STS 1029/2011, 13 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, instruyó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 64/2.010, contra Bernardo , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo 64/10) que, con fecha veintisiete de Enero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara, el acusado Bernardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otros, por: -un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 9 meses de prisión, en virtud de Sentencia dictada el 4 de marzo de 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona , cuya pena dejó extinguida el 4 de marzo de 2010 .

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de Sentencia dictada el 13 de junio de 2002 por el Juzgado de lo penal nº 12 de Barcelona, por la que se le impuso una pena de 2 años y 6 meses de prisión que dejó extinguida el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 30 de mayo de 2001 por el Juzgado de lo Penal 20 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de un año de prisión, que dejó extinguido el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 10 de julio de 2000 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 9 meses de prisión, que dejó extinguida el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 7 de junio de 2000 por el Juzgado de lo Penal 3 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 7 meses de prisión, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 8 de marzo de 2000 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de Sentencia dictada el 23 de noviembre de 1999 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 8 meses de prisión, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo, en virtud de sentencia dictada el 28 de mayo de 1999 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

Sobre las 18,05 horas del día 28 de junio de 2010, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, junto con otra persona cuya identidad no ha podido determinarse, acudió al establecimiento de mercería denominado CLARA, sito en la calle navas de Tolosa nº 255 de Barcelona, y aproximándose a la propietaria del referido comercio, Violeta , quién se hallaba acompañada de su esposo, Octavio , y mientras la persona cuya identidad se desconoce exhibía una jeringa llena de sangre al Sr. Octavio , el acusado esgrimió un cuchillo frente a la Sra. Violeta , a la vez que le decía "abre la caja esto es un atraco", lo que aquella efectuó ante el temor de que pudieran causarles algún mal, y de apoderaron del importe de la recaudación que ascendía de 435 euros.

La Sra. Violeta no reclama por estos hechos al haber sido indemnizada por su compañía aseguradora.

En el momento de los hechos el acusado era politoxicómano de larga evolución".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 2 del CP, concurriendo la agravante cualificada de reincidencia del art. 22.8 , en relación con el art. 66.5 del CP , y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Bernardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva , por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 66.1.5 del Código Penal .-

2. - Este segundo motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva , por infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.1 en relación con 20.2, ambos del Código Penal .-

3. - El motivo tercero de este recurso de casación, por infracción de Ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

4. - El motivo cuarto se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva , en atención al artículo 24 de la Norma Fundamental, alegándose vulneración a un proceso con todas las garantías habiéndose causado manifiesta y proscrita indefensión a su representado.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de apoyar el motivo primero del recurso y solicitar la inadmisión del resto de los motivos del mismo, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día seis de Octubre de dos mil once.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo cuarto, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , se queja de la indebida práctica de una prueba de análisis capilar que hubiera podido demostrar no solo el consumo sino la cronicidad del mismo durante un periodo de varios meses, pues habiéndose practicado unos siete meses después de los hechos, solo se extrajo una muestra de 3 cms., cuando hubieran sido necesarios siete.

1. El acusado está asistido del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, siempre que a juicio razonado del tribunal, sean necesarios y posibles.

2. En el caso se ignora si era posible obtener muestras de pelo del acusado de la longitud que se pretende en el motivo. De todos modos, el recurrente pretendía acreditar la adicción y un consumo crónico, lo cual es aceptado en la sentencia al declarar que al tiempo de los hechos el acusado era politoxicómano de larga duración. Cuestión diferente es la relativa a los efectos que tal adicción pueda causar en la capacidad de culpabilidad del sujeto. Es cierto que esta Sala ha entendido que la adicción a determinadas sustancias, cuando es larga e intensa o de menor duración pero de especial intensidad, puede causar un disminución de las facultades que podría dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta. Sin embargo, en el caso, el tribunal contó con la pericial del médico forense que, según se recoge en la sentencia, a pesar de que apreció que, en el momento del reconocimiento presentaba síndrome de abstinencia, afirmó que tenía sus facultades volitivas e intelectivas conservadas, aun cuando pudieran verse mermadas para todas aquellas conductas encaminadas a la obtención de droga o para mitigar los efectos del síndrome de abstinencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, pues entiende que no se han tenido en cuenta los particulares de los documentos designados, concretamente de los informes médicos y de los aportados por los centros penitenciarios donde el acusado ha seguido distintos tratamientos toxicológicos, de los que resulta la problemática adictiva del acusado desde los 17 años, documentación que no fue examinada por el médico forense.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. El recurrente afirma que esos documentos no se han tenido en cuenta, pero no precisa qué particulares de los mismos demostrarían un error del tribunal. No obstante, de la sentencia se desprende que, además de esa prueba documental, el tribunal dispuso de una prueba pericial médica sobre el estado del acusado, de la que resultó que, con independencia de su adicción al consumo de drogas, que la sentencia declara probado, sus facultades estaban conservadas al momento del reconocimiento, pocos días después de los hechos. Por lo tanto, sobre la cuestión debatida no solo existía una prueba documental, que es la alegada por el recurrente, sino también una prueba pericial que arrojó un resultado diferente, que es precisamente el aceptado, razonadamente, por el tribunal de instancia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la semieximente de drogadicción.

