STS, 16 de Diciembre de 2002

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. 1) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Marcos Fortín, en representación procesal de la entidad mercantil "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.", contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 29 de junio de 1994 (Expte. nº R.G. 5061-92, R.S. 864-92), en materia de recargo de apremio, a que las presentes actuaciones se contraen, por ser conforme a derecho la resolución recurrida, que en consecuencia procede confirmar. 2) DESESTIMAMOS las restantes pretensiones deducidas; sin pronunciamiento singular sobre las costas procesales".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de la entidad mercantil HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A., el día 10 de Julio de 1997.

La entidad mercantil HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Celso Marcos Fortín presentó con fecha 22 de Julio de 1997 escrito de preparación del recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Octava- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 28 de julio de 1997 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La representación procesal de HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que expuso los antecedentes de hecho que consideró convenientes, reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló cinco motivos casacionales, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia por la que case y anule la recurrida, y dicte en su lugar otra con arreglo a lo solicitado por mi representada en su demanda".

El Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 4 de mayo de 1998 admitir a trámite el presente recurso, y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, en cumplimiento de las Normas sobre distribución de asuntos entre las Secciones.

Dado traslado al Abogado del Estado del escrito de interposición presentó escrito de oposición, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia que desestime dicho recurso de casación, confirmando la Sentencia de instancia".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2002, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los cinco motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación, es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

La Oficina Gestora de Oviedo practicó liquidación complementaria nº 206.215/89, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados (documentos notariales - cuota gradual), a HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO S.A. por importe de 58.936.719 ptas. Esta liquidación le fue notificada en forma, y el plazo de ingreso en voluntaria finalizó el día 20 de Junio de 1989.

HIDROELECTICA DEL CANTABRICO, S.A., interpuso recurso de reposición contra esta liquidación el día 9 de Junio de 1989, pidiendo la suspensión del ingreso, pero no aportó la garantía exigida reglamentariamente.

La Oficina Gestora no resolvió en plazo, y en consecuencia, HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. consideró desestimado su recurso de reposición, e interpuso el 16 de octubre de 1989 reclamación económico-administrativa nº 5554/1989, solicitando de nuevo la suspensión del ingreso, ofreciendo a tal efecto aval bancario, y por Providencia del Secretario del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de fecha 17 de Diciembre de 1989 se acordó la suspensión solicitada con efecto desde el 16 de Octubre de 1989, dándose traslado de esta Providencia a la Intervención del Principado de Asturias el mismo día 17 y a la representación procesal de HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., el día 25 de Diciembre de 1989.

A todo esto, el Jefe del Servicio Regional de Recaudación de la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación del Principado de Asturias, dictó con fecha 30 de Enero de 1990 Providencia de apremio sobre certificación de descubierto, de fecha 13 de Noviembre de 1989, de la liquidación complementaria referida, y liquidó recargo de apremio por importe de 11.787.344 ptas, entendiendo que el período voluntario había finalizado el 20 de Junio de 1989, sin ingreso de la deuda, notificando la Providencia de apremio a HIDROELÉCTRICA DEL CANTABRICO el 25 de Mayo de 1990.

HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A., interpuso reclamación económico administrativa nº 1632/90, en la que impugnó la Providencia de apremio y a la vez pidió la suspensión del procedimiento ejecutivo iniciado por la misma.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias dictó resolución con fecha 28 de Noviembre de 1990 desestimando las tres reclamaciones interpuestas o sea la nº 5554/1989 (impugnación de la liquidación complementaria), la nº 5963/89 (impugnación de la liquidación complementaria por ampliación a la resolución expresa del previo recurso de reposición) y la nº 1632/90 (impugnación de la providencia de apremio).

HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que falló el 26 de Junio de 1991, anulando la resolución del Tribunal Regional y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de vista del expediente y desacumular la reclamación nº 1632/90 de las otras dos y poner de manifiesto las actuaciones a la entidad reclamante.

