STS, 13 de Abril de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el veintiuno de julio de dos mil seis, en el Recurso número 686 de 2003 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Leovigildo , contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho. Condenar a la Generalitat de Catalunya y a Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya a que abonen al actor la cantidad que resulte de actualizar la cantidad de 120.202,42 euros (20.000.000 ptas.), reconocida en la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1988 , o de la que proceda de operar alguna deducción, cantidad que será actualizada hasta la (sic) fecha de la Sentencia civil hasta la fecha de esta Sentencia, tal como se establece en el fundamento de derecho décimo de esta resolución. Sin efectuar imposición de las costas".

SEGUNDO.- En escrito de nueve de octubre de dos mil seis, el Procurador Don Jaume Guillem I Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de julio de dos mil seis .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecisiete de octubre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de uno de diciembre de dos mil seis, el Procurador Don Antonio Barreiro- Meiro Barbero, en nombre y representación de la entidad Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de ocho de noviembre de dos mil siete.

CUARTO .- En escrito de veinticinco de marzo de dos mil ocho, el Procurador Don Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de Don Leovigildo , manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día seis de abril de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por la representación procesal de Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, Sección Cuarta, de veintiuno de julio de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 686/2003 , que estimó en parte el mismo deducido contra la resolución presuntamente desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida en veintiocho de noviembre de dos mil contra el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas, y como codemandada frente a la entidad Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, y condenó "a la Generalitat de Catalunya y a Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya a que abonen al actor la cantidad que resulte de actualizar la cantidad de (sic) en 120.202,42 euros (20.000.000 ptas.), reconocida en la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1988 , o de la que proceda de operar alguna deducción, cantidad que será actualizada hasta (sic) desde la fecha de la Sentencia civil hasta la fecha de esta Sentencia, tal como se establece en el fundamento de derecho décimo de esta resolución".

SEGUNDO.- El primero de los fundamentos de la sentencia objeto de recurso manifiesta que "El demandante impugna la resolución presuntamente desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada derivada de la reclamación formulada en fecha 28 de noviembre de 2000, en base a que el 10 de octubre de 1979, el Sr. Leovigildo fue arrollado por el tren de mercancías de la Generalidad de Cataluña a la altura del Km. 15.530 de la vía en dirección Barcelona- Manresa, muy cerca del apeadero de Can Ros en la localidad de Sant Vicenç dels Horts, cuando se encontraba jugando con otros niños en la fuente pública situada al borde de la vía, careciendo dicho lugar de las medidas de seguridad necesarias, sufriendo importantísimas lesiones físicas y psíquicas de las que actualmente sufre sus secuelas.

La demanda parte de que la madre del demandante interpuso, en fecha 9 de octubre de 1980, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra la entidad Ferrocarriles Catalanes, S.A., en nombre y representación de su hijo Leovigildo , entonces menor de edad, y que dio lugar a los autos 306/80, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Sant Felliu de Llobregat, iniciándose una vía judicial que finalizó en 1999 con un archivo provisional dictado en fecha 21 de junio de 1999 (notificado el 28 siguiente) en ejecución de la Sentencia que reconoció el derecho de Leovigildo a ser indemnizado en la cuantía de 20.000.000 ptas.

En este proceso, se ejercita una acción de responsabilidad patrimonial en tanto que la Sentencia civil no ha podido ser ejecutada por cuanto finalmente no fue admitida la subrogación de la entidad Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, pese a que era ésta y no la demandada la que prestaba el servicio público de ferrocarriles en la fecha del accidente.

Considera el actor que si bien es un principio consagrado el que prohíbe la indefensión -en relación a la entidad Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña (FGC)- también se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva a la que tiene derecho el Sr. Leovigildo (art. 24 de la CE ). En este caso, el servicio público de transporte por ferrocarril en el que se produjo el accidente corresponde a la Generalidad de Cataluña, según traspaso de competencia de 26 de julio de 1978, por Real Decreto 2115/1978, y lo presta a través de FGC, que fue creada el 5 de septiembre de 1979 .

Los preceptos constitucionales que sirvieron de amparo a FGC para defender con éxito que no podía ejecutarse la Sentencia de 26 de septiembre de 1988 , contra FGC, son ahora los mismos que amparan al recurrente. Añade que, en este proceso, no obstante, no se pretende ejecutar dicha sentencia sino instar un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, a fin de que el perjudicado pueda ser indemnizado (art. 103.1, 106 y 149.1.18 de la CE , en relación con los artículos 70, 139 y s.s. de la Ley 30/1992 y 6.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993 ). Considera, por lo demás, que la Administración debería haber iniciado de oficio un expediente de responsabilidad patrimonial por cuanto tiene la obligación de servir con objetividad a los intereses generales y debe de actuar de acuerdo con el principio de eficacia no pudiendo desconocer la presente situación por las vicisitudes del proceso judicial civil que precede a la presente reclamación administrativa de modo que el perjudicado ve frustrado su derecho a ser indemnizado por las lesiones y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento del servicio público".

