STS 336/2004, 15 de Julio de 2004

PonenteGregorio García Ancos
ECLIES:TS:2004:5200
Número de Recurso2475/2002
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución336/2004
Fecha de Resolución15 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Ismael, Carlos Francisco y Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito contra la Hacienda pública, así como los interpuestos por los responsables civiles subsidiarios CODORNIU S.A. y PINYER S.A.; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan el primer acusado, por la Procuradora Sra. Dª. Rosa Sorribes Calle el segundo y tercer acusado así como el responsable civil subsidiario CODORNIU S.A., y el también responsable civil subsidiario PINYER S.A. por la Procuradora Sra. Dª. Francisca Amores Zambrano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Vilafranca del Panadés, instruyó Diligencias Previas con el número 21/97, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha catorce de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "Se declaran probados los siguientes Hechos: El acusado D. Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de DIRECCION000 de la empresa Codorniu S.A, desde el 27 de abril de 1.975 hasta el 11 de junio de 1992.- El objeto social de Codorniu S.A, constituida el 8 de noviembre de 1.926 y domiciliada en Sant Saduni d´Anoia de la provincia de Barcelona, es la producción, explotación, comercialización y venta de vinos y de toda clase de productos y derivados del sector vinícola.- El acusado D. Carlos Francisco, en su calidad de DIRECCION000 de Codorniu S.A. con la colaboración consciente, decisiva y eficaz del acusado D. Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales DIRECCION000 de la Sociedad Inracosa S.A., constituida el 16 de febrero de 1984 y del acusado D. Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales en su calidad de DIRECCION000 de la Sociedad Pinyer, S.A. y con la utilización de la empresa de Exclusivas Parnas S.A., realizó con la intención de ocultar las plusvalías que se obtuvieron por la venta de 17.000 acciones de la mercantil Sociedad Anónima Distribuidora Ema S.A.- (Sadema), propiedad de Codorniu y que tenía contabilizadas por valor de 1.131.119 pesetas y con el propósito de defraudar a la Hacienda Pública, los siguientes hechos.- 1) El día doce de julio de 1990 el acusado D. Carlos Francisco en su calidad de DIRECCION000 de Codorniu S.A. vendió, -por medio de poder especial- ante el Notario de Madrid D. Ignacio Solís Villa, a Inracosa S.A. representada en dicho acto por el acusado Cornelio, 17.000 acciones de Sadema por un precio de 28 millones de pesetas. Dicho precio lo anticipó la sociedad británica National Carriers Storage and Distribution.- 2) El mismo día doce de Julio de 1990, ante el mismo notario y con número de escritura correlativo, los accionistas de Sadema, -a los que se acababa de incorporar Inracosa S.A. (sociedad de cartera prácticamente inactiva desde su constitución) en sustitución de Codorniu S.A. (sociedad de la que la familia Carlos Francisco poseía el 37 % de las acciones y el 63 % a traves del grupo Unideco S.A.) representada Inracosa por el acusado Cornelio, acusado que ostentaba también el cargo de director financiero de la compañía Holding del grupo Unideco del que materialmente la familiar Carlos Francisco poseía el 100 % de las acciones- formularon conjuntamente una oferta irrevocable de la venta de las acciones (90.000) a favor de National Carriers Storage and Distribution por un plazo máximo de hasta 1 de octubre de 1990 dentro del cual tenía que producirse la aceptación de la oferta y garantía del pago del precio restante de la operación..- 3) El siete de septiembre de 1990, ante el mismo Notario, la empresa National Carriers Storage and Distribución aceptó la oferta de venta irrevocable, que le había hecho el 12.7.90 los accionistas de Sadema, con certificación del Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de National Carriers Storage and Distribution de 22 de Agosto de 1990 que acordó por unanimidad autorizar la aprobación de la adquisición de las acciones de Sadema. En ejecución del contrato de 12.7.90 la compradora National Carriers Storage and Distribucion satisfizo, en concepto del resto del precio de estas 17.000 acciones, 188.892.000 pesetas.