STS, 20 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado nº 63/98 contra Ángel Jesús , Jose Enrique y Tomás , por delitos de robo con fuerza en las cosas, receptación y tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara: El acusado Ángel Jesús , concibió la idea de acceder a la vivienda de Rosa , sita en Avda. de DIRECCION000 núm. NUM000 izquierda de Cáceres, requiriendo la ayuda del también acusado Jose Enrique a los únicos efectos de permanecer en el exterior vigilando por si se presentaba la propietaria.- Así las cosas, en hora no determinada pero comprendida entre las 12,00 y 13,30 del día 12 de agosto de 1998, Ángel Jesús , en tanto que Jose Enrique permanecía en funciones de vigilancia penetró en el interior de la vivienda de Rosa , a través de una ventana apropiándose de una serie de objetos: de abrigo de visón, un walman, una videocamara marca sony, alianzas de sus padres con grabación de fecha 4-07-1971, cadena con una jota fondo negro, otra cadena con otra jota, varios pendientes de montermoseña antiguos, una cadena con medalla de la Virgen Niña grabada con su nombre, dos juegos de pendientes, anillo y cadena de perlas chinas, un sello de su hermano y otro suyo, con las iniciales J.T. de su hermano y de ella C.C., otro sello con una piedra azul grande, y otros anillos y una esclava con su nombre y fecha 4-5-92, un reloj de oro, una pulsera con monedas de signos del zodíaco con el nombre de Sofía , otra alianza, cordón de oro, una cruz de caravaca, un juego de pendientes, cadenas y pulsera de color azul, todo esto de oro y varias pulseras de golfi, objetos que han sido valorados en 1.500.000 pesetas.- Una vez en su dominio, los acusados contactaron en primer lugar con el también acusado Tomás , mayor de edad y antecedentes penales el cual rehusó aceptar los objetos que le presentaron y posteriormente se pusieron en contacto con otra persona, que no ha podido ser identificada que entregó a Ángel Jesús en pago de los objetos sustraídos 3 gramos de heroína y 3 gramos de cocaína, facilitando a Ángel Jesús y a Jose Enrique por su cooperación 1 gramo de cocaína y medio gramo de heroína.- Al tiempo de la comisión de los hechos Ángel Jesús , ha sido ejecutoriamente condenado en tres sentencias del año 1993 por delitos de robo y en sentencia del año 1998 por un delito de hurto, siendo drogodependiente de larga duración teniendo disminuidas sus facultades cognoscitivas y volitivas al estar su voluntad mermada por las dependencias psicofísicas que el consumo de drogas comporta.- En el mismo tenor Jose Enrique , ha sido ejecutoriamente condenado por delitos de robo en sentencias de los años 1996 y 1997, siendo la última la de 29 de diciembre de 1997. Como consecuencia de adicción al consumo de heroína y cocaína desde los 15 años de edad, tiene mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas, de forma apreciable aunque no totalmente, habiendo vivido durante la mayor parte del tiempo en una marginación social en unión de una familia cuyos miembros son casi todos delincuentes y drogodependientes.- Antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, Jose Enrique confesó espontáneamente su participación en los hechos, siendo esta manifestación voluntaria determinante para el esclarecimiento de los mismos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de robo, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION. Así mismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Enrique como cómplice de la comisión de un delito de robo, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción y reconocimiento del hecho, a la plena de UN AÑO, DOS MESES y ONCE DIAS DE PRISION, a ambos accesorias del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndoles de abono el tiempo que ambos han estado privados de libertad por esta causa. Todo ello con imposición a cada acusado de la tercera parte de las costas procesales y que indemnicen conjunta y solidariamente a la perjudicada Rosa en la suma de 1.500.000 pesetas por los objetos sustraídos, con aplicación del interés legal del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Procédase a la inmediata puesta en libertad provisional del acusado Jose Enrique , si de ella no estuviera privado por otra causa o motivo legal, con la obligación de comparecer ante este Tribunal los días primero y quince de cada mes, hasta la firmeza de la presente resolución.- Así mismo debemos absolver y absolvemos al acusado Tomás , de los delitos de receptación y de tráfico de drogas de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la tercera parte de las costas procesales.- Con respecto a las piezas de convicción y droga intervenidas a los acusados, procédase a dar su destino legal".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por Ángel Jesús y Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ángel Jesús : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. II.- RECURSO DE Jose Enrique : PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de julio de 2001.

Formula tres motivos de casación, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba y falta de claridad en los hechos probados, amparados, respectivamente, en los artículos 5.4 L.O.P.J. en relación con el 24.2 C.E., 849.2 LECrim. y 851.1 también del Texto procesal. Sin embargo, en su desarrollo, los dos últimos carecen de sustantividad propia en la medida que sus argumentos son complementarios en relación con lo aducido en el primero. Por ello vamos a dar respuesta conjunta a la cuestión planteada que no es otra que la relativa a la falta de prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria.