La entidad mercantil HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. formuló escrito de alegaciones respecto de la reclamación nº 1632/90, manifestando que la Secretaría del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias había acordado la suspensión del ingreso el 17 de Diciembre de 1989, con efecto desde el 16 de Octubre de 1989 o sea antes de la fecha y expedición de la certificación de descubierto de 13 de Noviembre de 1989, por lo que no procedía ésta ni la providencia de apremio.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias dictó resolución con fecha 25 de Febrero de 1992 desestimando la reclamación nº 1632/90, declarando procedente la certificación de descubierto y la providencia de apremio, basándose en el párrafo segundo del artículo 128 de la Ley General Tributaria, añadido por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988.

HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., interpuso de nuevo recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, alegando, en síntesis: 1º.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 2244/1979, cuando al interponer el recurso de reposición solicitó la suspensión, debió entenderse acordada tal suspensión con carácter preventivo, aunque se hubiera limitado a solicitar la suspensión y a pedir plazo para aportar la garantía. 2º.- Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 la Oficina Gestora debió concederle plazo para subsanar la falta de aportación de la garantía. 3º.- Que no podía certificarse el descubierto ni providenciarse de apremio después de haberse acordado la suspensión del ingreso por el Tribunal Económico Administrativo Regional.

El Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución con fecha 29 de junio de 1994 desestimando el recurso de alzada, conforme a la siguiente línea argumental: 1º.- Que el artículo 11 del Real Decreto 2244/1979, de 7 de Septiembre, que reguló el recurso de reposición previo al procedimiento económico-administrativo, exige en su apartado 1º, que al momento de solicitar la suspensión, se garantice el ingreso, cosa que no hizo Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. 2º.- Que al tiempo de conceder la suspensión por el Tribunal Económico-Administrativo Regional (17 de Diciembre de 1989) había vencido sobradamente el período voluntario de ingreso. 3º.- Que el artículo 128 de la Ley General Tributaria, según la redacción dada por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, dispone que: "el procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso en período voluntario, no se hubiera satisfecho la deuda tributaria", añadiendo que: "El vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario, determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria".

HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, reiterando en su escrito de demanda similares alegaciones a las vertidas en vía económico-administrativa.

Sustanciado el recurso, la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 1 de Julio de 1997 desestimando el recurso, conforme a una línea argumental semejante a la del Tribunal Económico-Administrativo Central, pero haciendo un énfasis especial acerca de que: 1º El requisito inexcusable de la prestación de garantías hubo de cumplirse en un momento concreto, el de interposición del recurso, como exige el art. 11 del Real Decreto 2244/1979, de 7 de Septiembre, 2º. Que no cabe la subsanación con fundamento en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo. 3º. Que el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas distingue entre la insuficiencia de la garantía y su no presentación, permitiendo tan sólo la subsanción en el primer caso, invocando en tal sentido la doctrina de la sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 1991. 4º. Que en ningún caso cabría retrotraer los efectos suspensivos de la garantía, finalmente prestada al momento anterior en que se instó tal suspensión.

El primer motivo casacional se formula por: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al amparo del nº 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Señalamos como norma infringida el art. 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958".

Este artículo dispone: "Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de los interesados no reúnen los requisitos necesarios, la Administración lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo".

A continuación, la entidad recurrente contrargumentó los distintos fundamentos, de la sentencia de instancia, expuestos.

El segundo motivo casacional se formula por: "Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables al amparo del nº 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Señalamos como norma infringida el art. 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958".

Este artículo 71 dispone: "si el escrito de iniciación no reuniera los datos que señala el artículo 69, o faltara el reintegro debido, se requerirá a quien lo hubiere formulado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivará sin mas trámite".

El tercer motivo casacional se formula por: "Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables al amparo del nº 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Señalamos como norma infringida el artículo 9 de la Constitución española".