- 4) El diecisiete de septiembre de 1990, los accionistas aparentes de Inracosa S.A. -sociedad constituida el 16 de febrero de 1984 con un capital social de 100.000 pesetas- el acusado D. Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, 33 acciones el acusado Cornelio 34 acciones y Silvio 33 acciones- vendieron las acciones de esta compañía a Exclusivas Parnás por el valor nominal de las acciones. Los accionistas no percibieron el precio de la venta de estas acciones.- 5) El 10 de octubre de 1990, Inracosa, acordó distribuir un dividendo a cuenta del beneficio obtenido sobre la venta de acciones de Sadema por importe de 90.000.000 millones de pesetas. Dicho dividendo fue íntegramente percibido por la compañía titular del 100 % del capital social Exclusivas Parnás que se hallaba participada por el acusado Carlos Francisco, y en la que actuaba como DIRECCION001 de la misma el acusado Cornelio.- Exclusivas Parnas S.A. había sido constituida en el año 1987 por el acusado Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales en representación de la Compañía Ducde S.A y por el acusado Carlos Francisco en representación de Raimat y Unideco. Su DIRECCION000 el acusado Íñigo hasta Mayo de 1992 no percibió cantidad alguna del dividendo ni conocía la operación de la venta de acciones.- 6) El doce de diciembre de 1990, pocos días antes del cierre del ejercicio social, Inracosa S.A. en Junta General Extraordinaria de Accionistas en la que actuaba como DIRECCION002 y DIRECCION000 de la Compañía el acusado Cornelio acordó y amplió su capital social de 100.000 pesetas a 10.000.000 de pesetas suscribiendo la ampliación "Exclusivas Parnás S.A. en un 15% por un valor de 1.400.000 pesetas y Pinyer S.A. en un 85 % por un valor de 8.500.000 pesetas.- 7) Inracosa S.A. en fecha diecinueve de abril de 1991 presentó autoliquidación del impuesto de sociedades correspondiente al año 1990, suscrita por el acusado Cornelio declarando un beneficio de 156.570.743 pesetas. Al tratarse de una sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal imputó directamente al beneficio obtenido a los socios. Dicha imputación se realizó en proporción a la participación de Pinyer S.A. y Exclusivas Parnas S.A. en el capital de Inracosa a 31 de diciembre de 1990 de modo que la primera declaró el 85% de los beneficios 133.085132 pesetas (que no percibió) y la segunda (que recibió 90 millones) declaró el 15% de beneficio, 23.485611 pesetas. (Los 90 millones de pesetas percibidos por Exclusivas Parnás se incluyeron en la contabilidad de la compañía como un ajuste negativo al calcular la base imponible y no se incluyeron como base imponible al ser dividendo a cuenta repartido por sociedad transparente). Exclusivas Parnás en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990 consignó una base imponible negativa y Pinyer S.A. que tenía declaradas perdidas procedentes de ejercicios anteriores compensó con ellas el beneficio atribuido y tampoco ingresó cuota alguna.- 8) El 18 de julio de 1991 Ducde accionista de Exclusivas Parnás compra a Pinyer el 85% de las acciones de Inracosa de que era propietaria pagando por ellas 12.500.000 pesetas. 9). En fecha veinticinco de enero de 1992 la compañía mercantil Codorniu S.A. presentó declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio social comprendido entre 1 de julio de 1990 y 30 de junio de 1991 suscrita por el acusado Carlos Francisco que consigna un beneficio por la venta de las referidas acciones de Sadema de 26.868.881 (28.000.000 menos el valor contabilizado de las mismas de 1.131.119) ocultando declarar por este concepto la suma de 187.760.881 pesetas, (188.892.000 -1.131.119) que con la base imponible declarada de 1.769.809.328 mas el aumento por plusvalía de 160.892.000 (188.892.000--28.000.000) que aplicado el tipo impositivo del 35% da una cuota positiva que deducida la ingresada efectivamente de 118.022.186 pesetas supone una cuota defraudada de 56.312.199 pesetas.- El Ministerio Fiscal formuló querella por estos hechos que se presentó al Juzgado Decano de Vilafanca del Panadés el día 18 de enero de 1997."

