cualquier arbitrariedad.

  2. En nuestra hipótesis el recurrente pretende alzaprimar la circunstancia reductora de la responsabilidad criminal, atribuyéndole una intensidad que la Sala no le ha otorgado. Partiendo como se debe partir del más absoluto respeto a los hechos probados, la drogadicción estimada, tal como se describe en el factum, ha tenido su cabal valoración jurídica en los fundamentos.

    El recurrente propugna un nuevo juicio valorativo de la prueba, basado esencialmente en su propia declaración, lo que no le es permitido, dada la exclusividad de tal función, competencia del órgano jurisdiccional de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

    Éste contó con la confesión del acusado, con las declaraciones de los otros coimputados y con la de los testigos afectados que pudieron identificarlos. Basta acudir a los fundamentos jurídicos 1º y 2º de la combatida, para tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

    El motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO

En el siguiente motivo, viabilizado a través del art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicados los arts. 244-1º, 21-2 y 22-8 del C.Penal.

  1. La protesta se contrae a la pena que se le ha impuesto, que reputa ilegal, por desbordar el marco normativo sobre el que debía operar la individualización.

    Nos dice que la pena básica, propia del hurto de uso de vehículo de motor, oscila de 3 a 8 meses de multa. Si la sustración del vehículo se produce utilizando fuerza en las cosas la pena correspondiente debe imponerse dentro de su mitad superior (art. 244-2 C.P.). El Tribunal señaló 6 meses de multa, precisamente dentro de esa mitad superior, lo que a juicio del impugnante es a todas luces incorrecta, por cuanto esa horquilla dosimétrica es la correspondiente a la figura cualificada de hurto de uso con fuerza en las cosas.

  2. Mas, la penalidad se halla correctamente señalada, ya que la cualificación del nº 2 del art. 244 C.P. obliga a imponer la pena en su mitad superior, esto es, de 5 meses y medio a 8 meses. Pero no concurriendo ese subtipo permite al juzgador elegir la pena dentro de su total recorrido (cuando no concurren circunstancias modificativas o cuando concurren unas y otras) pudiendo imponer legalmente cualquiera que prudentemente estime oportuno desde 3 a 8 meses, incluyéndose los seis meses dentro del marco legal previsto. En el fundamento 4º, el Tribunal ha justificado la imposición de 6 meses de multa, como le obliga el art. 66-1º C.Penal, toda vez que concurrían en el hecho una atenuante y una agravante.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el tercero de los motivos, con igual amparo casacional que el precedente (art. 849-1º L.E.Cr.), considera indebidamente aplicado el art. 242-1º y y 21-2 C.P.

  1. En el desarrollo argumental no se llega a comprender cuál es la razón de invocar el art. 21-2 del C.Penal, que lógicamente resulta innecesario a la vista de las finalidades perseguidas.

    El recurrente considera que se cometió una estafa cuando los acusados mandaron poner gasolina al coche sustraído (1.000 pts.), marchándose a continuación sin pagar. El argumento tiene su razón y fundamento. Si reparamos en los estrictos términos del factum, se observa que al principio los acusados solicitaron un servicio de gasolina, cuyo importe, indudablemente, no pensaban satisfacer, y fue después cuando, dado el propósito concertado entre todos de obtener ilícitamente medios económicos para adquirir droga, llevan a cabo un intento de apoderamiento frente al empleado del surtidor. En tal sentido los hechos probados dicen: "cuando se la había suministrado (la gasolina), el que estaba sentado detrás salió del vehículo, sacó una navaja y dirigiéndose al empleado se la puso en el estómago y le pidió el dinero que llevara, yéndose el empleado corriendo e introduciéndose los dos acusados en el vehículo marchándose del lugar sin haber pagado la gasolina".

    Tal conducta no va dirigida a la consolidación del apoderamiento de la gasolina, que ya se la había puesto el empleado y sólo tenían que huir en el coche para consumar el hecho. En la estructura normativa del delito de robo los mecanimos comisivos utilizados deben ser entendidos funcionalmente, esto es, tanto la fuerza en las cosas como la violencia e intimidación en las personas han de ir dirigidos a lograr la desposesión de las cosas apetecidas.

