STS, 21 de Noviembre de 2007

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: Ley sobre costas de la primera instancia, y sin declaración especial respecto de las del presente recurso".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal del Ayuntamiento de El Herrumblar y de D. Plácido para que formalicen escritos de oposición en plazo de treinta días, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria del mismo y con imposición de costas del recurrente. QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de noviembre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 7 de noviembre de 2.003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en la que se resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Pedro Antonio contra el Ayuntamiento de El Herrumblar (Cuenca), así como la entidad PROHECU S.L., ASEMAS, Mutua de Seguros a Prima Fija y D. Plácido e Iberdrola S.A., que no compareció ésta última en las actuaciones de instancia.

El recurso contencioso administrativo de instancia tenía por objeto la impugnación, realizada el 6 de octubre de 2000, de la resolución del Ayuntamiento de El Herrumblar (Cuenca) de 9 de agosto de 2.000 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por D. Pedro Antonio por las lesiones sufridas por el mismo en fecha 23 de junio de 1.997.

En el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida se recoge el contenido del suplico de la demanda, en el que se interesó del Tribunal de instancia sentencia por la que eliminan cualquier posible actuación omisiva del Ayuntamiento, siendo clara la relación de causalidad entre la conducta de sujetos privados - Prohecu, S.L., la Dirección de Obra por ser quienes instalaron la grúa o eran los encargados de su vigilancia y ejecución; o Iberdrola como dueña del tendido eléctrico y responsable de su mantenimiento y conservación- y el daño sufrido por el actor.

En el fundamento de derecho quinto precisa la Sala que

Contra la sentencia citada se interpone el presente recurso de casación por la representación de D. Pedro Antonio con fundamento en un primer motivo en el que, al amparo del artículo

88.a) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia que la Sala sentenciadora infringe, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, "la legislación que sobre competencia objetiva atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa, un caso como el que nos ocupa en el que se reclama responsabilidad patrimonial a un ente público concurriendo con otros privados", invocando lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vigente en el momento de interponer la demanda, y según la reforma operada por la Ley 6/98 de 13 de julio, en función del cual, se debió de enjuiciar las pretensiones deducidas frente a los sujetos privados.

En el segundo motivo casacional, que se fundamenta tanto en el apartado anterior como en el apartado

d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, con invocación de las normas consideradas infringidas en el anterior, así como en la jurisprudencia que se dice emana de Tribunales Superiores de Justicia, se argumenta que procedía la condena de los particulares a pesar de absolver a la Administración codemandada.

En el motivo casacional tercero alude el recurrente, expresando que lo hace por el mismo cauce procedimental del apartado anterior, a dos aspectos distintos, entendiendo, por un lado, que se ha conculcado el espíritu mismo de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley 29/98 reguladora de la jurisdicción por cuanto había de enjuiciarse la responsabilidad de los sujetos privados, ya que lo contrario infringiría el principio de la tutela judicial efectiva entendiendo que, así como anteriormente, existiendo responsabilidad de la Administración en concurrencia con particulares, la jurisdicción competente se entendía que era la civil en función de la "vis atractiva" de que la misma goza, después de la reforma antes mencionada de la Ley 6/98, la jurisdicción competente para enjuiciar idéntico supuesto es la contencioso administrativa que ha de enjuiciar tanto la responsabilidad patrimonial del particular, incluso aun cuando no se aprecie responsabilidad de la Administración. Expresa, por otro lado, que existía responsabilidad del Ayuntamiento por no haber procurado el interés común y la seguridad en sus calles de lo que deduce que existía un reconocimiento por el Tribunal de instancia de esa responsabilidad en la producción del daño, cualquiera que fuera el grado en que se apreciara, al ser el Ayuntamiento participante negligente en el mismo, por lo que no existía posibilidad de dirigirse exclusivamente contra los particulares.

En el motivo casacional cuarto, y con fundamento en el apartado c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se alega infracción de los actos y garantías procesales, sin concretar en qué consiste dicha infracción, que se dice ha provocado una lesión a su derecho de tutela efectiva insinuando la posibilidad que hayan cambiado en el futuro o desaparecido personas o "situaciones", lo que supondrá la imposibilidad de probar hechos esenciales para su defensa.