  2. - El Juzgado de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Absolvemos a los acusados D. Diego y D. Íñigo del delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal de 1973 del que inicialmente venían acusados y declaramos de oficio dos quintas partes de las costas procesales.- Condenamos a los acusados D. Carlos Francisco, D. Cornelio y D. Ismael como autores responsables de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Carlos Francisco de ocho meses de prisión menor y multa de 360.607,26 euros con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago, para los acusados Cornelio y Ismael la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión menor y multa de 338.443.13 euros con arresto sustitutorio caso de impago de veinticinco días, y para todos los acusados pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago cada uno de ellos de una quinta parte de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil indemnizaran conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública la suma de 338.443.13 euros, mas los intereses legales según liquidación que se practique en ejecución de sentencia. Del pago de estas cantidades son responsables civiles directas las Compañías Codorniu S.A., Exclusivas Parnás, Inracosa S.A. y Pinyer S.A.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Ismael, Carlos Francisco y Cornelio, así como a los interpuestos por los responsables civiles subsidiarios CODORNIU S.A. y PINYER S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I..- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ismael, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Precepto Constitucional.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia art. 24.2 de la Constitución.- No se ha practicado respecto de mi mandante, prueba de cargo suficiente valida en derecho capaz de destruir su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y en concreto para acreditar sin género de duda lo que la sentencia califica de cooperación necesaria para que Codorniu, S.A. defraudara a la Hacienda Pública cuando el 25 de enero de 1.992 realizó su declaración del impuesto de sociedades.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del art. 349 del Código Penal texto refundido de 1.973.- No puede existir defraudación tributaria, cuando el tributo en concreto ha sido objeto de liquidación conforme a la legislación tributaria.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, consistente en indebida aplicación de los arts. 14.3 y 15 bis del Código Penal, texto refundido de 1.973.- La actuación de Pinyer S.A. recogida en la Sentencia de la que mi mandante era DIRECCION000 hasta octubre de 1.991, no describe la realización de un aporte causal a la consecución del hecho que la sentencia califica de delictivo.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido la sentencia que se recurre en error en la apreciación de las pruebas que resulta de documentos no contradichos por otros medios probatorios.- Los particulares consistentes en la declaración del impuesto de sociedades de Pinyer S.A. del ejercicio de 1.990 obrante a los folios 60 a 65 del rollo, y la parte del informe del actuario de hacienda obrante a los folios 180, 283 y 287 de las actuaciones donde se relacionan los plazos aplazados que National Carrier efectúa a Inracosa S.A. por la compra de las acciones de Sadema S.A., no han sido tenidos en cuenta por la sentencia a lo que la hace incurrir en errores en la apreciación de las pruebas.-

