STS, 14 de Marzo de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Estimamos, en parte, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Jesús Luis y Dª Raquel, contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa formulada ante el Instituto Nacional de la Salud con fecha de 29 de marzo de 2000. Y con revocación de dicha resolución presunta, declaramos el derecho de los recurrentes a percibir, en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, la suma de 360.000 euros."

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, por infracción del art. 139 de la Ley 30/92 .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de Marzo de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación del Abogado del Estado se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 16 de Octubre de 2.002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se estima el parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús Luis y Dª Raquel, contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que habían formulado por deficiente funcionamiento de la Administración sanitaria con ocasión del embarazo de la Sra. Raquel, y que según ellos habría sido la causa de las malformaciones que presentaba su hija al nacer, en concreto ausencia de las dos piernas y del brazo izquierdo, reclamando por ello la cantidad de 154.342.000 ptas. La Sala de instancia estima que ha existido responsabilidad patrimonial de la Administración y otorga la cantidad de 360.000 euros, partiendo para ello de los siguientes hechos:

TERCERO.- La reclamante se sometió a interrupción voluntaria de embarazo por causa de peligro para la vida o la salud de la embarazada, llevándose a cabo el 27-06-1993. A dicha intervención precedió informe psiquiátrico de fecha 27-06-93, en el que se le diagnosticó trastorno adaptativo determinante de grave peligro para su salud psíquica, tras recogerse el temor de la paciente a malformaciones fetales por la exposición a Rayos X que comportaba su trabajo y por haberse realizado varias radiografías.

Cuando el 3-05-1996 acude a su tocóloga tras detectarse el nuevo embarazo, fue interpelada por las circunstancias del aborto ocasionado en 1993, sin que la paciente accediera a facilitar dicha información, según consta en la resolución judicial que puso fin al procedimiento penal seguido por los hechos, en la que además se relacionan los siguientes incidencias, extraídas de la historia clínica de la paciente:

-- En su primera visita a la tocóloga se le prescribió Cariban para el tratamiento de vómitos derivados del embarazo, con anterioridad al cual le habían sido recetados Diurez y Ticotil, por presentar aumento de peso, siéndole retirados en enero de 1996. En su segunda visita a la tocóloga (10-06-96), le indicó la realización de análisis de orina y de sangre, recetándole Lederfolin.

-- En la primera ecografía (13-06-96) se detecta una edad ecográfica por debajo de la Fur teórica entre 10 y 15 días. La segunda de las ecografías se realiza el 1-08-96, no apreciándose alteraciones en las estructuras fetales identificadas. En visita efectuada el 12 de agosto siguiente se le indica la realización de screenig de diabetes, se le remite al cardiólogo y se le prescribe tratamiento farmacológico. Más tarde se comprueba que el informe cardiológico se ajusta a los parámetros de normalidad.

-- El 13 de Septiembre se corrige la dieta tras el resultado de análisis de orina hecho previamente y se solicita test de tolerancia oral a la glucosa y nuevo análisis de orina, que arrojó resultados normales. El 21 de octubre es vista en el Servicio de Urgencias de la Maternidad de su hospital de referencia. La exploración obstétrica y el electrocardiograma se muestran regulares. Tras dos nuevas visitas en que no se aprecia irregularidad, se realiza la tercera ecografía el 11 de noviembre, tras la que no se aprecia anomalía fetal.

-- El 19-12-96 se produce el alumbramiento de una niña con hemimelia de extremidades.

La expresada resolución judicial decretó el sobreseimiento de las actuaciones penales seguidas por los hechos de que se trata, toda vez que tras las ecografías no se detectó la existencia de anomalías que justificaran la remisión de la paciente al Servicio del Alto Riesgo, sin que tampoco ésta advirtiera a los facultativos circunstancia alguna que les hiciera sospechar de alteraciones o malformaciones en el feto. En la misma resolución se hace constar que comprobada la aptitud del material ecográfico, su mantenimiento, el cumplimiento de la normativa vigente y la cualificación del personal sanitario que atendió a la paciente, no existe relación de causalidad entre los pruebas ecográficas y el resultado de las lesiones del recien nacido.

La Sala de instancia, después de analizar detalladamente la prueba practicada, en su fundamento jurídico octavo dice:

"OCTAVO.- De todo lo expuesto se desprende que tras embarazo controlado por los servicios médicos del instituto Nacional de la Salud la demandante dió a luz una niña con hemimalia de extremidades superior izquierda e inferior derecha e izquierda.

La inspección Médica establece que a) se desconoce la causa de las malformaciones, b) en todo caso la responsabilidad no sería imputable a los facultativos que prestaron la asistencia, pero, c) de haberse realizado un examen global del feto, más detallado, al efectuarse las ecografías, hubieran podido detectarse las malformaciones.

El informe médico forense realizado sobre el caso, además de descartar la relación entre las malformaciones y los fármacos prescritos, también descarta la existencia de error médico en la realización o en la valoración de las ecografías, no obstante la falta de diagnóstico previo de las malformaciones, aunque la aplicación de mejores medios técnicos y humanos, y sobre todo más tiempo, permitiría incrementar la detección de malformaciones, bien entendido que con ello es posible y sólo posible (no en relación proporcional) aumentar el número de detecciones.