1. En primer lugar, se impugna la declaración del coimputado tenida en cuenta por la Sala Provincial (fundamento jurídico primero) para formar su convicción incriminatoria de la autoría del acusado, aduciendo las contradicciones en que incurre, su dudosa credibilidad y sus circunstancias personales (adicción a las drogas, ambiente socio-familiar .....).

   La Jurisprudencia constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo atinente a la validez como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados pasa por lo siguiente: a) la regla general es su admisión teniendo en cuenta que dichas declaraciones están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo ello un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su credibilidad, debiendo añadirse que ex artículo 741 LECrim. corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciarlas; b) ahora bien, concretando, también constituye regla general que las prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional que señala "que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral", precisamente por ser la autoridad judicial el único órgano institucional dotado de independencia e imparcialidad que asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria (S.T.C. 51/95, entre otras); c) igualmente las declaraciones prestadas en la fase sumarial, para alcanzar valor probatorio, deben ajustarse a los requisitos de legalidad exigidos por las Leyes procesales, tanto de orden material (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), como subjetivo (intervención del Juez de Instrucción), objetivo (contradicción) o formal (reproducción mediante de lectura en el juicio oral, artículo 730 LECrim.); d) cuando los coimputados comparecen al acto del juicio oral y sus declaraciones contradicen las realizadas en fase sumarial, previa la contradicción pertinente, corresponde al Tribunal de instancia, que ha actuado con inmediación, la valoración de las distintas versiones, es decir, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados no significa inexistencia de prueba de cargo sino que constituye un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, todo ello conforme a lo prevenido en el artículo 741 LECrim., debiendo subrayarse como elementos cardinales del proceso la presencia de los principios de inmediación y contradicción, habiendo sido reconocida por numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional la convicción fundada en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral; e) ahora bien, como señala la S.T.S. nº 1240/00, de 11/9, la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de las S.S.T.C. 153/97 y 49 y 115/98, considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del juicio oral (también S.S.T.S. de 13/7 y 27/11/98, 14/5 y 26/7/99); y f) cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el ya citado artículo 741 LECrim.. (S.S.T.S. 1240/00, de 11/9, ya citada, y las recogidas en la misma, reiterada con posterioridad hasta el presente en la 1387/00, de 14/9, 1113/01, de 12/6 o 1304/01, de 3/7).

   Pues bien, en el presente caso la Sala Provincial hace un pormenorizado análisis de las declaraciones prestadas por el coimputado ante la Policía, el Instructor y en el acto del juicio oral, evidenciando la retractación denunciada, y sin embargo aceptando la mayor credibilidad y verosimilitud de las primeras y expresando las razones de ello ( en el acto de la vista "se manifiesta de forma indecisa hasta el punto de no poder dar ninguna señal identificativa de la persona que según él entró en la vivienda. En consecuencia, la Sala se decanta por las manifestaciones sumariales más próximas a los hechos y más espontáneas que las efectuadas en el acto de la vista, mediatizadas por la presión de Ángel Jesús con el que ha convivido durante mucho tiempo en prisión preventiva ......").

   Igualmente hay otros datos corroboradores de dicha versión incriminatoria, y así en el fundamento jurídico segundo se afirma que los acusados se trasladaron en un taxi a fin de contactar con una persona que les pudiera comprar los objetos sustraídos, siendo dicha persona el coacusado absuelto Tomás que corrobora dicho contacto (declaración obrante al folio 50, ratificada en el 57, como esta Sala ha tenido ocasión de comprobar en los autos ex artículo 899.2 LECrim.). Por todo ello la valoración y conclusión de la Audiencia es inobjetable en esta sede casacional.

2. El error denunciado en el segundo motivo se refiere al hecho de que el Tribunal de instancia no ha atendido a la coartada pretendida por el hoy recurrente. Se refiere a los hechos sucedidos el mismo día 12 de agosto de 1998 por los que fué condenado en sentencia de 12/3/99, acaecidos según los hechos probados a las 16,30 horas del día mencionado más arriba, luego si los que constituyen el objeto del presente juicio tuvieron lugar el mismo día, no es lógico ni razonable atribuirle los ejecutados entre las 12 y 13,30 horas del mismo. Sin embargo, ni existe la incompatibilidad cronológica pretendida, ni tampoco regla lógica o de experiencia que pueda vincular al Tribunal en el sentido pretendido por el recurrente.

3. Por último, cuando alega falta de claridad en los hechos probados lo hace fuera del contexto del motivo formal invocado, pues se refiere a la afirmación de hechos que no han sido acreditados, reproduciendo argumentos ya suscitados en los motivos anteriores.

   Por todo ello el recurso debe ser desestimado en su integridad.

   RECURSO DE Jose Enrique .

Aduce dos motivos de casación, por ordinaria infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba, artículo 849.1 y 2 LECrim., que inciden en la misma cuestión: el grado de imputabilidad del acusado. Por ello también su examen lo haremos conjuntamente.