El cuarto motivo casacional se formula por: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al amparo del nº 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Consideramos infringido el art. 51 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que permite la conversión de un acto nulo en otro distinto siempre que contenga los elementos constitutivos de este. Y se infringe dicho precepto al no convertir la petición de aplazamiento prevista en los arts. 55 y siguientes del Reglamento General de Recaudación de 1968, vigente al tiempo de presentarse el recurso de reposición, cuyos preceptos por tanto resultan también infringidos".

Por último, el quinto motivo casacional se formula por: "Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables al amparo del nº 4 del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Señalamos como norma infringida el artículo 128 de la Ley General Tributaria.

La Sala va a examinar a continuación, conjuntamente, los cinco motivos casacionales, anticipando que estima el recurso de casación, pero en legítimo ejercicio del principio "iura novit curia" defiende una línea argumental distinta.

Esta Sala expuso las razones que justificaron la reforma del artículo 128 de la Ley General Tributaria, por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, en nuestra Sentencia de fecha 19 de junio de 1997 (Rec. de apelación nº 13.076/1991), que reproducimos a continuación.

"El artículo 128 de la Ley General Tributaria, en su versión original disponía: "El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiere satisfecho la deuda tributaria".

El procedimiento de apremio se iniciaba mediante la certificación de descubierto que providenciada de apremio constituía el título suficiente, con la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los deudores (art. 129 de la Ley General Tributaria).

El artículo 97 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 3.154/1968, de 14 de Noviembre, reprodujo el artículo 128 de la Ley General Tributaria, con ciertas matizaciones. Decía así: "El procedimiento de apremio se inicia cuando, vencidos los plazos de ingreso a que se refieren los artículos 20 y 92, no se hubiere satisfecho la deuda y se expida, en consecuencia, el título que lleva aparejada ejecución".

Las disposiciones citadas hacían depender la iniciación del procedimiento de las tres condiciones siguientes: 1º) Que hubiere vencido el plazo de pago de la deuda en período voluntario. 2º) Que no se hubiere satisfecho la deuda; y 3º) Que se expidiese el correspondiente título ejecutivo (certificación de descubierto providenciada de apremio).

En las deudas de contraido previo, es decir determinadas mediante un acto de la Administración Tributaria y anotadas en la cuenta de Rentas Públicas, como un crédito a favor de la Hacienda Pública, el procedimiento consistía en que transcurrido el plazo de ingreso voluntario, contado desde la notificación, la Intervención de Hacienda, encargada de la Contabilidad pública, expedía la correspondiente certificación de descubierto, que era básicamente un documento contable declaratorio de la "mora solvendi", a la vista del cual la Tesorería de Hacienda, luego Dependencia de Recaudación, ordenaba, mediante la providencia de apremio, la iniciación del procedimiento ejecutivo.

En principio, el sistema era sencillo y el procedimiento seguía normalmente la secuencia temporal propia del impago o "mora solvendi" del deudor tributario, sin embargo la Administración Tributaria no actuaba con un automatismo absoluto, de modo que, en la realidad, vencido el plazo de ingreso voluntario, transcurría un cierto período de tiempo desde dicho vencimiento hasta la expedición de la certificación de descubierto (primer momento), hasta dictar la providencia de apremio (segundo momento) y por último hasta la notificación de dicha providencia (tercer momento), y sucedía que en los intervalos de tiempo mencionados, el sujeto pasivo podía ingresar la deuda tributaria voluntariamente, es decir sin coacción por parte de la Administración.

Esta conducta de los sujetos pasivos, situada entre medio del periodo voluntario de ingreso y del procedimiento coercitivo propio de la ejecución forzosa, no regulada concretamente por el Derecho tributario de la época, (hasta el 31 de Diciembre de 1987), dió lugar a una doctrina jurisprudencial, que claramente precisó (Ss. de 10 de Junio de 1987, 20 de Febrero y 30 de Mayo de 1988 y 23 y 30 de Enero de 1989, entre otras) que si el sujeto pasivo ingresaba voluntariamente, antes de dictarse por la Administración Tributaria la providencia de apremio, ésta era improcedente, pues no tenía sentido iniciar un procedimiento ejecutivo para cobrar una deuda tributaria ya pagada.

