STS 1115/2010, 16 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, incoó Procedimiento Abreviado nº 122/09, seguido por delitos de robo, detención ilegal y falsificación de documento oficial, contra Virgilio y Juan Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, Sección IV, que con fecha 10 de Marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 19-9-08, sobre las 14 horas aproximadamente, los acusados Virgilio , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España y sin antecedentes penales computables, y Juan Manuel , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España y sin antecedentes penales computables, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio ilícito, accedieron a la entidad bancaria BANESTO sita en Salt, Girona, en la calle Mayor nº 30, ataviados con gafas oscuras y gorras.- Una vez en el interior de la oficina, esperaron a que salieran todos los clientes que aún quedaban dentro y cuando ello se produjo, sacaron cada uno de ellos una pistola "soft air", calibrada para disparar bolas de "pvc" de 6 mm, y con la apariencia externa de un arma de fuego para los no avezados en la materia, amedrentando con ellas a los empleados Clemente , encargado de mantenimiento, Faustino , gerente de "pymes", y Hugo , subdirector. Ataron con cinta de carrocero las manos a los dos primeros quedándose uno de los acusados vigilándolos en el lavabo, mientras que el otro conminó al subdirector para que abriera la caja fuerte y el dispensador, cosa a la que el empleado accedió por el temor que le infundía el ser apuntado con la pistola. Mientras se abrían dichos depósitos, con un mecanismo de apertura retardada de 10 minutos, llegó a la oficina Mario , director, al cual también apuntaron con las pistolas y ataron. Una vez que se abrieron la caja fuerte y el dispensador, los acusados se apoderaron de 57.989'97 euros.- Después de ello, para impedir que los empleados pudieran pedir un pronto auxilio, los acusados los ataron nuevamente de manos y pies, incluso a uno de ellos con las manos por detrás de la espalda, y los dejaron dentro de un pasillo interior, al que el público no tiene acceso y que no puede ser visto desde el exterior, cerrando la puerta de ese pasillo con llave, solicitándoles que les entregasen los móviles que portaran. Pese a todo ello los empleados pudieron desatarse los móviles que portaran. Pese a todo ello los empleados pudieron desatarse en unos minutos tirando con fuerza con las manos y mordiendo las ataduras, pidiendo auxilio al exterior a través de una "pdeA2 que no le habían llegado a requisar a Clemente . como no pudieron abrir por sus propios medios la puerta desde el interior del pasillo tuvieron que esperar a que se personasen los Mossos d'Esquadra en la oficina, pactando con ellos que esperarían hasta que la abriera un cerrajero para no tener que derribar la puerta por la fuerza.- El móvil de Hugo tenía un precio de 50 euros. Se desconoce el precio de los móviles de las marcas "Nokia" y "Siemens" pertenecientes a Mario .- SEGUNDO.- El día 17-3-07, sobre las 14 horas aproximadamente, los acusados, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio ilícito, accedieron a la entidad bancaria BANESTO sita en Girona, en el Passeig d'Olot nº 51, ataviados con gafas oscuras y gorras.- Una vez en el interior de la oficina, sacaron las pistolas ya descritas en el hecho primero, amedrentando con ellas a las empleadas Paula , encargada de la limpieza, y Marí Juana , subdirectora, atando a ambas las manos a la espalda con bridas, así como los pies; uno de ellos se quedó con la primera y el otro desató a la segunda obligándola a abrir la caja fuerte y el dispensador, cosa a la que la empleada accedió por el temor que le infundía el ser apuntada con la pistola. Una vez que se abrieron la caja fuerte y el dispensador los acusados se apoderaron de 29.268'50 euros.