    Es cierto, igualmente, que esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el depojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión.

  2. En la hipótesis concernida se observa que la apropiación de las 1.000 pts., importe de la gasolina, no se ha producido con violencia e intimidación. Se trató de un negocio jurídico criminalizado, en el que los tres acusados, simulando un propósito de pagar el combustible que dicen precisar, y sin tener el empleado motivos para pensar que van a incumplir con su obligación de pago, les suministra la gasolina, ignorando que desde un principio no pretendían pagarla. Los acusados se aprovechan económicamente, a través de engaño, del cumplimiento de un contrato de compraventa (entrega de la cosa: gasolina) de parte del empleado del surtidor y de su propio incumplimiento, así proyectado, no satisfaciendo el precio.

    Ello no debe excluir los actos posteriores y en alguna medida desconectados relativos al intento de obtener "el dinero que llevara" el empleado, como algo diferente a las 1.000 pts. que valía el combustible servido.

    Sin embargo, no cabe restar importancia a ese hecho inmediatamente posterior, en cuanto deslindable de la obtención gratuita de la gasolina demandada, al no ser asumible la afirmación contenida en el motivo, que nos viene a decir: "que después y como cuestión independiente le pidieron al empleado dinero, pero ello es incidencia autónoma que no ha sido juzgada".

    La aseveración no es cierta. Ese aspecto del epidosio criminal fue objeto de acusación y figura en hechos probados. Por consiguiente, el presente motivo, que ha de ser estimado parcialmente, debe ir complementado con el mantenimiento de la condena por una tentativa de robo, realizado con armas; pues aunque, de forma expresa, este recurrente prescinda de tal protesta, la alega otro impugnante ( Jose Enrique ) y tendrá que afectar a los tres responsables por mor de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr.

    El motivo se estima parcialmente.

CUARTO

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) en el correlativo ordinal se aduce aplicación indebida del art. 242-1º y y art. 21-2 C.P.

  1. La razón de la protesta estriba en lo que el censurante considera un error a la hora de graduar la pena a imponer. Dice que si se aplica en el robo del supermercado VIVO, de la localidad de Vicar, el apartado 3º del art. 242 del C.Penal (robo atenuado) y se impone la pena de 1 año a los tres acusados, no se comprende qué efecto atenuatorio produce en el recurrente la circunstancia modifivativa de drogadicción que concurre en él y no en los demás.

    La indicación hecha es correcta, pero ello no impide que la pena asignada a cada uno sea la adecuada conforme a ley. Se dice en el motivo que si la violencia empleada fuere de menor entidad debía aplicarse el art. 242-3º, y al individualizar la pena, acudir al art. 66-4º y rebajarla en uno o dos grados.

  2. Esta última afirmación no es correcta, toda vez que la menor gravedad del robo determina la aplicación del subtipo atenuado del nº 3 del art. 242 que tiene su propio marco punitivo, ya reducido en atención a la menor gravedad del hecho. Pero tal circunstancia nada tiene que ver con el art. 66 C.Penal, previsto para el juego individualizador de las circunstancias modificativas genéricas y no para las figuras delictivas atenuadas.

    El juzgador debe imponer al recurrente la pena marco de 1 a 2 años, en su mitad inferior, por efecto de la atenuante de drogadicción, es decir, las posibilidades penométricas se darán entre un año y un año y seis meses.

    En los demás acusados al no concurrir ninguna circunstancia, la estimación del subtipo atenuado (art. 242-3ºC.P.) determina la aplicación de esa pena en toda su extensión, esto es, de 1 a 2 años, a individualizar conforme al art.66-1º C.P. Así pues, en ambos casos, era posible imponer, y así lo ha decidido el juzgador de instancia, una pena de 1 año de prisión.

    El motivo debe decaer.