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Carlos Francisco y Cornelio, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en el apartado relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cauce procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Los hechos probados no permiten concluir, en términos de una mínima racionalidad y coherencia, que fuera Codorniu S.A. quien recibiera la plusvalía derivada de la compra de las acciones de Sadema por National Carriers, Por ello, tampoco permiten estimar probada la base fáctica del delito de defraudación tributaria por fraude al Impuesto de Sociedades de Codorniu S.A. (en adelante, Codorniu).- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art 25.1 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la legalidad penal, con cauce procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- La condena del Sr. Carlos Francisco y el Sr. Cornelio por el delito de defraudación tributaria vulnera el derecho fundamental a la legalidad penal. Como se ha dicho, Codorniu no eludió el pago de ningún tributo, puesto que no percibió ni directa ni indirectamente las plusvalías derivadas de la adquisición de las acciones de Sadema por parte de National Carriers, sino sólo los 28 millones de pesetas que declaró.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 17 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la libertad personal, con cauce procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-. La imposición de una pena privativa de libertad sin base legal vulnera el derecho fundamental a la libertad personal.- MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir contradicciones en los hechos probados.- Los hechos probados incurren en contradicción al afirmar simultáneamente A y no-A, esto es, que una misma cantidad pagada por National Carriers fué percibida por Codorniu y por Exclusivas Parnás.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, en concreto, el anexo nº 10 del expediente tributario, folios 497 y ss. de las actuaciones.- El Sr. D. Carlos Francisco, contra lo que señala en la sentencia, carece de toda vinculación social u orgánica con Exclusivas Parnás.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 349 del Código Penal de 1.973.- Los hechos realizados en Codorniu no son subsumibles en el art. 340 CP 1973. No fue Codorniu S.A., sino Exclusivas Parnás (compañía sobre la que Codorniu no ejerce dominio alguno), quien recibió, mediante un reparto de dividendo a cuenta, en núcleo de la cantidad percibida por Inracosa como importe de la venta de las acciones de Sadema a National Carriers.- MOTIVO SEPTIMO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 15 bis del Código Penal de 1.973.- El Sr. Carlos Francisco no puede ser condenado como autor de un delito de defraudación del Impuesto de Sociedades de Codorniu, en virtud del art. 15 bis CP 1973; tampoco podría haberlo sido como autor, en virtud del art. 15 bis, de un delito de defraudación del Impuesto de Sociedades de Exclusivas Parnás, conducta ésta por la que, en todo caso, no fue acusado ni condenado.- MOTIVO OCTAVO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de norma jurídica sustantiva que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: en concreto el art. 64 a) de la LGT, en la medida en que establece una condición objetiva de perseguibilidad penal.- El inicio de las actuaciones inspectoras contra Codorniu tuvo lugar el 16 de septiembre de 1996, esto es, más de cuatro años después de que concluyera el plazo para la presentación de la declaración del impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1990-1991 (25 de enero de 1992).- En la medida en que el procedimiento penal se inició con base exclusivamente en unas actuaciones inspectoras iniciadas cuando ya había prescrito el derecho de la Administración Tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación de conformidad con las SSTS de 10 octubre y 30 octubre de 2001 procede señalar que falta una condición objetiva de procedibilidad penal de los hechos.- MOTIVO NOVENO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación errónea del art. 61, e inaplicación del art. 9.10ª del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.- La pena de ocho meses, en lugar de seis meses, de prisión menor impuesta al Sr. Carlos Francisco carece de motivación alguna, como también carece de motivación la imposición de una pena de multa de 60.000.000 ptas, en lugar del tanto (56.312.199). En tal caso procede la imposición del mínimo absoluto del marco típico Ello además, viene abonado por el transcurso del tiempo (doce años) desde el momento en que tuvieron lugar los hechos.-

    2. El recurso interpuesto por la representación del responsable civil subsidiario CODORNIU S.A., se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 22 del Código Penal de 1973 y aplicación indebida de los arts. 30, 37.1 y 38.1 de la LGT.- La sentencia recurrida, tras determinar la responsabilidad civil derivada del delito del art. 349 CP 1973, hace, erróneamente responsables directas solidarias de aquélla a las sociedades Codorniu S.A,. Inracosa S.A., Exclusivas Parnás, S.A. y Pinyer S.A. Ello contraviene la normativa del Código Penal, que sigue, en estos casos, el criterio de la subsidiariedad.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación errónea del artículo 22 CP 1973 en relación con los arts. 101 y 349 CP 1973.- La determinación de la cuota que se entiende defraudada por Codorniu S.A. es errónea, Aun en la negada hipótesis que Codorniu S.A. hubiera defraudado a la Hacienda Pública en su declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio1990-1991, en la cuantificación de la defraudación, a efectos tanto de la responsabilidad civil como de la multa, necesariamente debe tenerse en cuenta que Exclusivas Parnás tributó por el 15% de las plusvalías generadas en Inracosa, plusvalías que son las que precisamente sirven de base a la determinación de una cuota defraudada por Codorniu S.A.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 36 LGP.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 349 del Código Penal de 1.973 La venta de Codorniu S.A a Inracosa no es constitutiva de simulación alguna. No hay divergencia entre la voluntad y la declaración de las partes. No hay inexistencia de causa, ni engaño ni ocultación a terceros. Además el precio de venta entre sociedades vinculadas puede ser corregido a efectos puramente fiscales por la Hacienda Pública mediante el ajuste bilateral (art. 16.3 Ley Impuesto sobre Sociedades), sin que ello implique sanción ni reproche alguno.-