- Tras ello, para impedir que las empleadas pudieran pedir un pronto auxilio, los acusados ataron nuevamente a Marí Juana las manos a la espalda con bridas y también los pies, y las colocaron a ambas espalda contra espalda en una habitación a la que el público no tiene acceso y que no puede ser vista desde el exterior, cerrando la puerta de ese habitáculo con llave. Pese a ello Marí Juana logró sacar una mano de entre las bridas a los pocos minutos, lo que le causó una pequeña erosión, y cogiendo unas tijeras que había por allí, cortó el resto de las ataduras, saliendo al exterior gracias a que la puerta, pese a estar cerrada con llave, podía ser abierta accionando un pestillo.- TERCERO.- El día 27-3-08, sobre las 14 horas aproximadamente, los acusados, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio ilícito, accedieron a la entidad bancaria BANESTO sita en Zaragoza, en la Avenida Gómez Laguna nº 48.- Una vez en el interior de la oficina, sacaron las pistolas ya descritas en el hecho primero, amedrentando con ellas a los empleados Estrella y Anibal , subdirector, atando con bridas a la primera las manos a una silla y los pies, mientras que obligaron al segundo a abrir la caja fuerte y el dispensador, cosa a la que el empleado accedió por el temor que le infundía el ser apuntado con la pistola. Una vez que se abrieron la caja fuerte y el dispensador los acusados se apoderaron de 49.532'61 euros.- Después de ello, para impedir que los empleados pudieran pedir un pronto auxilio, los acusados ataron también de manos y pies a Anibal , dejándolos en una habitación a la que el público no tiene acceso y que no puede ser vista desde el exterior, cerrando la puerta de ese habitáculo con llave. Pese a ello los empleados lograron activar una de las alarmas anti-atraco que se hallaban en ese habituación, siendo liberados completamente de sus ataduras y de su encierro al cabo de unos 20 minutos en que se personó la policía en la entidad bancaria.- CUARTO.- El acusado Virgilio , por si mismo o a través de tercera persona, manipuló una carta de identidad portuguesa original a nombre de Elias , colocando su fotografía en ella o entregándola al falsificador para que la colocase, utilizando posteriormente dicho documento para actividades varias como registrarse en el Hostal residencia Cumbre sito en Zaragoza, en la Avenida de Catalunya nº 24 el día 24-3-08 para eludir su verdadera identidad". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a los acusados Virgilio y Juan Manuel como autores responsables de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, de OCHO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL, y el primero de ellos, en exclusiva, de UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los tres delitos de robo con intimidación, 4 AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los ocho delitos de detención ilegal, y al primero de ellos, en exclusiva, 6 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 6 MESES CON UNA CUOTA DIARIA MÍNIMA DE 10 EUROS, con el límite penológico del art. 76 del Código Penal , y a que indemnicen a la entidad bancaria BANESTO en la suma de 92.017'44 euros, a Hugo en la suma de 50 euros, y a Mario en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los móviles de las marcas "Nokia" y "Siemens" que le fueron sustraídos, todo ello con imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.- Procédase a la expulsión del territorio nacional de los dos condenados a su país de origen una vez que se cumplan las tres cuartas partes de la condena, informando al centro penitenciario en donde sean recluidos de la presente cláusula.- Procédase a la destrucción de las dos pistolas intervenidas.- Firme que sea la presente resolución solicítese el indulto ante el Gobierno de la Nación de las ocho penas de 4 años de prisión por cada uno de los ocho delitos de detención ilegal, proponiendo su rebaja a 2 años de prisión por cada una de los ocho delitos de detención ilegal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Virgilio y Juan Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso de casación alegando lo siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Diciembre de 2010.