QUINTO

Por último y también residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) estima indebidamente aplicado el art. 242.1º y 2º y 21-2 C.Penal.

  1. Se refiere ahora al apoderamiento violento de la farmacia de Roquetas de Mar, en la que consiguieron un botín de 4.000 pts., que entregó el esposo de la dueña, por efecto del amedrantamiento provocado por uno de los atracadores, precisamente el que portaba el arma. El recurrente no explica que en el hecho se exhibió una navaja por los acusados, lo que hace que la pena a imponer discurriera entre los 3 años y 6 meses y los 5 años.

    Debe tenerse en cuenta --según dicho recurrente-- la menor gravedad del hecho y su condición de drogadicto, en cuanto tenía las facultades volitivas disminuídas; pero tal alegación no demuestra ningún error iuris del Tribunal de origen.

  2. La "exhibición" de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima.

    De ahí que resulte aplicable el subtipo agravado del nº 2 del art. 242, que establece una pena marco de 3 años y 6 meses a 5 años (mitad superior de la pena del delito básico, párrafo 1º de ese mismo artículo). Pero el órgano jurisdiccional consideró que la concurencia de tres sujetos activos en el hecho y el empleo del arma, hacía imposible la aplicación el nº 3 del art. 242 C.P., y como quiera que dicho arbitrio se movió por consideraciones de prudencia y sensatez, debemos respetar la valoración realizada por el Tribunal de inmediación.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Narciso .

SEXTO

En el primero de los motivos alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que contempla el art. 24-2 C.E., canalizándolo por la vía procesal que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J.

  1. El recurrente estima que no existe prueba alguna en el proceso que pueda acreditar el concierto previo de los tres acusados para ejercutar los distintos robos, y en todo caso no debe alcanzarle el uso de armas realizado por otros.

    El alegato carece de fundamento. En la causa han existido pruebas de las que se infiere ineludiblemente tal concierto de los tres implicados. Los tres en las declaraciones sumariales, contrastadas en el juicio oral, reconocieron, aunque no en su integridad, la participación en los hechos.

    En el plenario Germán confiesa la sustración realizada por los tres en el Supermercado; y Jose Enrique igualmente en el mismo acto reconoce su participación y la de los demás en todos los hechos, aunque niegue la intimidación ejercida.

    Los testigos, víctimas afectadas, describen el modus operandi o mecánica comisiva de los tres implicados, a los que indentifican en las actas de reconocimiento. De esas explicaciones se desprende su actuar coordinado y conjunto, lo que necesariamente implica la consciente asunción de los actos ejecutados por los demás. De no haber estado conforme alguno de ellos debió abandonar el grupo u oponerse a la ejecución del hecho, cosa que no hizo.

  2. Pero es que además, y en lo concerniente al conocimiento de uso de armas, los tres implicados en el primer evento delictivo tuvieron necesariamente que percatarse del empleo de la navaja usada por uno de ellos, pues después de haber servido la gasolina, uno de los dos que se encontraba en la parte de atrás del vehículo salió con una navaja y dirigiéndose al empleado le conmina con ella puesta en el estómago para que le diera el dinero que llevaba, lo que impidió aquél, huyendo y refugiándose en el interior de las instalaciones de la gasolinera. El empleo de la navaja pudo ser contemplado por los dos consortes delictivos, uno de ellos porque estaba fuera del vehiculo y el otro porque el que utilizó el arma salió de su lado y pudo ver perfectamente lo realizado por el agresor, que empuñaba la navaja en tono amenazante.

    En los demás atracos, aunque uno de los implicados quedara fuera del establecimiento (supermercado y farmacia) custodiando el coche, presto para arrancar y huir, era sabedor de que se iba a realizar ese despojo intimidatorio, y si quería tener éxito, disponían, para caso de necesidad, de la navaja, cuyo uso no puede excluirse de la dinámica comisiva, sino que era un hecho asumido por todos dada la naturaleza del acto cometido y la coordinada actuación de todos los acusados. La inferencia del Tribunal es plenamente lógica y conforme con los dictados de la experiencia.