En el motivo casacional quinto, se denuncia la interpretación del material probatorio efectuado por el Tribunal de instancia, aduciendo que el propietario de la empresa constructora era uno de los siete Concejales que componen el Ayuntamiento del pequeño municipio, según consta acreditado en prueba de confesión del mismo, por lo que una lógica interpretación de los hechos probados suponía el pleno conocimiento del Ayuntamiento de la situación en que se encontraba la grúa y los postes, denunciando el error que supone entender otra cosa y con una conclusión contraria a la racionalidad y que conculca las más elementales principios de la lógica, ya que si dos de las siete personas que forman el Ayuntamiento conoce la existencia de la grúa y de las irregularidades de la obra, siendo uno de los Concejales el constructor, no se puede concluir con que el Ayuntamiento desconocía esos hechos.

Por último, y en el sexto motivo casacional, se denuncia, al amparo del apartado d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, como infringido el "principio de seguridad jurídica en consonancia con la contravención de la teoría de los actos propios", dado que todas las partes, el Ayuntamiento y los privados no se habían opuesto a la exigencia de responsabilidad por falta de jurisdicción, por lo que volver ahora a la vía civil sería actuar en contra de la voluntad expresada por todas las partes, contraviniendo el rechazo, ese sí formulado expresamente, del examen de la cuestión por la vía civil con carácter previo a la contencioso administrativa, lo que dió lugar a la interposición del presente recurso.

Al objeto de una mayor claridad en el enjuiciamiento de las múltiples cuestiones que el presente recurso plantea, comenzaremos por el examen de los motivos casacionales primero, segundo, tercero y sexto, cuyo examen conjunto realizaremos dado que, en definitiva, y en todos ellos se está planteando el problema relativo al ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa referido al supuesto en que exista pretensión de enjuiciamiento de responsabilidad de la Administración en concurrencia con entidades privadas, y si es posible, como en el caso ha ocurrido, que una vez declarado el no reconocimiento de responsabilidad de la Administración, corresponda a esta jurisdicción el enjuiciamiento de la responsabilidad pretendida en relación exclusivamente con la de los particulares. En la actualidad y después de la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción en su apartado d) expresa que Ley Orgánica antes mencionada 19/2003

. Con anterioridad a dicha Ley regía lo dispuesto en el artículo 9.4 párrafo 2º de dicha Ley Orgánica del Poder Judicial en la reforma producida por la Ley 6/1998 de 13 de julio, que atribuía a los Tribunales del orden contencioso administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación del que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional.

Los textos que se dejan más arriba mencionados supusieron una alteración esencial, introducida ya originariamente por la Ley Jurisdiccional en el año 1.998, acerca del enjuiciamiento de las cuestiones referentes a responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que, inicialmente, quedó atribuida al orden contencioso administrativo, cualquiera que fuera el ámbito de la actividad enjuiciado en el que se produjera la responsabilidad, ampliándose después este criterio al supuesto de concurrencia de sujetos privados junto con la Administración en la producción del daño, pues en tal supuesto el demandante había de deducir también frente a ellos su pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, como dispuso en la reforma efectuada por la Ley Orgánica 6/98 el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precepto que posteriormente sufrió nueva redacción para incluir asimismo como posibles demandados a los aseguradores de los responsables.

Ello supone que corresponde al orden contencioso administrativo el enjuiciamiento de las cuestiones referentes a responsabilidad de la Administración pública y que, cuando ésta se articule en concurrencia con privados o compañías aseguradoras, todos ellos han de ser igualmente demandados ante el orden contencioso administrativo, que queda ya facultado, como lo era el orden jurisdiccional civil con anterioridad a 1.998, para el enjuiciamiento de la responsabilidad tanto de la Administración pública como de los particulares.

Y no es obstáculo a tal conclusión, la circunstancia de que se excluya por los tribunales de lo contencioso administrativo la responsabilidad de la Administración ya que ello no imposibilita el enjuiciamiento de la responsabilidad de los particulares concurrentes con aquella. Tal interpretación de los preceptos antes mencionados iría en contra del principio de unidad jurisdiccional y conduciría a un nuevo peregrinaje de jurisdicciones, puesto ya de manifiesto con la legislación anterior, y que sería absolutamente contrario a la efectividad de la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución.

Así lo hemos entendido recientemente en sentencia de 26 de septiembre de 2.007 (recurso de casación núm. 4872/2003 ); en el caso allí enjuiciado, después de excluir la responsabilidad de la Administración, el Tribunal de instancia había efectuado condena de particulares, y cuestionada ésta en vía casacional, se rectificó la cuantía indemnizatoria, mas sin excluir la posibilidad de que el orden jurisdiccional contencioso administrativo se pronunciara sobre la condena de particulares con exclusión del reconocimiento de responsabilidad de la Administración, puesto que el recurso contencioso administrativo se había planteado contra una decisión administrativa apreciando el recurrente que coexistía responsabilidad de la Administración junto con la de los particulares.