La sentencia de 10 de Marzo de 2010 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Girona , condenó a Virgilio y a Juan Manuel , como autores de tres delitos de robo con intimidación, ocho delitos de detención ilegal y, al primero de ellos, además, de un delito de falsificación de documento oficial cometido por particulares a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que los días y en tres sucursales bancarias referidas en los hechos probados, ambos condenados/recurrentes penetraron en las mismas y exhibiendo cada uno de ellos una pistola "self air" calibrada para disparar bolas pvc de 6 mm., si bien la pistola tenía una apariencia externa de arma de fuego, tras inmovilizar a las personas que se encontraban en el interior de la sucursal, asegurándose en los tres casos de que los empleados no pudieran pedir auxilio cuando ellos se marcharan, por lo que los ataron con bridas de manos y pies y tras obtener el botín, huyeron.

De la forma expuesta, obtuvieron en cada una de las sucursales bancarias asaltadas, respectivamente, 57.989'97 euros, 29.268'50 euros y 49.532'61 euros, respectivamente.

El total de personas que sufrieron la detención fue de ocho personas, repartidas de la forma expuesta en los hechos probados.

Igualmente se dice que Virgilio manipuló un documento de identidad portugués auténtico colocando una fotografía suya.

Segundo.- Se ha presentado recurso de apelación conjunto , por parte de ambos condenados que lo desarrollan a través de un único motivo con cuatro apartados o submotivos , todos ellos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

Las cuatro denuncias que se efectúan son las siguientes :

1. Aplicación indebida del art. 242-1º Cpenal e inaplicación indebida del tipo privilegiado del art. 242-3º .

2. Aplicación indebida del art. 163-1º --detención ilegal-- e inaplicación indebida del principio de absorción del art. 8-3º Cpenal.

3. Aplicación indebida del delito de falsedad documental del art. 392 al recurrente Virgilio .

4. Inaplicación indebida en todos los delitos de la atenuante 21.6ª de confesión con la consiguiente reducción de penas.

Daremos una respuesta general y común a las cuatro denuncias efectuadas, y seguidamente un razonamiento o argumentación particular en referencia a ellas.

Como reflexión general común a las cuatro denuncias o submotivos , hay que recordar que el cauce casacional empleado, es el del error iuris del art. 849-1º LECriminal. Dicho cauce tiene como presupuesto de admisibilidad el riguroso respeto a los hechos probados de la sentencia --alguna sentencia de la Sala habla de "respeto reverencial", SSTS de 17 de Diciembre 1996 , 30 de Noviembre 1998 ó más cercana, la 956/2009 --.

Ello no es un puro formalismo, sino que el debate propio que permite el motivo es el de una incorrecta aplicación del derecho por parte del Tribunal sentenciador a unos hechos que el impugnante acepta , porque su denuncia se refiere a un error de calificación jurídica, esto es, de subsunción en la norma, de unos hechos --los probados-- respecto de los que no efectúa ninguna objeción y los acepta.

En el presente caso, en la medida que los recurrentes solicitan la aplicación del tipo privilegiado del robo con violencia, la absorción de la detención ilegal en el delito de robo, la inexistencia de falsificación o la aplicación de la atenuante analógica de confesión, cuestiones todas que carecen de soporte fáctico en los hechos probados, indirectamente los están impugnando con lo que se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

No obstante, con el fin de dar respuesta más concreta y detallada a las denuncias planteadas pasamos al estudio de las cuatro denuncias :

I- La tesis de calificar los tres atracos a las entidades bancarias como robos privilegiado s de acuerdo con el art. 242-3º Cpenal no puede ser admisible dado el respeto a los hechos probados.

En ellos se narra la entrada de los dos recurrentes con pistolas semejantes a las de verdad, y tras la inmovilización de las personas que se encontraban en el interior de las sucursales bancarias, para lo que habían esperado la hora en la que menos gente había --en los tres casos sobre las 14 horas-- procedieron a inmovilizar a los que estaban en su interior, y tras obtener el botín, y después de volverlos a atar y asegurar su inmovilidad para evitar el posible auxilio, se ausentaron, obteniendo el botín antes repetido.

Estas acciones no tienen encaje en el tipo privilegiado del art. 242-3º Cpenal pues en ese párrafo se describe una "menor entidad de la violencia o intimidación" , así como el resto de las circunstancias del hecho.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha delimitado el ámbito de aplicación de este tipo que sin perjuicio de su posible aplicación al os supuestos de robo con armas u otros instrumentos peligrosos --Pleno no Jurisdiccional de 27 de Febrero de 1998-- admitió su aplicación solo en casos de una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la intimidación, y así lo ha aplicado a supuestos tales como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad --quitarle el bolso o monedero-- SSTS 664/1999 de 21 de Mayo , 21 de Junio y 2 de Octubre de 1999 , 255/2001 . Se trata de casos puntuales en los que se ha tratado de establecer una proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva.