La Administración Tributaria reaccionó fechando la certificación de descubierto y la providencia de apremio al día siguiente del vencimiento del plazo voluntario de ingreso, pero obviamente esta conducta no podía desvirtuar la doctrina jurisprudencial anterior, porque la eficacia de los actos administrativos exige inexcusablemente su notificación al administrado.

El creciente volumen de las tareas a cargo de la Administración Tributaria, sobre todo en las Delegaciones de Hacienda más importantes, hizo que el intervalo de tiempo entre el vencimiento del plazo para ingreso voluntario y la fecha de notificación de la providencia de apremio fuera cada vez mayor y más frecuente, de manera que en la realidad existía un período de tiempo, a modo de tierra de nadie, en el que los sujetos pasivos ingresaban fuera de plazo, sin recargo de apremio y sin intereses de demora.

La Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1988, añadió un segundo párrafo al artículo 128 de la Ley General Tributaria, que quedó redactado de la siguiente forma: "El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso en periodo voluntario, no se hubiere satisfecho la deuda tributaria (este es el párrafo inicial).

El vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria" (este es el párrafo añadido).

La "ratio legis" de este precepto es clara, trató de evitar la situación que hemos explicado, disociando, para el supuesto de ingreso voluntario durante el período de tiempo intermedio referido, el recargo de apremio, de la iniciación del procedimiento de apremio, que lógicamente era innecesario, convirtiéndolo realmente en un recargo por demora, y ademas, con total independencia del interés de demora. El nuevo párrafo del artículo 128 de la Ley General Tributaria vino a establecer una indemnización por daños y perjuicios, derivada de la "mora solvendi", consistente en dos partidas o conceptos, el interés de demora, proporcional al tiempo, y el recargo de apremio (recargo de demora), por cuantía fija del 20 por 100 de la deuda tributaria, pagada con retraso, a modo de una cláusula penal "ex lege" por incumplimiento de las obligaciones tributarias.

La realidad es que el nuevo párrafo del artículo 128 de la Ley General Tributaria resultó excesivamente duro, en especial para los pequeños retrasos en el pago de las deudas tributarias, pues un solo día significaba la aplicación de un recargo del 20 por 100. La desmesura de esta norma jurídica, ha sido por fin corregida en la reforma de la Ley General Tributaria llevada a cabo por la Ley 25 /1995, de 20 de Julio"".

No obstante lo anterior, en el presente recurso, la Sala no plantea con carácter previo la interpretación y alcance del artículo 128 de la Ley General Tributaria, porque principalmente nos enfrentamos ante una cuestión esencialmente procedimental.

Es lo cierto y debe destacarse, que la Oficina Gestora no resolvió en plazo el recurso de reposición, interpuesto el día 9 de Junio de 1989 contra la liquidación complementaria practicada por Actos Jurídicos Documentados por importe de 58.936.719 ptas., ni se pronunció sobre la suspensión del ingreso solicitada al interponer dicho recurso de reposición. La Oficina Gestora guardó un total silencio administrativo, como se dice coloquialmente "dió la callada por respuesta".

Como consecuencia de lo anterior, HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., consideró denegado presuntamente su recurso de reposición e interpuso con fecha 16 de Octubre de 1989 la reclamación económico-administrativa nº 5.554/1989, en la que pidió la suspensión, aportando el aval correspondiente, y el Secretario del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias acordó por Providencia de fecha 17 de Diciembre de 1989 conceder la suspensión, sin hacer referencia alguna al artículo 128 de la Ley General Tributaria, redactado de nuevo por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, y por tanto sin exigir que la garantía comprendiera el recargo de apremio. Nos hallamos ante una Providencia del Secretario del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias firme, porque no fue impugnada por los órganos legitimados para ello.