    El motivo no puede prosperar, salvo que por voluntad impugnativa, se entienda, como entendemos, que la violencia e intimidación, no se empleó para sustraer la gasolina, por no existir prueba alguna que lo acredite.

SÉPTIMO

En el siguiente motivo (segundo de los que formula), se vuelve a plantear exactamente la misma cuestión que ya fue analizada en el segundo motivo del anterior recurso y a él nos remitimos para rechazarla.

  1. En el tercero plantea la infracción del art. 21-1º, en relación al 20-2 ambos del C.Penal (aunque este último no lo mencione), por inaplicación. Pretende el recurrente atribuir una mayor intensidad atenuatoria a la cicunstancia de drogadicción, estimada en la instancia como genérica, con aplicación del nº 2 del art. 21 C.P. Para justificar la queja se apoya en sus propias declaraciones, en las de su hermano y en el dictámen del Dr. Ismael , que afirmó que padecía una psicosis tóxica.

    El cauce elegido obliga a respetar el factum, en todo su contenido, orden y significación. En la descripción de la afección psíquica del acusado no se incluyen elementos que permitan reputar intensa la repercusión de la drogadicción con notoria reducción de las facultades intelectivas o volitivas.

    Hubiera sido necesario alterar el relato histórico de la sentencia, por la vía del art. 849-2º L-E.Cr., pero para ello no servirían las manifiestaciones testimoniales del acusado o de su hermano, y respecto al informe psiquiátrico chocaría con el del forense y el del otro doctor especialista que dictaminó.

  2. Por su parte, el informe médico habla de sicosis tóxica, pero sin indicar la fecha del comienzo del proceso patológico, amén que el transtorno de personalidad tiene su origen en un accidente de 1998, fecha posterior al hecho delictivo, circunstancia que podría influir en la ejecución de la sentencia, pero no en la determinación del grado de imputabilidad, como causa atenuatoria, en el momento de la comisión del hecho.

    El motivo no puede ser atendido.

OCTAVO

Por último, en el cuarto de los motivos, se alega infracción del art. 242-1º y , con apoyo en el art. 849-1º L.E.Cr.

Repite en este motivo el desconocimiento de la existencia del arma, a efectos de excluir la aplicación del subtipo agravado.

En este punto, es doctrina pacífica de esta Sala que los criterios a tener en cuenta para incriminar subtipos agravados, han de resolverse con apoyo en los principios jurídicos sobre comunicabilidad de circunstancias genéricas plasmados en el art. 65 del C.Penal. Es aplicable al caso el principio contenido en el nº 2º, que nos dice que "las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlos, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellos en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".

Ya pusimos de manifiesto, en el motivo primero, que los tres acusados actuaron en concierto, distribuyéndose los papeles o funciones del hecho criminal, habiéndole podido tocar a uno u otro cualquiera de las distintas tareas asignadas, asumiendo todos ellos las acciones complementarias de los demás, plenamente conocidas y todas necesarias para la culminación de sus ilícitos objetivos.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Jose Enrique .

NOVENO

Articula dos motivos que desarrolla de forma confusa y conjunta, consistentes en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 C.E., que asienta en el art. 5-4 L.O.P.J. y diversas impugnaciones por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), según las cuales pone en entredicho la aplicación de los preceptos sustantivos de las tres acciones depredatorias.

  1. Respecto al derecho a la presunción de inocencia, es válido cuanto tenemos dicho con respecto a los otros acusados. En la causa existió suficiente prueba de cargo, regularmente introducida en el proceso y razonablemente valorada por el Tribunal. Fueron las declaraciones de los propios implicados y las de las víctimas, sobre todo de estas últimas que describieron los hechos e identificaron a los autores.