Por último, el perito judicial considera que las ecografías practicadas, al no haber factores de riesgo ni procesos intercurrentes que aconsejaran otro proceder, fueron los protocolizadas por la SEGO. No obstante, también considera que la realización de un barrido ecográfico integral del feto hubiera permitido diagnosticar la ausencia de piernas en el feto, si las circunstancias de la exploración lo permitían.

Los apuntados informes coinciden, pues, en señalar que la asistencia facultativa prestada no es determinante de las malformaciones fetales, pero que de haberse realizado un examen global y más detallado del feto, o efectuado la aplicación de mejores medios técnicos y humanos y de más tiempo, se hubiera posibilitado la detección de las malformaciones y ponerlo en conocimiento de los padres.

No cabe duda que esta ausencia de información ha privado a los padres de la opción, manifestada en su escrito, de optar por una interrupción voluntaria del embarazo, con la consecuencia de que la Administración deba indemnizar el mal funcionamiento del servicio por carencia informativa, cuya cuantía estima la Sala debe venir relacionada con las exigencias de toda índole que precisa la hija para superar sus graves limitaciones."

Por lo que se refiere a la indemnización a otorgar razona así el Tribunal " a quo":

"NOVENO.- La parte demandante solicita una indemnización de 154.342.000 pesetas (927.614,10 euros) para la reparación del daño, que concreta en diversos conceptos contemplados en la Ley 30/1995

, como son las lesiones permanentes y los factores de corrección asociados (perjuicios económicos, lucro cesante, daños morales complementarios, adecuación de vivienda y vehículo, costes de asistencia personal, perjuicios morales familiares). La prueba practicada para ello, más allá del hecho de las malformaciones detectadas al alumbramiento y que aparecen descritas en la historia clínica, consisten en la prestación familiar por hijo a cargo (8.065 pts/mes en el año 2001) dispensada por la Seguridad Social, en razón de la minusvalía de la hija (84%), la asistencia prestada a ésta (intervenida de luxación de cadera en 14/08/1997 y conocida por el Servicio de Cirugía Pedriátrica del Hospital Universitario de Zaragoza desde los 4 meses por focomielia que afecta a tres extremidades con luxación congénita de cadera izquierda, sometida a revisiones periódicas; conocida por el Servicio de Cirugía Plástica de dicho hospital desde misma edad por malformación congénita de mano derecha, pendiente de corrección quirúrgica de 5º dedo; 26 revisiones en consulta de rehabilitación desde 1997, sometimiento a tratamiento fisioterápico en días alternos al menos hasta conseguir deambulación estable; colocación de tres prótesis en brazo izquierdo y otros tres en cada pierna con un proceso de adaptación largo y costoso) y los ingresos de los progenitores consignados en sus declaraciones tributarias (3.657.335 pesetas de ingresos brutos procedentes del trabajo y del capital mobiliario en el ejercicio

2.000).

Partiendo del principio legal de la efectividad del daño, como presupuesto de la reparación del mismo y, por tanto, de la determinación de la indemnización correspondiente (arts. 139.2 y 141, Ley 30/1992 ), y tomando en consideración la naturaleza de las malformaciones, las limitaciones que comportan, el dolor de aflicción que para la menor y sus progenitores representan, las necesidades que también comportan, el tratamiento médico y rehabilitador que exigen, el resultado de la prueba practicada sobre el alcance del daño, la situación de la familia y la reparación específica derivada del sistema de la Seguridad Social, la Sala considera pertinente valorar económicamente el daño irrogado en la suma de 360.000 euros, teniendo en cuenta también para ello la actitud inicial de la progenitora ante los requerimientos e indicaciones de la especialista en tocología (Fundamento Jurídico Tercero), incluidos en cuya suma los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la de esta sentencia, sin perjuicio de lo establecido en el art. 106 de la Ley Jurisdiccional ."

Por el Abogado del Estado se formula un único motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional estimando vulnerado el art. 139 de la Ley 30/92. Acepta el recurrente que hubo una negligencia médica en lo relativo a la valoración de las pruebas específicas practicadas a la gestante y de las conclusiones de ella derivadas aun cuando estima que dicha negligencia no fue absoluta, añadiendo que la madre debió haber comunicado a su médico especialista las circunstancias de riesgo a que se hallaba expuesta sometida a radiación en su trabajo y a un aborto previo. Para el recurrente, se habría identificado inadecuadamente el daño causado, pues este en ningún caso serían las malformaciones de la menor, sino el no haber informado a los padres a efectos de que pudieran proceder a la interrupción voluntaria del embarazo y además considera que hubiera debido tenerse en cuenta la culpa de la Sra. Raquel para fijar la indemnización.