En el segundo de los fundamentos la sentencia se refiere a las posturas de la demandada y codemandada y afirma que "La Generalidad de Cataluña y FGC se oponen a la demanda alegando, en primer término, la prescripción de la pretensión indemnizatoria; en segundo lugar afirman que la titularidad del servicio público en el momento en que se produjo el accidente no era de la Generalidad de Cataluña ni de FGC; en tercer lugar la falta de responsabilidad patrimonial en tanto que no concurre el nexo causal y, por último, impugnan la cuantía de la indemnización".

El tercero de los fundamentos de la sentencia recurrida fija los hechos que considera probados y relata lo acontecido hasta el momento en que se plantea la reclamación en vía administrativa y mantiene sobre ello lo que sigue: "Para resolver esta controversia hemos de partir en primer lugar de los siguientes hechos que resultan del testimonio del juicio civil aportado en periodo probatorio a instancia de la parte demandante: a) el 10 de octubre de 1979, el actor, siendo menor de edad, sufrió un grave accidente al ser arrollado por un tren de mercancías en los términos que expone la demanda, hecho, por lo demás, no cuestionado por las demandadas; b) a consecuencia de dicho accidente el Sr. Leovigildo sufrió lesiones físicas y psíquicas de diversa consideración; c) el 9 de octubre de 1980, la madre del demandante, en ejercicio de la patria potestad, dado que el padre había fallecido, interpuso demanda de juicio civil contra la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A.; d) seguido el juicio por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Feliú de Llobregat, dictó Sentencia, el 26 de septiembre de 1988 , condenando a la demandada a abonar la cantidad de 20.000.000 ptas.; e) en ejecución de sentencia se planteó incidente sobre la posible extensión de la condena a FGC, en cuanto a ella correspondía la titularidad del servicio público en el momento del accidente, extensión que no fue admitida por el Tribunal Supremo; f) en fecha 21 de junio de 1999 el Juzgado civil dictó auto de archivo provisional, resolución que fue notificada a la actora el 28 siguiente.

Además, el 15 de mayo de 2000, la actora remitió un burofax (folio 102 del EA) en el que requería a FGC el abono de la suma de 75.000.000 ptas. correspondiente a la indemnización reconocida en vía civil, debidamente actualizada más los intereses legales correspondientes. Dicho burofax fue contestado por carta de FGC en el sentido de que dicha empresa no tenía ninguna responsabilidad por lo cual no podía atender ninguna reclamación económica al respecto. En fecha 28 de noviembre de 2000, el actor formuló ante la Generalidad de Cataluña petición de responsabilidad patrimonial recibiendo una carta de la Dirección General de Puertos y Transportes requiriéndole para que aportara toda la documentación de que dispusiera referente a la ejecución de la Sentencia civil, para poder determinar si había sido interpuesta en el plazo reglamentario y proceder a la admisión a trámite de la reclamación, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (folio 103 del EA). Seguidos otros trámites y transcurrido el plazo para resolver, el demandante acudió a esta vía contenciosa".

El fundamento cuarto lo dedica la sentencia a rechazar la prescripción que se alega por las partes demandada y codemandada y para ello afirma que: "La primera excepción que alegan las demandadas es la prescripción del derecho del actor a formular una declaración de responsabilidad patrimonial. Esta excepción ha de ser objeto de interpretación restrictiva en primer lugar porque su apreciación supone un obstáculo al acceso a la tutela judicial efectiva y, en segundo lugar, porque la finalidad de esta excepción es proteger el principio de seguridad jurídica por lo que debe apreciarse en aquellos casos en que no cabe la menor duda de cuál es la voluntad del interesado -justiciable-, es decir, que cabrá estimar que concurre en aquellos casos en que la actividad del justiciable es claramente la de abandonar el derecho o cuando no se aprecie interés, incluso por mera dejación, en ejercitar la acción tendente, en este caso, a ser o poder ser indemnizado por unos daños antijurídicos. Esta voluntad de abandono, en ningún momento aparece en este caso pues ha sido constante la actividad del perjudicado o su legal representante en el pleito civil.

En efecto, la primera pretensión indemnizatoria se formuló por la madre del menor en vía civil el 9 de octubre de 1980, y por lo tanto, atendida la fecha del accidente (10/10/1978), (debe decir 1979, fecha en la que ocurrió el suceso) se interpuso dentro del año que señalaba la normativa entonces aplicable. El hecho de que la demanda se formulara contra la entidad que "aparentemente" prestaba el servicio, pues no hay que olvidar que estábamos en plena época de desarrollo y configuración del Estado Autonómico, con los consiguientes y sucesivos traspasos de competencias - de ahí que en el pleito civil la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., intentara primero como excepción dilatoria de previo pronunciamiento y después en su contestación a la demanda que se declarara su falta de legitimación pasiva- no puede exonerar al verdadero titular del servicio alegando un hipotético, pero improbable, desconocimiento de la acción formulada. En definitiva, el dies a quo ha de contarse a partir de la fecha en que la acción puede ser ejercitada, y aquí dicha fecha fue la de la notificación del auto de archivo provisional, momento a partir del cual quedó expedita la vía contencioso-administrativa. Por lo demás, la remisión del burofax a FGC, concesionaria del servicio público, enerva la prescripción tanto contra FGC como contra la Generalidad de Cataluña de la que aquella depende. Por todo lo dicho, esta causa de oposición ha de ser rechazada".