Por otra parte, esta facultad se concede en exclusiva al Tribunal sentenciador y solo en circunstancias excepcionales puede ser revisado en casación su decisión por observarse en ella falta de motivación o cuando se haya guardado silencio sobre la misma -- SSTS 255/2001 y 1826/2002 --.

No es este el caso de autos en el que se dio una cumplida respuesta --f.jdco. primero in fine -- al porqué no se aplicó el tipo privilegiado.

En este control verificamos la corrección de la respuesta , dada por el Tribunal sentenciador su motivación y su adecuación a la doctrina de la Sala atendida la gravedad de los hechos enjuiciados y por ello, inaplicó el tipo privilegiado del robo dada la detención ilegal de varias personas, la peligrosidad de los intervinientes y el importante botín obtenido, que en la sentencia se califiquen los hechos de "limpio" no quiere decir que sea insignificante, por lo que su decisión debe ser mantenida y rechazada la denuncia.

II- En relación a la pretensión de que la detención de las ocho personas quede absorbida en el robo, también es cuestión condenada al fracaso.

La doctrina de la Sala viene distinguiendo tres supuestos :

1- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos , y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2- Una detención ilegal, arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental , también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de Mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal . Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito " .... el término bastante tiempo es indeterminado .... " , y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada.

Como exponente de las tres actuaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1289/1998 ; 948/2001; 8 Octubre 2002 ; 1365/2002 ; 178/2003 ; 372/2003 ; 501/2004 ; 362/2004 ; 590/2004 ; 845/2004 ; 882/2009 y 1057/2010 .

En todo caso, y como recuerda la STS 447/2002 , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del art. 8-3º Cpenal, habrá de estarse a la tesis más favorable al reo .

En el presente caso, es claro que desde el respeto a los hechos probados se está en la situación del concurso real de delitos , porque la privación de libertad de las personas que se encontraban en las sucursales, no solo superó el tiempo necesario para el robo, sino que además, tuvo la finalidad de conseguir la impunidad , y así en el factum se dice que la detención y nuevo aseguramiento de los detenidos fue "....para impedir que los empleados pudieran pedir un pronto auxilio...".

Fue correcta la decisión del Tribunal sentenciador.

Procede el rechazo de la denuncia.

III- Por lo que se refiere al delito de falsificación en documento oficial , basta recordar que no se trata de un delito de "propia mano" y que según el factum en un documento auténtico, el recurrente manipuló el mismo para colocar su fotografía, bien por sí mismo, o bien hiciera la modificación otra persona. Su condición de autor es clara.

Procede la desestimación del motivo .

IV- Finalmente en lo referente a la aplicación de la atenuante analógica de confesión, sobre nada existir en los hechos probados para justificarlo, basta con retener la argumentación de la sentencia para rechazar tal alegación, en concreto el último párrafo del f.jdco. quinto:

"....En el caso que nos ocupa la liberación de los otros detenidos no deriva de la confesión de los acusados y de la exculpación de las personas que viajaban con ellos, sino de la verificación por parte de los agentes de su falta de participación en los delitos, en los cuales siempre habían intervenido dos personas. Es cierto que la confesión ha menguado los días que se habían previsto para el juicio oral, permitiendo asimismo la renuncia de varios testigos cuya presencia estaba prevista para tratar de describir la investigación policial y las razones que les llevaron a concluir con que los acusados eran quienes habían cometido los tres delitos, pero ello no supone a nuestro juicio una significación especial más allá de una mínima colaboración con la administración de justicia, cuyo correcto encaje entendemos debe ser a través de los criterios específicos de individualización de las penas del art. 66 del Código Penal ....".

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas del recurso.