El motivo de recurso así formulado adolece de una gran imprecisión. El recurrente parece apuntar a que el Tribunal "a quo" no identifica adecuadamente el daño causado como consecuencia de las conclusiones que se extrajeron de las pruebas practicadas, pero sin embargo el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida que hemos transcrito, no deja lugar a dudas cuando para especificar cuál es el efectivo daño a cuyo resarcimiento debe procederse, razona que la Administración debe indemnizar el mal funcionamiento del servicio por ausencia de información sobre la evolución del feto, lo que impidió a los padres poder optar por una interrupción voluntaria del embarazo, es decir que en ningún momento entiende que las consecuencias de la mala praxis médica fueran las malformaciones congénitas, sino privar a los padres de la posibilidad de ejercitar aquella opción, tesis que es la misma que sostiene el Abogado del Estado en su motivo de recurso.

Por lo demás, y a efectos exclusivamente teóricos, no podemos olvidar lo dicho por esta Sala en algunas sentencias ente las que citaremos la de 30 de Junio de 2.006 (Rec.Casac. para unificación de doctrina 217/2005 ) en relación a la deficiente detección de malformación en un nasciturus. Decimos en dicha sentencia:

"....Importa precisar, y resulta especialmente relevante, que los actores solicitaron una indemnización de 72.000 euros no por las lesiones físicas con las que nació su hija, sino por lo que consideraban que era un daño resarcible diferente, cual era haber privado a los recurrentes, y en especial a la madre, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico, lesionando su facultad de autodeterminación ligado al principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución ) y el derecho a la información para ejercer sus libres determinaciones (art. 10.1 y 5 y 6 de la Ley General de Sanidad ). En definitiva pues, solicitaban indemnización por el daño moral derivado de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto.

Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de Marzo de 2006 (Rec.Cas.271/2002) y 3 de Octubre de 2.000 (Rec.Cas.3905/96 ) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

"Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]".

Así recogida la posibilidad de indemnización de daño moral resulta necesario precisar si concurren los demás requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial entre los cuales la relación de causalidad aparece como esencial. En este sentido debe hacerse constar que la teoría de los cursos causales no verificables usada por la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, permite al facultativo aducir que no es seguro que de haber sido correcto el diagnóstico la decisión del interesado hubiese sido distinta, si bien en estos supuestos se hace recaer sobre el médico la carga de probar que tal decisión habría sido la misma con un diagnóstico acertado. Esta teoría ha tenido distinta acogida en la jurisprudencia, de manera que mientras fue seguida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 1.997, fue abandonada en las dictadas con fechas de 4 de Febrero de 1.999 y 7 de Junio de 2.002, en las que no se consideró probado que la madre de conocer las malformaciones del feto, habría abortado.

En la primera se estimó la acción de responsabilidad derivada de una falta de información sobre una prueba practicada por lo que se le impidió a la madre haber interrumpido legalmente su embarazo, mientras que en la segunda, por el contrario, se denegó la indemnización reclamada por el padre de una niña que nació con graves malformaciones congénitas que no fueron detectadas con los estudios ecográficos, declarándose que la genética está fuera de las posibilidades de evitar el resultado y además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante habría tomado la decisión de interrumpir el embarazo. Finalmente, la Sentencia de 7 de Junio de 2.002 considera que no había prueba de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiese abortado, lo que le lleva a la absolución del médico demandado.

Esta Sala y Sección, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 14 de Julio de 2.001 (Rec.Casac.2280/97) y 18 de Mayo de 2.002 (Rec.Casac. 280/98 ), ha tenido en cuenta a efectos de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, la conducta del personal médico. Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial."

Como hemos dicho ya el Abogado del Estado imputa a la sentencia recurrida un defecto en que no incurre, pues en la misma se define perfectamente cuál es el daño indemnizable, que coincide con el pretendido por el Abogado del Estado, a saber, no haber informado adecuadamente a los padres para que pudieran optar por la interrupción voluntaria del embarazo y ello sin que la Administración haya probado indubitadamente que caso de conocer la malformación del feto, la mujer no hubiese optado por esa interrupción voluntaria y este es el daño que tiene en cuenta el Tribunal "a quo" para fijar la indemnización que señala.

Además el Abogado del Estado impugna la cuantía fijada como indemnización argumentando para ello que no se ha tenido en cuenta la culpa de la madre, que no habría informado de unos antecedentes que podían influir en el desarrollo del feto. También esa supuesta vulneración del art. 139 de la Ley 30/92 debe ser rechazada. Es reiteradísima la doctrina de esta Sala, según la cual la determinación del quantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre su error, irracionalidad o la vulneración de normas legales. En el fundamento jurídico noveno de la sentencia de instancia a la hora de motivar la cuantía de la indemnización que se señala, expresamente se razona que se tiene en cuenta la actitud inicial de la progenitora al negar la información procedente a la tocóloga a la que acudió, tal y como se recoge como hecho probado, y esa falta de información se aprecia y expresamente se tiene en cuenta por el Tribunal sentenciador frente a lo que sostiene el Abogado del Estado a la hora de fijar la indemnización que otorga. Todas estas consideraciones imponen la desestimación del motivo de recurso, al no concurrir ninguno de los presupuestos en los que dicho recurrente apoya tal motivo.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se refiere.