El quinto motivo lo emplea la sentencia para desentrañar a qué entidad correspondía la titularidad del servicio público de ferrocarriles que ocasionó el daño y así expresó que: "El segundo punto a examinar consiste en dilucidar a qué entidad correspondía la titularidad del servicio público de ferrocarriles en la fecha en que se produjo el accidente (10/10/1979), para lo cual hemos de partir del Decreto 3092/1976, de 3 de diciembre, del Ministerio de Obras Públicas , que adoptó medidas respecto de los ferrocarriles de que era concesionaria la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., estando entre ellos la línea en la que acaeció el accidente.

En el art. 4 de dicho Decreto , y tras declarar en su art. 1 ser de interés público el mantenimiento del servicio público de los ferrocarriles del que era concesionaria la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., establece una sucesión en la prestación del servicio que se encomienda a Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), a partir de las 0 horas del día 1 de enero de 1977, para los ferrocarriles de los que era concesionaria la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., medida que se adoptó para "explotar el servicio con carácter provisional, en tanto no se decida sobre el proyecto" a que se refiere el art. 5 , es decir, en tanto no se procediera a reestructurar los citados ferrocarriles y el plan financiero para su ejecución, que, a su vez, se basaba en las condiciones mínimas que el propio precepto establecía.

En 1978, iniciado el desarrollo del Estado de las Autonomías, se dictó el Real Decreto 2115/1978, de 26 de julio , por el que se efectuó el traspaso de diversas competencias a la Generalidad de Cataluña, entre ellas, el servicio público de transporte por ferrocarril.

Concretamente, el art. 15 dispone la transferencia del Estado a la Generalidad de Cataluña de las competencias en materia de ferrocarriles en los términos y con las salvedades que el propio precepto regula.

Se hace en él una mención especial a los servicios ferroviarios explotados por FEVE en el territorio de Cataluña, como lo era la línea de Manresa a Barcelona, que "pasarán" a ser explotados, con el mismo carácter que lo eran en la fecha del traspaso, por la Generalidad de Cataluña a la que FEVE entregará todos los bienes afectos o incorporados a la explotación, con asunción plena por la Generalidad de Cataluña de las obligaciones laborales respecto a su personal".

A continuación el fundamento sexto rechaza un argumento tendente a desvirtuar el alcance las obligaciones que había de asumir la Administración catalana, y para ello razona que: "Llegado este punto, estamos obligados a hacer un pequeño inciso. La Generalidad de Cataluña propugna que, en virtud de la redacción de este precepto, (se refiere al artículo 15 del Real Decreto 2115/1978, de 26 de julio ) solo se contempla la subrogación a las obligaciones laborales del personal de FEVE. No podemos compartir dicha posición. Una cosa es que, para garantizar plenamente una clase de relaciones jurídicas -las obligaciones laborales en este caso- se mencionen expresamente y otra distinta que solo se asumieran las obligaciones de FEVE con su personal por ser éstas las únicas expresamente mencionadas en el Real Decreto de traspasos, pues de mantenerse esta interpretación habríamos de concluir que mediante Real Decreto se podrían desconocer otras obligaciones a las que por ley o por otra disposición, pacto, etc. debía subrogarse. En definitiva, la Generalidad de Cataluña, en virtud del RD de traspasos, asumió todas las obligaciones derivadas de la explotación del servicio público traspasado, es decir, de la explotación de los ferrocarriles y tranvías regulados por la ley de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877 , la Ley de Ferrocarriles secundarios y estratégicos de 26 de marzo de 1908 , modificada por Ley de 23 de febrero de 1912 y las disposiciones de desarrollo que no tuvieran ámbito nacional, discurrieran íntegramente por territorio de Cataluña y no estuvieran integradas en RENFE (art. 15 ). Luego la asunción de la competencia de explotación comporta también la asunción del riesgo que dicha explotación comporta y, por ende, la asunción de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios antijurídicos que la explotación pueda generar".

Insiste en el séptimo fundamento en ese aspecto y añade a lo anterior que: "Hecha esta precisión, la Disposición Final Segunda del RD 2115/1978 , establece que las competencias objeto de traspaso "empezarán a ejercerse por la Generalidad de Cataluña a partir del 1 de noviembre de 1978", fecha en la que "dejarán de intervenir los órganos anteriormente competentes", salvo que tuvieran que entregar a la Generalidad de Cataluña los documentos referentes a las funciones y servicios traspasados, salvedad que no concurre en este caso.