El hoy recurrente ha sido condenado como cómplice de un delito de robo con fuerza y en casa habitada a la pena de un año, dos meses y once días de prisión, apreciándosele la agravante de reincidencia y las atenuantes de drogadicción (artículo 21.2 C.P.) y de confesión de la infracción a las autoridades (artículo 21.4 C.P.). Sin embargo, en el fundamento jurídico cuarto la primera de las atenuantes se aprecia como cualificada, lo que no se traslada al fallo, ni tampoco se razona nada al respecto sobre la individualización de la pena (artículo 66.1 y 4 C.P.).

En síntesis, lo que se pretende es la apreciación de la eximente prevista en el artículo 20.1 C.P., es decir, la existencia de una anomalía o alteración psíquica en el acusado que le impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, lo que se derivaría de su larga dependencia al consumo de sustancias estupefacientes. Partiendo el recurso de que de los hechos probados no se deduce la existencia de la eximente, aduce como base del error para su modificación, motivo segundo, un informe unido al rollo de Sala del Centro de Drogodependencia Extremeño. Sin embargo, el mismo carece de virtualidad para modificar el "factum", si tenemos en cuenta que su contenido hace mención a los tratamientos seguidos por el acusado desde septiembre del año 1996 hasta julio de 1998, haciendo expresamente constar que "ha sido imposible hacer un estudio multidisciplinar del caso por el poco tiempo que permaneció en el Centro". No obstante la Sala ha tenido en cuenta otros dos informes, también incorporados al rollo de la Audiencia, cuales son el dictamen del médico-forense de 9/10/98 y el informe pericial psicosocial del Equipo adscrito al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cáceres. Por ello no existe el error "facti" denunciado y los hechos probados permanecen intangibles.

Partiendo de dicha base fáctica, donde se hace constar que "como consecuencia de adicción al consumo de heroína y cocaína desde los 15 años de edad (nació el 3/4/80), tiene mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas, de forma apreciable aunque no totalmente (lo que excluye la apreciación de la eximente pretendida), habiendo vivido durante la mayor parte del tiempo en una marginación social en unión de una familia cuyos miembros son casi todos delincuentes y drogodependientes", la Sala Provincial, fundamento jurídico cuarto, cualifica la atenuante ordinaria apreciada, actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, sin que ello tenga su traducción correspondiente en la individualización de la pena. Desde esta perspectiva, la voluntad impugnativa que encierra el primer motivo del recurso permite la revisión por la Sala de Casación de la aplicación del derecho.

En primer lugar, debemos señalar que se consignan en la sentencia hechos que justifican la estimación de una superior intensidad de la circunstancia comparada con la normal o no cualificada, como viene exigiendo la Jurisprudencia de esta Sala. Así, la merma de las facultades se estima de forma apreciable, y se constata una marginación social en unión de su familia cuyos miembros son casi todos delincuentes y drogodependientes, añadiéndose en el fundamento jurídico cuarto "lo que supone para él una gran dificultad para su debida rehabilitación social, a no ser que rompa con dicho vínculo".

En segundo lugar, presente la concurrencia de una agravante y dos atenuantes, una cualificada, se plantea la cuestión de su subsunción ex artículo 66 C.P. a la hora de individualizar la pena correspondiente. La debatida cuestión que ello encierra fue zanjada por la Sala General de 27/3/98 en los siguientes términos: a) la concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª del artículo 66 C.P., en las que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación; b) si permanece un fundamento cualificado de atenuación debe aplicarse seguidamente la regla 4ª de dicho precepto (reducción de uno o dos grados); c) si subsiste una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, se aplica la regla 1ª; y d) de ello se sigue que la regla 4ª del artículo 66, cuando concurren circunstancias agravantes no obliga pero sí faculta a la imposición a la pena inferior en uno o dos grados.

En el presente caso cabe estimar la compensación de la agravante de reincidencia y la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, permaneciendo de esta forma la atenuante muy cualificada de grave adicción a las sustancias estupefacientes, pudiendo aplicarse la regla 4ª del artículo 66 mencionado en el sentido de ser facultativa la imposición de la pena inferior en uno o dos grados. Pues bien, una vez rebajado el grado correspondiente a la complicidad (artículo 63 C.P.) y compensada la atenuante ordinaria y la agravante de reincidencia, resta la muy cualificada mencionada, que debe determinar una nueva rebaja de un grado, es decir, la pena a imponer estaría entre los seis meses y un año. Existen circunstancias que así lo justifican en la sentencia impugnada, como ya hemos señalado anteriormente, lo que determina que la Sala de Casación pueda subsanar la falta de razonamiento de que adolece la sentencia en este extremo.

Por ello el motivo debe ser parcialmente estimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas correspondientes al recurso de Ángel Jesús deben ser impuestas al mismo y ex artículo 901.1 LECrim. las atinentes a Jose Enrique deben ser declaradas de oficio.

III.