    3. El recurso interpuesto por la representación del responsable civil subsidiario PINYER S.A, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación de los artículos 14.3 15 bis 19, 101 del Código Penal de 1973.- La sentencia fundamenta la condena de la sociedad PINYER, S.A. como responsable civil directa en la aplicación de lo dispuesto en los art. 15 bis, en relación a los artículos 19, 101 y en los artículos 30, 37.1 y 38.1 de la LGT. Entiende esta representación que dichos preceptos no sustentan la imposición de responsabilidad civil directa "ex delicto" y, además que incluso acudiendo a dichas normas extrapenales (fundamentalmente el artículo 38.1 LGT) no se ha determinado acto alguno de causación o colaboración en la realización de una infracción tributaria por parte de PINYER. S.A.

  5. - Instruídos el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo el día 4 de Marzo de 2004, se dictó después auto de prórroga .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Carlos Francisco Y Cornelio

PRIMERO

El inicial motivo de estos recurrentes tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado existen pruebas suficientes que desvirtúan la presunción de inocencia propugnada, entre cuyas pruebas podemos señalar como principales las siguientes: a) La testifical del Inspector de Hacienda, D. Alejandro, efectuada en el acto del juicio oral con todas las garantías inherentes a la oralidad, contradicción e inmediación. b) Las declaraciones efectuadas también en el juicio oral por uno de los recurrentes y acusado Cornelio, DIRECCION000 de la sociedad "Inracosa" y a la vez director financiero del grupo "Unideco", empresa matriz de la que forma parte la empresa "Codorniu". c) Las declaraciones judiciales del también acusado y aquí recurrente, Carlos Francisco, DIRECCION000 de "Codorniu, S.A.". d) Las manifestaciones de Diego hechas en el juicio oral en su calidad de DIRECCION003 y uno de los teóricos accionistas de "Inracosa". e) Otras declaraciones del citado Sr. Carlos Francisco respecto a esta empresa en el sentido de que la misma se creó en el año 1.984 para comprar una emisora de radio, compra en la que no interesaba que figurase "Codorniu". f) La prueba pericial practicada por la Inspectora de Hacienda, Mariana, llevada a cabo en el acto del juicio oral con las garantías que ello supone. g) Documental consistente en fotocopia compulsada del libro diario obrante al folio 607, anexo contable nº 2º.1, de la contabilidad de la empresa "Inracosa". h) Escritura pública de fecha 12 de julio de 1.990 celebrada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Solis Villa, por el acusado ahora recurrente, Carlos Francisco, en su calidad de DIRECCION000 de "Codorniu S.A.", vendió a "Inracosa S.A.", representada en ese acto por el también acusado Cornelio, 17.000 acciones de "Sadema" por precio de 28.000.000 ptas., precio que anticipó la sociedad inglesa "National Carriers Storage and Distribution". i) Escritura de la misma fecha formalizada ante el mismo Notario y con número de protocolo correlativo a la anterior, en que los accionistas de "Sadema" (a los que se acababan de incorporar las de "Inracosa") formularon conjuntamente una oferta irrevocable de venta de las acciones a favor de la mencionada entidad británica, oferta que se aceptó mediante escritura realizada ante el mismo Notario de fecha 7 de septiembre del mismo año 1.990, abonando dicha entidad en concepto del resto del precio de las 17.000 acciones, la suma de 188.892.000 ptas. j) Consta documentalmente y por declaraciones de testigos, que el día 17 del mismo mes y año los accionistas "aparentes" de "Inracosa" (sociedad constituida en el año 1.984 con un capital de 101.000 pts.) vendieron las acciones que les habían correspondido a "Exclusivas Parnás", aunque los accionistas no percibieron precio alguno por esta venta. k) Según consta también documentalmente, poco antes del cierre del ejercicio Social, el día 12 de diciembre de 1.990 "Inracosa" en Junta General Extraordinaria de Accionistas en la que actuó como DIRECCION002Cornelio acordó la ampliación de capital social de 100.000 pts. a 10.000.000 de pesetas suscribiendo la ampliación "Exclusivas Parnás S.A." en un 15 % (valor 1.400.000 pts. ) y "Pinyer S.A." en el 85 % restante (valor 8.500.000 pts.).