En consecuencia, queda claro que, a partir del 1 de noviembre de 1978, FEVE dejó de intervenir en la explotación del servicio público de ferrocarriles traspasado a la Generalidad de Cataluña que se subrogó de forma universal en el mismo.

Y ello es así con independencia de que el 1 de agosto de 1985 el Ministerio de Economía y Hacienda dictara el Real Decreto 1949/1985, de 1 de agosto, publicado en el BOE el 24 de octubre de 1985 . No estamos ante una disposición general sino ante un Real Decreto que tenía por objeto aprobar el convenio transaccional entre el Estado y Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A.

En dicho convenio se deja claro que la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, dejó de prestar el servicio público el 1 de enero de 1977, pues el "Estado tomó posesión de los establecimientos ferroviarios citados y los entregó en el mismo acto a FEVE que se hizo cargo de la explotación y ha mantenido el servicio hasta el 1 de noviembre de 1978 fecha en que para cumplir lo dispuesto en el Real Decreto 2115/1978, de 26 de julio , sobre transferencia a la Generalidad de Cataluña, lo traspasó a dicha Comunidad Autónoma".

En efecto, no estamos ante una disposición general, sino ante una resolución administrativa que aprueba, con carácter retroactivo, y por el periodo que estuvo en manos del Estado la explotación del servicio público - después traspasado- un convenio transaccional y que era necesario porque el MOPU, antes del traspaso, tenía que resolver la concesión cuya titularidad correspondía a la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., tramitando el correspondiente expediente de rescate de los bienes concesionales y de las liquidaciones que correspondieran a la Compañía concesionaria (art. 2 del Decreto 3092/1976 , ya citado). Y, de acuerdo con la nueva configuración del Estado de las Autonomías, es evidente que el Estado solo podía transaccionar sobre el periodo anterior al 1 de noviembre de 1978, ya que, a partir de esta fecha, la competencia correspondía a la Generalidad de Cataluña.

Una vez sentado que, a partir del 1 de noviembre de 1978, la explotación correspondía a la Generalidad de Cataluña fue ésta quien adoptó las medidas que consideró convenientes para explotar y garantizar la prestación del servicio público. Para ello aprobó el Decreto de 5 de septiembre de 1979 , de creación de la entidad FGC, que fue publicado en el DOGC de 10 de octubre de 1979 (la misma fecha en que tuvo lugar el accidente), que se constituye como una entidad con personalidad jurídica pública, adscrita al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, para la explotación, gestión y coordinación de los ferrocarriles que fueron objeto de transferencia en virtud del Real Decreto 2115/1978 . A partir de este Decreto de 5 de septiembre de 1979 hay que entender que FGC tuvo plena personalidad jurídica y capacidad de obrar pues la publicación del Decreto el DOGC no tiene carácter constitutivo.

Por lo demás, los órganos y funcionamiento de FGC tenían que regirse por un estatuto que debía ser aprobado por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, el cual fue aprobado por dicho órgano por Decreto de 5 de septiembre de 1979 (el mismo día de su aprobación), que fue publicado en el DOGC el 16 de octubre de 1979)".

El octavo de los fundamentos de la sentencia resuelve acerca de la falta de legitimación pasiva que opone Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña y lo rechaza manteniendo que "FGC opone su falta de legitimación pasiva en base a que el Decreto de 5 de septiembre de 1979 , no fue publicado en el DOGC hasta el 10 de octubre de 1979 , es decir, el mismo día en que tuvo lugar el accidente; en que los Estatutos del ente no se aprobaron hasta el 5 de septiembre de 1979, y se publicaron el 16 de octubre de 1979, y en que la línea no se integró en FGC hasta que no se acordó por Decreto de 7 de noviembre de 1979, publicado en el DOGC de 24 de diciembre de 1979 .

Ahora bien, estas alegaciones no pueden ser aceptadas por el Tribunal, pues hemos de partir de que estamos ante un servicio público que no dejó de prestarse a consecuencia del traspaso de competencias (del Estado a la Generalidad de Cataluña) ni antes de la creación de FGC. Además, aquí estamos examinando un supuesto de responsabilidad patrimonial, lo cual constituye una pretensión indemnizatoria -económica. Por ello, para resultar exonerado FGC tendría que haber acreditado la fecha a partir de la cual debía responder por los resultados dañosos que la explotación del servicio podía comportar. Incluso, aunque no sea este el caso, nada impide que la Administración competente atribuya al nuevo ente que se haga cargo de la explotación del servicio, la responsabilidad por las indemnizaciones futuras que se puedan reconocer a los perjudicados por hechos pasados, dotándole, en su caso, de los recursos económicos oportunos.