En el presente caso, además, concurre la particular circunstancia de que los recurridos en vía contencioso administrativa intervinieron también en el proceso ante la jurisdicción civil y en ella plantearon que la jurisdicción competente -y así se acordó por el Juez de instancia- debía de ser la contencioso administrativa; mal se compadece con el respeto a los actos propios y el principio de buena fe procesal entender, por el contrario, que en el presente caso, y excluida la condena de la Administración, resultaba conforme a derecho excluir de su conocimiento por el orden contencioso administrativo la responsabilidad de los particulares, debiendo nuevamente el perjudicado reiniciar un proceso ante la jurisdicción civil que es, en definitiva, lo que pretenden los recurridos, vulnerando con ello, como antes decíamos, el principio de efectividad de la tutela judicial con un innecesario peregrinaje jurisdiccional.

Se ha alegado por los recurrentes que en el presente caso no resultaba aplicable lo dispuesto a partir de la reforma introducida por la Ley 6/98, que permitía la interpretación que dejamos antes expuesta, por cuanto que se dice que los hechos causantes del accidente ocurrieron en 1.997, antes, por tanto, de la existencia de la norma contenida en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No obstante lo anterior, la Sala entiende que en el presente caso resultan aplicables, a efectos del ejercicio de la acción y del ámbito de la misma, las disposiciones de la citada Ley, siguiendo con ello la interpretación a que conduce el contenido de la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil, e incluso la Disposición Final Tercera , último párrafo, de la propia Ley Jurisdiccional, en cuanto que el ejercicio, duración y procedimiento para hacer valer los derechos habrá de efectuarse de acuerdo con la nueva legislación, disponiendo la citada Disposición Final de la Ley Jurisdiccional la aplicación de la nueva Ley en toda la regulación del ámbito jurisdiccional contencioso administrativo con la única excepción, prevista en dicho precepto, para las materias comprendidas en la letra a) del apartado 2 del artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que permite interpretar que las normas que delimitan el ámbito jurisdiccional contencioso administrativo han de regirse por lo dispuesto en la Ley vigente en el momento en que el recurso jurisdiccional se inicia con la interposición del recurso, efectuado ya bajo el imperio de la nueva normativa.

Con la aclaración, por tanto, de la improcedencia de aceptar el motivo segundo, en lo que se refiere a la infracción que se dice cometida por el Tribunal de instancia de la que se denomina jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, dado que dicha jurisprudencia solamente emana de los pronunciamientos de este Tribunal, procede estimar los motivos primero, segundo, tercero y sexto del escrito de interposición de esta casación.

El motivo casacional cuarto, en que se denuncia infracción de normas relativas a actos y garantías procesales con indefensión, ha de ser rechazado en atención a que el recurrente no invoca cuáles son esos actos y garantías, pues en modo alguno el motivo se puede fundamentar en el futurible de un posible cambio o desaparición de personas o circunstancias concurrentes para determinar en el futuro la responsabilidad ahora enjuiciada.

En el motivo de casación quinto, se denuncia la falta de lógica e irracionalidad de la interpretación efectuada por el Tribunal de instancia en relación con la responsabilidad de la Corporación Local demandada.

Efectivamente, aun cuando el recurrente no expresa el concreto motivo casacional en que se fundamenta el motivo, en aras del principio "pro actione" ha de entenderse referido a lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y a la conocida jurisprudencia de este Tribunal acerca de la imposibilidad de la revisión de hechos si no es con fundamento, entre otros supuestos, en una ilógica o irracional valoración de los mismos efectuada por el Tribunal de instancia.

Alega el recurrente, en efecto, que en la sentencia recurrida, después de partir de un incumplimiento por parte del Ayuntamiento de su deber de vigilancia sobre el estado de las obras e instalaciones ejecutadas en sus calles, se afirma que no está acreditada la actividad o servicio del que se hace depender la responsabilidad de la Administración, puesto que, fundamentalmente, se dice que, a pesar de las múltiples irregularidades cometidas por los constructores, nadie había denunciado al Ayuntamiento las mismas, afirmando que diversos testigos, dicha obra se encontraba en la obra tres o cuatro meses antes. De ello cabe deducir, en definitiva, que en una obra de las características de la misma y en un pequeño pueblo como aquel en que ocurrieron los hechos no podía alegar el Ayuntamiento un desconocimiento de la instalación que ocupaba la calzada de la vía pública desde hacía meses por lo que, efectivamente, el enjuiciamiento de los hechos efectuado por el Tribunal del instancia resulta contrario a la lógica y ha de ser reconsiderado en los términos expuestos por parte de este Tribunal, de tal manera que, con o sin denuncia de los pocos vecinos de que consta el Ayuntamiento, el mismo tenía conocimiento de la ubicación de la grúa, efectuada clandestinamente y sin autorización, lo que supone que había incumplido las obligaciones que le incumben en cuanto al control de las obras e instalaciones irregularmente realizadas en sus calles y en la que, en concreto, ocupaba en toda su amplitud la obra, al menos la acera colindante a la misma y la calzada en la cual se encontraba instalada la grúa.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