    Pretende sostener ahora el desconocimiento del uso del arma en la gasolinera, primera de las acciones llevadas a cabo. Ya dijimos, que a diferencia de los demás hechos, en que uno de los concertados quedaba fuera del establecimiento custodiando el coche en disposición de salir huyendo, en el de la gasolinera, que fue el primero, los tres se hallaban en escasísimo espacio y pudieron comprobar el acto intimidatorio ejecutado frente al empleado (que el recurrente no niega), y su huída; y si ello fue así, no es posible sostener que no le fue posible percatarse del modo de intimidar y del instrumento con el que lo hacía.

  2. En el apartado de las infracción de ley analiza el censurante someramente sus intervenciones.

    En la primera, la de la gasolinera, justifica y en ello le asiste razón, que nos hallamos ante una falta de estafa (art. 623-4 C.P.), desconectada de un robo, del que habría que excluir el arma y aplicar el nº 3 del art. 242 C.P. Esta última pretensión no puede prosperar. Primero, porque, está en contradicción con los hechos probados, que deben respetarse en su integridad dada la vía utilizada (art. 884-3 L.E.Cr.) Segundo, porque el impugnante reconoció haber presenciado el intento de atraco en ese lugar y el arma la portaba el coacusado que intimidó al empleado del surtidor de gasolina.

    Sí debe, por el contrario, aceptarse la calificación de tentativa, ya que por una circunstancia ajena a la voluntad del agente (huída de la victima) no fue posible culminar el apoderamiento (art. 16 C.Penal).

    Por lo demás, en la tentativa, a la hora de graduar sus características y gravedad, el Tribunal razonó la no aplicación del párrafo final del art. 242 C.P. (robo atenuado), ya que se utilizan armas y refuerzan el atraco dos personas más.

    Sin embargo, en atención al grado de ejecución alcanzado (tentativa inacabada) y al escaso peligro del hecho, ya que pudo perfectamente zafarse de él el amenazado, la pena deberá rebajarse en dos grados.

  3. En el segundo hecho, cometido en el supermercado VIVO, argumenta el recurrente que no se obtiene beneficio, por lo que los hechos debieron calificarse de daños del art. 263 del C.Penal. El argumento no puede prosperar. En el tenor de los hechos probados se describe claramente un robo intimidatorio. En dicho local y al entrar dos de los acusados profirieron gritos de que aquéllo era un atraco, que hicieron refugiarse en la trastienda del negocio a la esposa del encargado y empleada, atemorizados, lo que permitió apoderarse de la caja registradora, valorada en 104.000 pts. De ello pudieron disponer los acusados o, cuando menos, tuvieron posibilidad de hacerlo. Si en última instancia no obtuvieran beneficio económico alguno fue porque no quisieron, al decidir abandonarla.

  4. Finalmente, en relación a la Farmacia RICO de Roquetas de Mar, no es sostenible que la empleada de farmacia creyese que el atraco era una broma, cuando uno de los acusados empuñaba una navaja y el marido de la farmaceútica se vió obligado a entregar a los atracadores 4.000 pts.

    Poco importa que el delito no llegara a más y no intentaran los implicados apoderarse de la caja de la farmacia o de algún medicamento. La cuestión es que los actos realizados son plenamente subsumibles en el art. 242-1º y 2º del C.Penal.

  5. Como pretensiones complementarias, entremezcladas con las anteriores, se solicita la aplicación de una atenuante de drogadicción sin haberla propuesto en la instancia y sin que la resultancia probatoria propicie su estimación. El único fundamento que aporta el recurrente es su petición de metadona, al poco de ser detenido, circunstancia carente de virtualidad probatoria.

    Respecto a las presumibles dilaciones indebidas, ningun espacio temporal relevante sin impulsar el trámite se acredita que pueda ser atribuido al órgano jurisdiccional, como base de la alegación, lo que hace deba ser rechazada. La duración del proceso obedeció a circunstancias justificadas, propias del trámite.

    También tales pretensiones deberán rechazarse.