Además, no deja de ser significativo que FGC, en 1986, precisamente en el pleito civil que se siguió ante el Juzgado de Sant Feliu, manifestó que ella era la titular de la explotación de la vía en la fecha en que se produjo el accidente (folio 234 y s.s. del testimonio de los autos remitidos en periodo probatorio). En efecto, en contestación al oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia, el funcionario o autoridad sin identificar que firma la contestación, expone claramente, en lo que ahora interesa, que "FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en la fecha indicada de 10 de octubre de 1979 explotaba la línea ferroviaria de vía estrecha Barcelona-Manresa"; que "el convoy 507 estaba afecto a la explotación de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en la fecha de 10 de octubre de 1979", que "la entidad que explotaba la línea donde ocurrió el accidente con anterioridad a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA era FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (F.E.V.E.)" y que "la Compañía General de Ferrocarriles Catalanes, S.A. no tenía ninguna vinculación en la fecha del accidente con FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y no consta a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA que Compañía General de FERROCARRILES CATALANES, S.A. tuviera a su cargo la explotación de alguna concesión ferroviaria de transporte".

No es de recibo que ahora niegue la veracidad de sus propias afirmaciones, pretendiendo ampararlas en la posible confusión del empleado que las realizó cuando dichas afirmaciones previas coinciden perfectamente con el iter del traspaso del servicio público tal como ha quedado expuesto más arriba.

Por todo lo dicho, hemos de desestimar este segundo motivo de impugnación, ya que las disposiciones y resoluciones examinadas dejan claro que en la fecha del accidente la titularidad del servicio ya no correspondía ni a la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., ni a Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), ni la responsabilidad, por consiguiente, al Estado, que efectuó el traspaso de competencias a la Generalidad de Cataluña, cuya efectividad tuvo lugar el 1 de noviembre de 1978".

Se pronuncia la sentencia en el fundamento noveno sobre los daños experimentados por el recurrente y su naturaleza y señala que: "Lo dicho anteriormente nos permite pasar a una siguiente cuestión. Sostiene la parte demandante que las lesiones que sufrió el Sr. Leovigildo eran continuadas. Y fundamenta dicha afirmación en las pruebas periciales practicadas en autos. Ahora bien, este Tribunal entiende que no estamos ante daños continuados. Se trata de daños que, en base a la unidad de acto, se producen día a día de una manera prolongada en el tiempo sin solución de continuidad, de modo que al producirse éstos día a día en el tiempo, produciéndose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad, como consecuencia de un único hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no cesa el hecho causante. Estamos ante daños permanentes, es decir, aquellos en que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, de modo que es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo éste queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, ( STS de 22 de junio de 1995 )".

Y cierra su argumentación la sentencia en el fundamento décimo resolviendo lo que sigue: "Ello nos ha de llevar ya a examinar la concurrencia de los requisitos de fondo determinantes de responsabilidad de la Administración, partiendo de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , recoge reiterada Jurisprudencia sobre los requisitos a exigir para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según se desprenden del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), conforme a los que es preciso que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

El Tribunal, a la vista de lo enjuiciado en la Sentencia dictada en el proceso civil y de los hechos que de ella se desprenden probados concluye que, efectivamente, se dan todos los presupuestos determinantes de la misma, en cuanto el Juzgador apreció la existencia de daños físicos y psíquicos en el perjudicado, la existencia de un riesgo objetivo que el particular no tenía la obligación de soportar y la existencia del nexo causal entre dicho riesgo derivado de la explotación del servicio público de ferrocarriles y el resultado dañoso. En orden a los daños, el Tribunal acepta la valoración que efectuó la citada Sentencia en 120.202,42 euros (20.000.000 ptas.), aunque la parte actora haya solicitado en este proceso una condena por 450.759 euros (75.000.000 ptas.).

En efecto, hemos de partir de que estamos en un proceso en el que ha de ser determinante la pretensión actuada en vía civil y lo resuelto en dicha jurisdicción; de hecho la actora ha acudido a esta vía ante la imposibilidad de que se ejecutara la Sentencia civil, luego no existe razón alguna para estimar que la indemnización tenga que ser superior. No obstante, las circunstancias del caso comportan que debe tener acogida aquella pretensión indemnizatoria reconocida en vía civil, por cuanto, de no ser así, las demandadas, titulares de la explotación del servicio público en la fecha del accidente y que son las que obtenían los beneficios, frustrarían el derecho reconocido a los particulares en el artículo 103 de la Constitución, dejando indefensa a la persona que habría obtenido un pronunciamiento judicial a su favor por la simple circunstancia de la confusión que pueden provocar los diferentes momentos de actuación de las entidades y compañías que han tenido a su cargo la explotación de la citada línea férrea (confusión de todo punto razonable, tal y como admite FGC en su escrito de conclusiones).

Pero una cosa es reconocer el derecho a ser indemnizado por los daños causados por la explotación de un servicio público, daños que el particular no tiene el deber de soportar cuando concurren los requisitos señalados y, otra distinta, que deban valorarse los daños en la cantidad superior que ahora se solicita, ya que los daños que se causaron al perjudicado siguen siendo los mismos que se apreciaron en la Sentencia de 26 de septiembre de 1988 , puesto que estamos ante daños permanentes y, aunque ninguna de las demandadas ha acreditado que no tuviera conocimiento del pleito civil (una cosa es no ser parte y otra no haber tenido conocimiento de la existencia del pleito), estos fueron prudencial y razonablemente fijados en la Sentencia de 26 de septiembre de 1988 .