Estimados como han sido los motivos mencionados en este recurso de casación y casada la sentencia, procede enjuiciar el recurso partiendo de la circunstancia de que el Tribunal de instancia rechazó la pretendida extemporaneidad de la reclamación administrativa y tal cuestión no ha sido objeto de discusión en esta casación. Igualmente ha de partirse de la circunstancia de que la grúa estaba instalada en las inmediaciones de la obra y, concretamente, en la calzada, desde hacía tres o cuatro meses antes de producirse el siniestro y que, como el Tribunal de instancia ha declarado y tampoco se ha cuestionado, existe un claro incumplimiento por el Ayuntamiento de su obligación de que las obras e instalaciones que se ejecuten en sus calles cumplan todos los requisitos legales y de seguridad.

Partiendo de tales circunstancias ha de enjuiciarse el fondo de la cuestión sometida a debate en los términos mencionados, concretando que las partes sometieron a la decisión judicial la posible causa del accidente, atribuida, en función de los respectivos intereses que dichas partes defendían, bien a la grúa indebidamente instalada, bien a un golpe producido en el poste del tendido eléctrico que se cayó ocasionando la lesión del recurrente, o bien al propio incumplimiento por parte de Iberdrola de su obligación de vigilancia y mantenimiento del poste que se encontraba en malas condiciones.

Para la resolución de la anterior cuestión, que determinó, ante la imposibilidad de precisar la causa exacta origen del daño sufrido por el interesado, el sobreseimiento acordado en vía penal, no tiene la Sala otro elemento de juicio que el informe pericial emitido con todas las garantías procesales en la causa penal y en la que el perito procesal expresamente declaró que artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, sin que exista base alguna para poder aplicar a dichos sujetos privados los principios de la responsabilidad objetiva que consagra el artículo 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que resulta únicamente predicable de la Administración y su responsabilidad.

En el orden civil recuerda la Sala Segunda de este Tribunal, en sentencia de 9 de febrero de 2.007 que inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los artículos 1.902 y 1.903 en determinados supuestos, pues el cómo y el por qué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso. En el mismo sentido se expresan las sentencias de dicha Sala de 26 de enero de 2.007, 30 de marzo de 2.007, 13 de octubre de

2.006, 22 de noviembre de 2.006, 7 de abril de 2006, 21 de diciembre de 2.005, 6 de noviembre de 2.001, 22 de febrero de 2.001, 25 de mayo de 1.995 y 23 de septiembre de 1.991 .

En definitiva, de ello se deduce que, pese a que la mera existencia en las obras de la grúa, así como la del tendido eléctrico, suponía ya la creación de un riesgo, resultaba en cualquier caso exigible una acreditada demostración acerca del elemento causante, entendido como causa eficiente del siniestro, e ignorándose el mismo, ni puede atribuirse responsabilidad a las personas relacionadas con la obra como es Prohecu, su arquitecto y la compañia aseguradora, ni tampoco a Iberdrola en cuanto titular del tendido eléctrico puesto que resulta en cualquier caso esencial la determinación del cómo y el por qué se produjo el accidente, sin que la aplicación de la teoría del riesgo permita declarar una responsabilidad de dichas personas y entidades en el presente caso, responsabilidad que, como declaró la Sala de lo Civil en su sentencia de 21 de diciembre de 2.005, no puede derivarse sin más de la mera inexistencia del proyecto de instalación de la grúa ni del certificado sobre el montaje de la misma, que no constituye por sí una circunstancia de la que surja la obligación de resarcimiento por culpa extracontractual.