Pues bien, el principio establecido en el artículo 90 de la Ley General Tributaria de que "las funciones de la Administración en materia tributaria se ejercerán con separación en sus dos ordenes de gestión, para la liquidación y recaudación, y de resolución de reclamaciones que contra aquella gestión se susciten, y estarán encomendadas a órganos distintos", tiene un corolario lógico, concretamente previsto y regulado en el artículo 61, "Cosa juzgada administrativa", del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, que dispone: "Fuera de los casos de nulidad de pleno derecho y del recurso extraordinario de revisión, las resoluciones firmes de los órganos económico-administrativos no podrán ser revocadas, ni modificadas en vía administrativa, de oficio ni a instancia de la parte, cualquiera que sea la causa que para ello se alegue, incurriendo la autoridad que desconociendo esta prohibición las revocase o modificase en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a derecho".

Este precepto significa que el Servicio de Recaudación de la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación no podía, como organismo del orden de gestión, modificar la Providencia del Secretario del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias que con anterioridad (17 de Diciembre de 1989) había concedido con carácter firme la suspensión del ingreso, previa la aportación de la reglamentaria garantía, sin limitación ni condicionamiento alguno, modificación que introdujo el Servicio de Recaudación el día 30 de enero de 1990, con total desconocimiento del acuerdo de suspensión del Tribunal Económico-Administrativo, al expedir certificación de descubierto de una liquidación suspendida y dictar Providencia de apremio. El Servicio de Recaudación si quería providenciar de apremio la liquidación recurrida, que se hallaba suspendida por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, sólo tenía un camino y era declarar lesiva la Providencia del Secretario del Tribunal e impugnarla en vía contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 159 de la Ley General Tributaria, pero lo que no podía hacer es ignorarla y modificarla sin mas.

Sin embargo, no se puede ocultar que el Secretario introdujo en la Providencia de suspensión de fecha 17 de Diciembre de 1989 una cautela significativa, consistente en precisar que la suspensión se concedía con efecto desde el 16 de Octubre de 1989, que fue la fecha de interposición de la reclamación económico-administrativa, dejando, en consecuencia, un período temporal vacio, cual era el comprendido desde la fecha de interposición del recurso de reposición, no resuelto, incluida en este silencio administrativo la suspensión solicitada en dicho momento, hasta el 16 de Octubre de 1989, fecha en la que HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa y solicitó la suspensión en esta vía.

Esta cautela de la Secretaría del Tribunal Económico-Administrativo Regional tenía obviamente por objeto, el permitir que el Servicio Regional de Recaudación pudiera providenciar de apremio y liquidar el recargo correspondiente, por el tiempo que mediaba desde la terminación del período voluntario hasta el 16 de Octubre de 1989, pero el proceder, seguido por la Providencia del Secretario del Tribunal Económico-Administrativo Regional, no contradice la tesis que hemos mantenido, consistente en que la ejecución de la liquidación se hallaba suspendida cuando se dictó la providencia de apremio, lo cual implicaba la vulneración de la Providencia de suspensión, ya que sólo se podía modificar ésta Providencia en los términos previstos y regulados en el artículo 159 de la Ley General Tributaria (proceso de lesividad).

La Sala ha explicado el propósito esencial, pretendido por el párrafo segundo, del artículo 128 de la Ley General Tributaria, introducido por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, que no era otro sino acabar con el período de tolerancia en el ingreso de las liquidaciones de contraido previo, debido a la tardanza en la expedición de certificaciones de descubierto y en el dictado de las respectivas providencias de apremio, pues los contribuyentes, sus asesores, etc. conocían el retraso en que incurría la Delegación de Hacienda respectiva, y lo aprovechaban, pero el caso de autos es completamente distinto, pues HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., no pretendió aprovecharse de tal plazo de tolerancia, inexistente probablemente en la Delegación de Hacienda del Principado de Asturias, sino que dentro del plazo de 15 días de interposición del recurso de reposición, lo presentó y solicitó la suspensión del ingreso, luego el caso es ajeno por completo a los propósitos del párrafo segundo, del artículo 128 de la Ley General Tributaria.