Lo único que procede y que, subsidiariamente, aceptan ambas demandadas, es actualizar dicha cantidad por aplicación del art. 141.3 de la Ley 30/1992 , en su redacción dada por la Ley 4/1999 , ya que, de no ser así, se produciría una injusticia. Dicha actualización deberá efectuarse desde la fecha de la Sentencia (26 de septiembre de 1988 ) hasta la fecha de la presente resolución, cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia.

Finalmente, solo nos queda puntualizar que el percibo de dicha cantidad es incompatible con el percibo de cualquier cantidad derivada de la ejecución de la Sentencia de 26 de septiembre de 1988 , tantas veces citada, por lo que, caso de que la parte actora hubiera percibido alguna cantidad en dicho proceso deberá deducirse de la cantidad reconocida.

Atendido que la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes no ha sido parte en este proceso, y teniendo en cuenta que las cantidades que pudieran percibirse en ejecución de la Sentencia civil son incompatibles con las que ahora se reconocen, procede remitir testimonio de esta Sentencia al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat, a fin de que, en su caso, la incorpore a los autos para que las partes allí personadas tomen conocimiento de la misma y produzca cualesquiera efectos legales que procedan".

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña interpone recurso de casación que articula por medio de tres motivos, todos al amparo del apartado d) del núm. 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos se funda en la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre cosa juzgada material. El motivo trascribe ese precepto de la Ley y se refiere a la Sentencia de instancia del Juzgado de San Feliu de Llobregat y al Auto (sic) (cita errónea en la se incurre a lo largo del procedimiento y que ha de entenderse referida a la sentencia) de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 18 de abril de 1997 , y cita la sentencia de esta Sala de 26/4/2006 , ( la cita incurre en error porque la sentencia no lleva fecha 26 sino 27) recurso de casación 13/2005 sobre la cosa juzgada material y concluye afirmando que "En el presente caso, existe una identidad absoluta entre la pretensión que se ejercitó en el proceso civil y la que se ejercita en el presente recurso contencioso administrativo, ya que derivan del mismo hecho objetivo, el desgraciado arrollamiento del actor por un tren y la causación de múltiples lesiones que se mantienen con carácter permanente.

Por tanto, dicho motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida por infracción del principio de cosa juzgada que impide un nuevo pronunciamiento distinto a aquel que ya se ha dictado, con desestimación de la demanda".

Al primero de los motivos el recurrido opone en primer término que se trata de una cuestión nueva no planteada al contestar la demanda, y sostiene, además, que no existe cosa juzgada y para ello pone de relieve que "cuando en el procedimiento civil se pretendió ejecutar la sentencia allí dictada contra Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, ésta alegó con éxito que el procedimiento no se había dirigido contra ella. Ahora pretende utilizar la institución de la cosa juzgada material alegando que existe identidad de partes entre éste y aquel proceso. Es contradictorio que antes se opusiera a una ejecución alegando que no fue parte, y ahora nos diga que sí concurre identidad de partes para interesar dicha institución de cosa juzgada".

El motivo debe decaer. En primer término porque como expone la oposición planteada de contrario se trata de una cuestión nueva no alegada en la contestación a la demanda que la Sala ha tenido a la vista. Y en segundo lugar porque existe un hecho propio de la recurrente que no se puede desconocer y que consiste en que en su momento hizo valer en el proceso civil por el accidente sufrido por la persona arrollada por el tren que no había sido parte en aquel proceso cuyos efectos se pretendían extender en su perjuicio, obteniendo sentencia en casación de la Sala Primera de este Tribunal de 18 de abril de 1997 que así lo declaró.

Es jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala que el planteamiento en casación de una cuestión nueva con alteración de la causa de pedir da lugar a la inadmisión del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Y de acuerdo también con lo expuesto en relación con la alegación de que existe cosa juzgada material invocando el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recordar como ya anticipamos, que la recurrente no fue parte en el anterior proceso civil y que por ello este Alto Tribunal, Sala Primera, no permitió la extensión de los efectos de la sentencia pronunciada en su momento por el Juzgado de San Feliú de Llobregat a la ahora recurrente. De modo que no concurren las identidades que exige ese precepto, y así refiriéndonos a la sentencia de 27 de abril de 2006, recurso de casación 13/2005 , que cita la recurrente, en la misma se exige para que se pueda apreciar la concurrencia de cosa juzgada material que concurran las siguientes identidades: a) Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan. b) Causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión. c) Petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada". Y es obvio, por lo hasta aquí expuesto, que la primera de ellas no concurre.

CUARTO.- El segundo motivo con idéntico amparo que el anterior considera que la acción estaba prescrita de conformidad con lo establecido en los artículos que invoca 122.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 , en relación con el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 .