DÉCIMO

Conforme a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el motivo 3º de Germán . Por voluntad impugnativa, también debe aceptarse parcialmente el primero de Narciso ya que, alegando presunción de inocencia con carácter general, no ha existido prueba, que tenga traducción en hechos probados, acreditativa de que para el apoderamiento de la gasolina fue necesario el empleo de violencia e intimidación. Además por la vía del art. 903 L.E.Cr. la estimación de esta pretensión deberá alcanzar a todos.

Por último, también el motivo primero de Jose Enrique merecerá estimación, dada la coincidencia con el tercero de Germán .

Las costas del recurso se declaran de oficio conforme dispone el art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Germán , Narciso y Jose Enrique , por estimación del Motivo 3º de Germán ; parcialmente el Motivo 1º de Narciso y también en parte el Motivo 1º de Jose Enrique , desestimando el resto de los articulados por los tres recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha quince de mayo de dos mil dos, en esos particulares aspectos; y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cuatro.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, con el número 894/1997 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, contra los acusados Germán , con DNI. NUM000 , hijo de Eusebio y Virginia , nacido el 23 de febreor de 1976, natural de Barcelona, vecino de Berja, con domicilio en CALLE000 , NUM001 de estado soltero, profesión peón agrícola, con instrucción, con antecedentes penales por delito de UIVM, insolvente; Narciso , con DNI. NUM002 , hijo de Rodrigo y Estefanía , nacido el 11 de mayo de 1974, en Valencia, vecino de Berja, con domicilio en CALLE000 , NUM003 , de estado soltero, sin oficio, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; Jose Enrique , con DNI. NUM004 , hijo de Rodrigo y Estefanía , nacido el 22 de marzo de 1972, natural de Valencia, con domicilio en Berja, CALLE000 , NUM003 , de estado soltero, sin oficio, con instrucción y con antecedentes penales por delito de robo, insolvente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha quince de mayo de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

La nueva calificación del hecho cometido en la gasolinera determina la necesidad de individualizar las sanciones a imponer conforme al art. 66 C.P.

Para ello debemos tener en cuenta las circunstancias ya especificadas en los fundamentos de la sentencia rescindente, y sobre todo el hecho innegable de que en Germán concurre una atenuante genérica, en Narciso no concurren atenuantes ni agravantes y en Jose Enrique la reincidencia, sólo en el robo.

Las penas adecuadas serían, por la falta de estafa a Germán una multa de un mes, y a los otros dos sin circunstancias, un mes y 15 días, en todas ellas con una cuota diaria de 3 euros, en atención a la escasísima capacidad económica de todos ellos.

Respecto al delito de robo violento con uso de armas en grado de tentativa, las penas se imponen dentro de la horquilla que supone rebajar el marco punitivo en dos grados. Si la pena básica, partiendo de que llevan armas es de 3 años y 6 meses a 5 años, dos grados de pena inferior, oscilaría entre 10 meses y 15 días y 1 año y 9 meses.

Las penas adecuadas por este último delito serían: a Germán , la mínima posible, de 10 meses y 15 días de prisión; a Narciso , 13 meses de prisión y por último a Jose Enrique , 18 meses de prisión.

Que por los hechos cometidos en la gasolinera (párrafo 2º de Hechos probados) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Germán , Narciso Y Jose Enrique , por una falta de estafa y un delito intentado de robo con intimidación haciendo uso de armas, concurriendo en Germán la atenuante de drogadicción, en Narciso , sin atenuantes y agravantes, y en Jose Enrique , con la agravante de reincidencia en el delito de robo exclusivamente, a las penas de:

- A Germán : una multa de 1 mes por la estafa (cuota diaria de 3 euros) y 10 meses y 15 días de prisión por el delito intentado de robo.

- A Narciso : 1 mes y 15 días de multa por la falta de estafa ( 3 euros de cuota diaria) y 13 Meses de prisión por el robo intimidatorio intentado.

A Jose Enrique : 1 mes y 15 días de multa, por la falta de estafa (3 euros diarios de cuota) y 18 meses de prisión por el robo intentado.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de origen.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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