El recurso previo de reposición, potestativo, en materia económico-administrativa, se regula por el Real Decreto 2244/1979, de 7 de septiembre, de modo sencillo y expeditivo, por ello el artículo 11, "Suspensión del acto impugnado- Garantías", dispone que "la ejecución del acto administrativo impugnado se suspenderá si en el momento de interponerse el recurso se garantiza el ingreso de las cantidades (...)".

Este precepto es lógico, porque dada la parquedad de los plazos de sustanciación y resolución, y el carácter potestativo del mismo, el contribuyente debe simultáneamente interponer el recurso de reposición, alegar, presentar las pruebas y si pide la suspensión, aportar en ese mismo momento la garantía reglamentaria. Ahora bien, todo ello no excluye, por supuesto, la obligación de resolver en el plazo de 8 días, resolución que debe pronunciarse sobre la cuestión de fondo del recurso y sobre la concesión o no de la suspensión solicitada.

En la redacción inicial del Real Decreto 2244/1979, de 7 de Septiembre, no se decía nada acerca de los efectos iniciales derivados de la solicitud de suspensión, pero este vacío reglamentario fue llenado por el Real Decreto 2631/1985, de 18 de Diciembre, sobre Procedimiento para sancionar las infracciones tributarias, en el que se incluyó la Disposición Adicional Segunda, con las modificación referida. No tiene nada de extraño que estas modificaciones hayan pasado inadvertidas por las partes.

La Disposición Adicional Segunda, citada, añadió al artículo 11, los apartados 8, 9, 10 y 11, debiendo destacar el 9 que dispone: "Por el hecho de presentar la solicitud de suspensión, se entenderá acordada ésta con carácter preventivo hasta que el Órgano competente resuelva sobre su concesión o denegación; acuerdo que deberá adoptarse en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que tenga entrada en el registro el expediente administrativo en el que se dictó el acto impugnado".

En el caso de autos, como hemos resaltado reiteradamente, la Oficina Gestora no resolvió el recurso de reposición, ni denegó en plazo la suspensión del ingreso solicitado, de modo que la suspensión preventiva continuó hasta la presentación de la reclamación económico-administrativa, en la que reiteró la solicitud de suspensión, aportó el aval preciso y obtuvo la suspensión, por todo ello la expedición de la certificación de descubierto, la providencia de apremio y la liquidación y exigencia del recargo de apremio, después incluso de conceder la Secretaría del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias la suspensión solicitada, fueron contrarias a Derecho.

La redacción del nuevo párrafo segundo, del artículo 128, de la Ley General Tributaria, incorporado por la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre, que hemos glosado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, no fue afortunada, en efecto, el texto era: "2. El vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria".

Se aprecia que este precepto utiliza una terminología jurídica incorrecta, porque el vocablo exigibilidad pertenece, en buena técnica jurídica, a la eficacia de los actos administrativos, al ejercicio de los derechos o al cumplimiento de las obligaciones, pero no a la validez de los actos, ni al nacimiento de los derechos o devengo de las obligaciones, pero, además, es lo cierto que este apartado segundo aparecía después del párrafo primero que mantenía la redacción tradicional e inicial de la Ley General Tributaria, y que decía: "1. El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiere satisfecho la deuda tributaria", precepto que se había interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que el procedimiento ejecutivo se iniciaba mediante la expedición real y efectiva y en fecha verdadera de la certificación de descubierto, providenciada de apremio, de modo y manera que si el contribuyente ingresaba voluntariamente fuera de plazo, pero antes de la notificación de la expedición de la certificación de descubierto y de la providencia de apremio, o como en el caso de autos, se hubiere acordado la suspensión del ingreso, podía sostenerse razonablemente que ya no era exigible el recargo de apremio, de manera que el nuevo párrafo segundo, del artículo 128 podía, insistimos, interpretarse en el sentido de que sólo operaba en la expedición tardía de la certificación de descubierto sin ingreso anterior, pero no en los supuestos de ingreso previo efectuado por los contribuyentes, o como en el caso de autos, si se hubiera acordado con anterioridad la suspensión.