1. Hemos reiterado en numerosas ocasiones que el cauce de impugnación previsto en el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales sustantivos pertinentes al caso, pero siempre en relación a los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. Sin perjuicio de dar por reproducidas las consideraciones contenidas en los anteriores fundamentos de derecho, en el relato de hechos probados solamente se declara que el recurrente, en el momento de los hechos, era un politoxicómano de larga duración, sin precisión alguna respecto a la intensidad de tal adición durante el periodo temporal contemplado ni tampoco en relación a los efectos de esa politoxiconamía en sus facultades. Por lo cual no es posible apreciar, sobre la base de los hechos probados, la concurrencia de una eximente incompleta.

El motivo se desestima.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia, con carácter subsidiario a los anteriores motivos, la indebida aplicación del artículo 66.1.5 del Código Penal , pues entiende que es preferente la aplicación de la regla 7ª de ese mismo artículo, lo que determinaría la imposibilidad de aplicar la pena superior en grado.

1. El artículo 66.1.7ª dispone que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación la impondrán en la mitad inferior y si persiste un fundamento cualificado de agravación, la impondrán en la mitad superior. Por su parte, en la regla 5ª del mismo precepto, se dispone que cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los tribunales podrán imponer la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. La regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran atenuantes y agravantes, mientras que la 5ª supone una especialidad de los supuestos, contemplados en las reglas 3ª y 4ª, que se refieren a los supuestos de concurrencia de agravantes sin que se aprecie atenuante alguna. Por lo tanto, deben entenderse que en caso de concurrencia de la reincidencia, aún con las características mencionadas en al regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª.

2. En el caso, el motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Según la sentencia concurre la circunstancia agravante de reincidencia por condenas anteriores por numerosos delitos de robo con fuerza en las cosas, y también una atenuante de drogadicción. En consecuencia, la regla aplicable es la prevista en el artículo 66.1.7ª , por lo que la pena solo podrá imponerse en la mitad superior si se aprecia la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación. Según se declara probado, el recurrente había cumplido las penas impuestas en las anteriores condenas el 4 de marzo de 2010, y ejecutó los hechos por los que fue condenado en la sentencia impugnada el 28 de junio del mismo año. Aceptada la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, puede apreciarse un mayor fundamento de agravación, dado el escaso tiempo transcurrido desde la finalización del cumplimiento de las anteriores condenas hasta el tiempo en el que el recurrente volvió a delinquir. No obstante, debe ponerse de relieve que las condenas anteriores lo fueron por delitos de robo con fuerza en las cosas, de manera que, aun cuando se trate de delitos comprendidos en el mismo título y de la misma naturaleza a los efectos de la reincidencia, no justificarían una exacerbación de la pena hasta la superior en grado, por lo que, en cualquier caso, la pena imponible no debería superar el máximo de la prevista para el tipo en el artículo 242 del Código Penal .

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha 27 de Enero de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de robo. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona incoó el procedimiento abreviado nº 64/2010, por delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, contra Bernardo , con DNI número NUM000 , nacido en barcelona el 29 de marzo de 1973, hijo de José y de Rosa, con antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo nº 64/2010), que con fecha veintisiete de Enero de dos mil once, dictó Sentencia condenando a Bernardo , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 2 del CP, concurriendo la agravante cualificada de reincidencia del art. 22.8 , en relación con el art. 66.5 del CP , y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y le condena al pago de las costas procesales.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.