STS, 3 de Julio de 2001

Por el representante procesal de AUTORRIVER S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos pedía a la Sala lo siguiente: « Suplico: tenga por presentado este escrito y los documentos que le acompañan, y se sirva tener por presentada la demanda correspondiente al recurso contencioso- administrativo de referencia y, previos los trámites oportunos, revoque la resolución recurrida, reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y declarando el derecho a percibir una indemnización que resarza a mi representado de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de junio, que aprobó el denominado gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego de 1990, luego declarado nulo e inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996; indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas en el cuerpo de este escrito, en fase de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes». Por otrosí solicitó que se recibiera el presente procedimiento a prueba.

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opuso a la misma y después de alegar lo que a su derecho convino, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por AUTORRIVER S.L. contra el citado acuerdo del Consejo de Ministros, imponiendo las costas a la mercantil recurrente.

Por auto de 11 de mayo de 1999, la Sala acordó recibir el presente recurso a prueba, concediendo a las partes treinta días comunes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse, ordenando la formación, en su caso, de los correspondientes ramos de prueba.

Por auto de 9 de septiembre de 1999 fue admitida la prueba pericial propuesta por AUTORRIVER S.L., a practicar por un único perito, auditor de cuentas, designado por insaculación. Habiendo renunciado el designado en primer lugar, y habiendo aceptado el que lo fue en segundo, procedió a emitir el dictamen, en el que se ratificó el día señalado para ello, recogiéndose en acta las preguntas formuladas por el Abogado del Estado y las respuestas del perito. Por la parte recurrente sólo asistió el procurador.

Evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente, se concedió el plazo de quince días a la parte recurrida, Abogado del Estado, para que presentara las suyas. Transcurrido éste el Sr. Abogado del Estado presentó escrito evacuando el traslado conferido.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL UNO, en el que, previa la oportuna deliberación, tuvieron lugar dichos actos.

A. En este proceso contencioso administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 440/1998, el representante procesal de AUTORRIVER S.L. impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de julio de 1998 (expediente 1935/97 y acumulados), que desestimó la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado legislador que el aquí demandante solicitaba.

2. Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa retener los siguientes datos:

1. La Ley 5/90 (BOE 30-6-90), sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció, en su artículo 38, 2.2, un gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Este gravamen complementario se declaró aplicable a las máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos clasificados como "B" o "C" cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de entrada en vigor de la Ley, y que debía satisfacerse en los 20 primeros días naturales del mes de octubre de 1990, era aplicable exclusivamente en ese año, y su cuantía se fijaba, para las máquinas tipo "B", en 233.250 pesetas, diferencia entre la cuota ya pagada a la entrada en vigor de la Ley -141.750 pesetas- y la nueva cuota fija anual establecida en 375.000 pesetas.

2. El citado gravamen complementario fue declarado nulo por sentencia del Tribunal constitucional de 31 de octubre de 1996.

3. Por acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 31 de julio de 1998 en el Expediente 1956/97, y acumulados se desestimó la reclamación de indemnización formulada por AUTORRIVER S.L. la cual ha planteado el recurso contencioso administrativo de que estamos conociendo aquí, pidiendo en el Suplico de la demanda lo siguiente «SUPLICO: tenga por presentado este escrito y los documentos que le acompañan, y se sirva tener por presentada la demanda correspondiente al recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites oportunos, revoque la resolución recurrida, reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y declarando el derecho a percibir una indemnización que resarza a mi representado de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de junio, que aprobó el denominado gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego de 1990, luego declarado nulo e inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996; indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas en el cuerpo de este escrito, en fase de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes».

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/1998), si bien en la tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1,LOTC.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, Ar. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1, LOTC, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en autoridad de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad Valenciana, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

En su escrito de conclusiones la sociedad recurrente hizo constar que, aunque ha acreditado el pago del gravamen complementario, el importe del mismo ha sido rescatado en su totalidad tras el procedimiento fiscal exitoso, por lo que no es objeto del presente recurso.