Y así mantiene el motivo que: "La madre del recurrente en la instancia, actuando los derechos de su hijo menor de edad, compareció ante la Sala Primera del Tribunal Supremo a fin de impugnar el recurso de casación interpuesto por mi mandante. Dada la relación existente entre madre e hijo, es indudable que desde que a la parte actora en el procedimiento civil se le notificó el auto ( sentencia) del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 1997 , podía haberse interpuesto la presente acción en el plazo de 1 año, y desde luego no se hizo así, sin que la espera a que se dictase el auto de archivo provisional en fecha 21 de junio de 1999, notificado el día 28 siguiente, pueda tener efecto concreto alguno, toda vez que ninguna actuación procesal o extraprocesal contra mi representada en reclamación de la indemnización solicitada se llevó a cabo por la madre del hoy recurrido o por el propio recurrido durante el periodo de tiempo transcurrido entre Abril de 1997 y Junio de 1999. Tanto mi mandante como la madre del hoy recurrido fueron parte en el recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que no había ningún obstáculo al ejercicio de la acción en solicitud de responsabilidad patrimonial a partir de la notificación a la madre del hoy recurrido del auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1997 ".

En apoyo de lo que expone cita la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2006, recurso de casación 1941/2002 y concluye afirmando que "lo que se reclama son daños permanentes que se produjeron vinculados al momento del accidente en fecha 10 de octubre de 1979, por lo que una vez descartados la existencia de nuevos daños a los que anudar el ejercicio de la acción de reclamación, es indudable que el dies a quo debe contarse desde la notificación del auto ( sentencia) de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 18-4-1997 . Por tanto, debería apreciarse la existencia de prescripción en la reclamación formulada en fecha 15 de Mayo de 2000, y con estimación del presente motivo casarse la sentencia de instancia y desestimar la demanda interpuesta".

A lo anterior manifiesta la recurrida que según "la recurrente el cómputo de prescripción debe iniciarse a partir de que se dictó Auto ( Sentencia) del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 1997 , y no sería el de la fecha en que se notificó el Auto de fecha 21 de junio de 1999 de archivo provisional dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el procedimiento Civil.

Cuando la aquí recurrente contestó a la demanda también alegó la prescripción pero por un motivo distinto al que aquí esgrime, pues en el escrito de contestación a la demanda dice textualmente que el derecho de reclamar prescribió en el año 1988, un año después de dictarse la sentencia de Primera Instancia. En sede casacional el dies a quo para la recurrente sería el 18 de abril de 1997 cuando el TS dicta su Auto (Sentencia) y ante el TSJ alegó que el dies a quo era el de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sant Feliú de 26 de septiembre de 1988 . Debe por lo tanto desestimarse este motivo por plantearse ex novo en sede casacional.

Sin perjuicio de lo anterior el motivo alegado carece manifiestamente de fundamento por cuanto no se ha dado prescripción alguna tal y como se desarrolló profundamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia".

El motivo debe desestimarse. En primer lugar porque como razona la oposición al mismo en el recurso de casación se hace una alegación en cuanto a esta cuestión diferente a la efectuada en la instancia, cambiando el argumento allí utilizado e, incluso, el momento en que a juicio de la recurrente se debía iniciar la prescripción, lo que sería suficiente para rechazar el motivo.

Pero, con independencia de lo anterior, y, como sabemos, la madre del entonces menor en uso de su patria potestad, interpuso dentro de plazo una acción civil de responsabilidad patrimonial frente a la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., que concluyó con la sentencia dictada en 26 de septiembre de 1988 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Feliú de Llobregat , y que condenó a la sociedad demandada a abonar a la recurrente la cantidad de 20.000.000 de pesetas por los daños sufridos por su hijo menor cuando fue golpeado por el estribo de un vagón de un tren de dicha compañía, causándole lesiones que dejaron graves secuelas al menor citado.

Tras diversas vicisitudes en la ejecución de la sentencia citada que finalmente quedó firme, al dictar la Sala Primera de este Tribunal Supremo sentencia en 18 de abril de 1997 , estimando el recurso de casación interpuesto por Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, y anulando el Auto de la Sección Catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 1993 , confirmando el del Juzgado de Sam Feliú de Llobregat que había denegado la extensión de efectos de aquella sentencia, no accediendo a sustituir a la Compañía General de los Ferrocarriles Catalanes, S.A., por el ente público Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña.

La Sentencia de instancia aquí recurrida rechazó que el cómputo del plazo para iniciar la acción de responsabilidad patrimonial frente a Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña fuera el de la notificación de la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 1997 que no consta cuando se llevó a cabo, y aceptó como dies a quo para el inicio del plazo, el de la notificación del archivo que tuvo lugar en 28 de junio de 1999. Por otra parte aceptó la sentencia como medio extrajudicial de interrupción de la prescripción el burofax dirigido por quien decía ser Letrado del demandante a Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña en 15 de mayo de 2000 , solicitando el abono de la cantidad actualizada que había fijado la inicial sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Feliú de Llobregat, por considerarlo sucesor de la Sociedad condenada, y que fue respondido en 14 de julio de 2000 por Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña rechazando tal pretensión, de modo que cuando se interpuso en vía administrativa en 28 de noviembre de 2000 la reclamación patrimonial de responsabilidad no había prescrito el plazo del año para su ejercicio.