Esta es la explicación de por qué, al poco tiempo, la Ley 31/1991, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, modificó de nuevo la redacción del párrafo segundo, ahora del apartado 1, del artículo 128, de la Ley General Tributaria, sustituyendo la frase "el vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario, determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente (...)", por "el vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario determinará el devengo del recargo de apremio (...)", precepto que lleva consigo indefectiblemente el recargo de apremio, porque este se devenga, es decir nace de modo automático, por transcurso del plazo voluntario, sin ingreso o sin suspensión acordada o en situación preventiva.

Esta Sala mantiene doctrina reiterada que excusa de la cita concreta de sentencias, consistente en que el silencio de la Administración no puede perjudicar al contribuyente, por lo que al no resolver expresamente, en plazo, el recurso de reposición, ni pronunciarse, especialmente, la Oficina Gestora sobre la suspensión solicitada, esta conducta no puede ser ahora utilizada para justificar la exigencia del recargo de apremio, siendo así que la entidad recurrente ante el silencio de la Administración procedió a interponer reclamación económico administrativa, solicitando de nuevo la suspensión, aportando aval bancario, suspensión que le fue concedida, siendo sencillamente absurdo que después de tal suspensión, pretenda la Administración exigir el recargo de apremio, basándose en la falta, en el momento de interposición del recurso de reposición, de aportación del aval, circunstancia sobre la que no se pronunció.

La Sala estima el presente recurso de casación, lo que implica casar y anular la sentencia recurrida.

Estimado el presente recurso de casación procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que la Sala resuelva lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo efecto procede estimar el recurso contencioso-administrativo nº 08/0000535/97, interpuesto por HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., declarando que no son ajustadas a Derecho la certificación de descubierto, la providencia de apremio y la correspondiente liquidación del Recargo de apremio, anulando los actos y resoluciones económico-administrativas impugnados, debiendo cancelarse el aval que garantizó la suspensión de la ejecución de la providencia de apremio, con reembolso de los costes correspondientes, no así el aval prestado para la suspensión de la liquidación complementaria que debe continuar hasta que se resuelva la cuestión de fondo.

No procede acordar la especial imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación que cada parte pague las suyas.

El rigor dialéctico propio del recurso de casación no puede impedir que, en este caso concreto, la Sala manifieste "obiter dicta", que sobre la cuestión de fondo, a saber procedencia de la liquidación por Actos Jurídicos Documentados, Concepto de Documentos Notariales- cuota gradual, concretamente la escritura pública otorgada el 12 de Diciembre de 1988, ante el Notario de Oviedo, Dº. J. Caicoya Cores, de amortización de las obligaciones, esta Sala mantiene doctrina reiterada, consistente en que tal documento notarial no está sujeto a dicho tributo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, relativa a los impuesto indirectos que gravan la concentración de capitales (financiación de las sociedades), doctrina que ha sido ratificada por Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de Octubre de 1998 -Asuntos C-31 y 32/1997, acumulados.

Obviamente, la no sujeción de tal escritura pública al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados dejaría sin objeto procesal al presente recurso de casación, pero dado que no aparece en los registros de este Tribunal Supremo ningún recurso de casación, interpuesto sobre esta cuestión de fondo, que, por supuesto, puede pender de resolución de la Audiencia Nacional, la Sala se ha visto obligada dictar la presente sentencia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Estimar el recurso de casación nº 7265/1997, interpuesto por HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 1 de Julio de 1997 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Octava- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 08/0000535/97, sentencia que se casa y anula.

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 08/0000535/97, interpuesto por HIDROELECTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., declarando que no son ajustadas a Derecho la certificación de descubierto, la providencia de apremio y la correspondiente liquidación del Recargo de apremio impugnadas, anulándolas, así como las resoluciones desestimatorias presunta y expresa del recurso de reposición y las resoluciones desestimatorias de los Tribunales Económico-Administrativos.

No acordar la expresa imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-