En consecuencia concretaba su reclamación a los siguientes conceptos:«En primer lugar, el valor residual de las máquinas desaparecidas que es fácilmente determinable de acuerdo con los planes de amortización de la empresa o, y en este caso tal y como lo ha calculado por la Perito en su Informe pericial el valor residual de las máquinas asciende a 1.186.176 ptas ( un millón ciento ochenta y seis mil ciento setenta y seis pesetas). En segundo lugar, la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de segundo plazo de la Tasa de Juego de dicho ejercicio 1990, en relación con el número total de máquinas dadas de baja antes del segundo semestre y que debieron ser pagadas por la configuración del devengo y del período impositivo (anticipado y anual, respectivamente), que asciende a 850.500 ptas (ochocientas cincuenta mil quinientas pesetas). En apoyo de este componente de la indemnización esa Sala, Sección 2ª en su sentencia de 28 de diciembre de 1998 (Rec. 5880/1993, Ar. 9939) F.J. Cuarto ha dicho, refiriéndose a la devolución de este 2º plazo de la Tasa de 1990: Y toda la norma acabada de reseñar está justificada, plenamente, por el hecho -como se dice en la sentencia de instancia- de que la autorización confiere, a criterio del titular, el derecho de explotación durante toda la anualidad, siendo así -se añade - que, "si eventualmente la causa de que tal explotación no pudiera llevarse a cabo, en todas las máquinas autorizadas, fuera imputable a una actuación de la Administración, la conclusión no será la ilegalidad de la Tasa, sino la eventual presencia, en su caso, de un supuesto de responsabilidad de la Administración. En cuarto lugar, el lucro cesante de acuerdo con las recaudaciones dejadas de percibir que obran en los informes. Lucro cesante que en esta misma materia de máquinas recreativas ya ha sido reconocido por ese Tribunal (Sala 3ª, Sección 6ª), en la sentencia de 22 de octubre de 1998, Ar. 8419/1998 (se adjunta copia). Del informe pericial reducido con las partidas de gastos fiscales fijos que se citan en estas conclusiones se deriva el lucro cesante de las 19 máquinas dadas de baja en junio del año 1990, que asciende a 19.432.176 ptas. (diecinueve millones cuatrocientas treinta y dos mil ciento setenta y seis pesetas). Por último, los intereses indemnizatorios que correspondan, tendentes a restablecer la situación patrimonial y a calcular, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de esa Sala, (sentencias de 15 de febrero, 27 de junio de 22 de septiembre de 1997, 19 de enero y 7 de abril de 1998) desde la fecha en que el daño, efectivamente se produjo hasta el momento en que se produzca el pago de los mismos».

A. A la vista de cuanto antecede debemos decir en primer lugar que no procede reconocer indemnización alguna por el llamado valor residual de las máquinas desaparecidas, ni por el pretendido lucro cesante pues en modo alguno consta acreditado que las máquinas de que se trata hayan sido dadas de baja y retiradas de funcionamiento por razón de la creación del gravamen complementario, y, por consiguiente, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998) 15 de julio de 2000 (recurso 736/97), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario deber de soportar.

Tampoco procede reconocer el derecho a la devolución del 2º plazo de la tasa de juego correspondiente a las máquinas dadas de baja. De una parte porque lo que en este proceso se plantea es el problema del gravamen complementario que es lo que fue anulado, y no la tasa de juego, en cuanto tal. Y de otra, porque la decisión de dar de baja a las máquinas fue una decisión que toma el empresario de cuyas consecuencias no puede hacerse responsable al Estado, el cual debe responder exclusivamente de lo que es consecuencia directa del establecimiento de un gravamen que era inconstitucional.

Por consiguiente, la cuantía de la indemnización, tendría que quedar reducida a la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario de la tasa de juego.

Pero como quiera que esa cantidad le ha sido devuelta, según ha manifestado, no hay lugar a reconocerle derecho alguno tampoco por este concepto.

Y claro es que dado que no procede reconocerle derecho al cobro de cantidad alguna, tampoco hay lugar a declarar en su favor derecho al cobro de intereses de ninguna clase.

Todo lo cual significa que su demanda debe ser desestimada.

2. Y por lo que hace a las costas de este proceso, habida cuenta que no se aprecia mala fe en ninguna de las partes, no debemos hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas (art. 131 LJ de 1956, aplicable al caso en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 9ª, LJ de 1998).

En virtud de lo expuesto,

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTORRIVER, S.L. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de julio de 1998 (expediente 1956/97 y acumulados).

No hay lugar a hacer pronunciamiento especial sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.