Distinto de lo anterior es el resultado a que ha de llegarse en orden a la responsabilidad de la Administración local demandada, por cuanto que, como el Tribunal de instancia ha declarado, existe un claro incumplimiento de sus obligaciones por parte del Ayuntamiento en lo que al control de las obras e instalaciones que se ejecutan en sus calles y respecto a los que ha de velar por que se cumplan todos los requisitos legales y de seguridad, máxime en un caso como éste en que la licencia se había dado para utilizar y vallar en toda su extensión la vía pública y en relación con cuyas obras, como antes consideramos, no cabe apreciar un desconocimiento por parte del Ayuntamiento, no ya sólo por cuanto el titular de la empresa constructora y de la licencia era uno de los siete Concejales del municipio, sino porque sustancialmente la altura de dicha grúa la hacía visible en un término municipal que cuenta con menos de 400 habitantes, en cuyo reducido ámbito no puede alegarse por parte del Ayuntamiento y, en definitiva, sus concejales, un desconocimiento de la ubicación irregular de una grúa pública en la calzada sin expresa autorización y licencia municipal.

Por otro lado, tampoco puede ignorarse que, en el caso de que la causa determinante del accidente no fuera la caída primero de la grúa sino la del poste, ello obedecería a que -como dictamina el perito-, el que sustentaba la línea del tendido eléctrico se encontraba en unas muy grave situación de deterioro, lo que hacía evidente y fácilmente apreciable tal estado, y reforzaba la consiguiente obligación del Ayuntamiento de controlar el instalado en la vía pública y exigir a la empresa propietaria de dicha línea su inmediata reposición, dado que dichos postes están ubicados igualmente en zona de dominio y uso público en que al Ayuntamiento corresponde velar por la seguridad. Y en relación con la posible caída primero del poste ha de descartarse la caída del primero a consecuencia de un golpe sobre él por la furgoneta pues tal suposición a que el perito procesal se refiere carece de todo sustento probatorio en las actuaciones penales y en en este proceso. Y ello con independencia de la existencia o no, que no ha resultado absolutamente acreditada, de las oportunas licencias en relación con la ocupación de dicho dominio público por parte de la empresa suministradora de energía para el alumbrado público.

En definitiva, todo ello determina la obligada apreciación de una omisión del deber de vigilancia imputable al Ayuntamiento, por lo que esa omisión ha de acarrear, cualquiera que sea el hecho - caída de la grúa o la del poste del tendido eléctrico- que se considere como causa eficiente de dicho siniestro, la responsabilidad del Ayuntamiento que consintió la ubicación y permanencia de ambos sin la vigilancia debida en función del riesgo que ello suponía para los usuarios de la vía pública y, en definitiva, en atención al principio de responsabilidad administrativa objetiva que consagra la Ley 30/1.992, en sus artículos 139 y siguientes, lo que determina la obligación por parte del Ayuntamiento de responder de las consecuencias derivadas de dicha omisión en cuanto que afectó a la integridad del recurrente que ha sufrido las gravisimas lesiones, que reflejamos con anterioridad y la sentencia reconoce, y que el actor valoró en su demanda en la cantidad de 150 millones de pesetas. Todo ello sin perjuicio de las posibles acciones que al Ayuntamiento correspondiera ejercitar.

Respecto a la valoración del daño, el mismo fue en principio cuestionado, al aducirse una mejora de la salud del interesado, por el codemandado Arquitecto de la obra y su entidad aseguradora, mas dicha alegación no se concretó y acreditó con elemento probatorio alguno, por lo que ha de partirse de que pervive la paraplejía inicialmente determinada con sus secuelas por el médico forense y que consta acreditada en las actuaciones y es recogida por el Tribunal de instancia, lo que a su vez cabe inferirlo del resultado de la prueba pericial en orden a la acreditación del coste de acondicionamiento de una vivienda que se adapte a las limitadas características ambulatorias del interesado y que el perito procesal evaluó en 6.639,24 #.

En función de las circunstancias expuestas, teniendo en cuenta que el recurrente nació, según consta en las actuaciones, el 7 de diciembre de 1.966, por lo que tenía 30 años de edad en el momento en que se produjo el siniestro, y la profesión de albañil del mismo, así como el coste de la adaptación de la vivienda, por otro lado en parte ya adaptada, la Sala considera evaluable en la cantidad de 360.000 #, la cantidad a percibir, por todos los conceptos, como indemnización por el daño y perjuicio sufrido, en cuya cifra ha de entenderse ya comprendida la actualización a la fecha de la sentencia, y sin que proceda, al no resultar imputable dicha reparación a la compañia aseguradora personada, incrementar dicha cifra, sino que ésta ha de ser considerada como total indemnización por todos los conceptos.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede condena en costas en el presente recurso, sin que se aprecien razones que aconsejen la condena en costas en el recurso de instancia.