QUINTO.- Por último el tercero de los motivos, también citando el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , considera infringido el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 en relación con el artículo 121 de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 ".

El motivo imputa a la madre del recurrente culpa in vigilando que fue la determinante del accidente sufrido por su hijo, y así manifiesta que fue la conducta de la madre del hoy actor, y su desgraciada influencia causal en la producción del accidente por el que se reclama. El hoy recurrido contaba con 9 años de edad en el momento del accidente por el cual reclama, y, por tanto, debía ser vigilado por su madre, sobre todo cuando ésta era perfectamente conocedora de la proximidad de las vías del tren al lugar donde habitualmente jugaba su hijo. Tal culpa "in vigilando" por parte de la madre del actor interfiere de forma determinante en el nexo causal que debe apreciarse entre el funcionamiento del servicio público y la lesión por la cual se reclama y supone la exoneración de responsabilidad para mi mandante. En apoyo de lo expuesto cita sentencias de esta Sala que así lo expresan.

Por su parte la recurrida opone que lo que se alega "corresponde a una actividad propia del Juez que valora la prueba y que no puede reproducirse en sede casacional. Sin perjuicio de lo anterior, resulta chocante que si en la sentencia dictada en el proceso civil se atribuye la responsabilidad exclusiva a la aquí recurrente (o mejor dicho, al titular del Ferrocarril) y para FGC ello es cosa juzgada material, ahora se pretenda modificar el criterio de dicho Juzgador alegando que la causa del accidente fue la culpa in vigilando de la madre de mi representado.

A mayor abundamiento, el recurrido, dice, que en la sentencia no se aprecia en absoluto la conducta de la madre del hoy actor y su desgraciada influencia causal en la producción del accidente. Si leemos dicha sentencia párrafo 3º del Fundamento de Derecho Décimo nos dice: "se dan todos los presupuestos determinantes de la misma (refiriéndose a la responsabilidad patrimonial)" la existencia del nexo causal entre dicho riesgo derivado de la explotación del servicio público de ferrocarriles y el resultado dañoso". En el párrafo anterior la sentencia recoge que para poder apreciar que efectivamente concurre la responsabilidad patrimonial se requiere que "la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión". "Es evidente por tanto que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia sí analizó la relación causal en la producción del accidente no considerando atribuible a la madre responsabilidad alguna en el mismo al igual que hizo en su día el Juzgado de Sant Feliú de Llobregat".

El motivo debe igualmente rechazarse. En el fundamento segundo la sentencia de instancia recoge las alegaciones que formularon las recurridas y en concreto quien aquí sostuvo el recurso Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña. La segunda de ellas se refería a la titularidad del servicio en el momento en que ocurrió el accidente y, sobre ello, la sentencia alcanzó tras un minucioso estudio de los acontecimientos la conclusión de que del servicio era titular la Generalidad de Cataluña, y el entre creado a esos efectos para asumir el servicio, era Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, amén de que como también recogía la sentencia, así lo hubiera reconocido al contestar al oficio que la había dirigido el Juzgado de Primera Instancia en su momento. Por otra parte también dejó claro que concurrían en ella, Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, todas las circunstancias precisas para establecer el nexo causal entre el servicio y el accidente ocurrido, y ello porque al recurrente se le causaron unos daños que no tenia la obligación de soportar y que eran reales, concretos y susceptibles de evaluación económica; que la lesión era imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento en este caso anormal del servicio público y que, por tanto, existía una relación de causa efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta fuera producida por fuerza mayor.

Esa conclusión de la sentencia que constituye valoración de la prueba no ha sido rebatida adecuadamente en este recurso, de modo que la sentencia debe confirmarse en todo y, en consecuencia, deberá estarse al fallo de la misma para fijar definitivamente la suma en que debe ser indemnizado el recurrido.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 5625/2006, interpuesto por la representación procesal de Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, Sección Cuarta, de veintiuno de julio de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 686/2003 , que estimó en parte el mismo deducido contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida en veintiocho de noviembre de dos mil contra el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas, y como codemandada frente a la entidad Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, y condenó "a la Generalitat de Catalunya y a Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya a que abonen al actor la cantidad que resulte de actualizar la cantidad de (sic) en 120.202,42 euros (20.000.000 ptas.)", reconocida en la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1988 , o de la que proceda de operar alguna deducción, cantidad que será actualizada hasta (sic) desde la fecha de la Sentencia civil hasta la fecha de esta Sentencia, tal como se establece en el fundamento de derecho décimo de esta resolución, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.