Frente a esos datos y pruebas así resumidas, los recurrentes lo único que pretenden en el desarrollo del motivo es valorar tales pruebas de manera diferente a como lo hizo la Sala de instancia, con olvido que esa valoración corresponde a ésta en exclusiva según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación. Además, ha de añadirse que tal valoración hecha por el Tribunal está dentro de la lógica y de las normas de la experiencia.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo se ampara igualmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 25.1 de la Constitución en cuanto proclama el principio de legalidad penal.

Se pretende por los recurrentes que dicho principio se ha conculcado al aplicarse el artículo 349 del Código Penal más allá de su tenor literal, es decir, de modo extensivo o haciendo una interpretación analógica.

Sin embargo, basta una simple lectura de la sentencia en su conjunto, de los hechos probados que a ella se incorporan y de la calificación jurídica efectuada, para comprender que tal defecto interpretativo no puede apreciarse. En todo caso, el examen de si estuvo bién o mal aplicado ese precepto deberá realizarse por la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como infracción de ley (de norma penal), para así poder comprobar la correcta subsunción de los hechos en el tipo, o bién la existencia de cualquier exceso que vulnere esa norma.

La verdad es que el motivo, según se plantea, carece de fundamento, lo que debió dar lugar a su inadmisión "a límine" con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

También por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 17 de la Constitución, en relación con el derecho a la libertad personal.

Se alega, con planteamiento paralelo al anterior motivo, que si la conducta no es delictiva no procede la imposición de pena alguna ni, por tanto, la privación de libertad.

Si ha existido un delito previsto y penado en el artículo 349 del Código Penal de 1.973, y así ha sido calificado en la sentencia, no cabe otra solución que la imposición de la pena que se establece en ese precepto.

Esto es tan obvio, que también a este motivo se le debió aplicar, por falta de un mínimo fundamento, el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se desestima el motivo.

CUARTO

Se interpone por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir contradicción en los hechos probados.

Se considera que esa contradicción se concreta en dos frases que se contienen en el "factum": una es cuando se afirma que "dicho dividendo fué íntegramente percibido por la compañía titular del 100 % del capital social de Exclusivas Parnás ....."; la otra es cuando se dice "plusvalía real que obtuvo (Codorniu) por la venta de 17.000 acciones de Sadema".

En primer lugar hemos de decir que no encontramos una verdadera contradicción entre ambas frases, más bién se trata de expresiones que se complementan. En segundo término, es constante y reiterada jurisprudencia la que ha venido diciendo que el artículo 851.1 no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica, conceptual o interna sino que la posible antítesis ha de concretarse en la antinomía gramatical, por existir frente a aquélla otros cauces impugnativos por hacerse precisa para poder llegarse a la conclusión contradictoria hacer interpretación lógica de esas frases, como ocurre en este caso con las señaladas.

Se rechaza el motivo "pro forma".

QUINTO

Con sostén en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos.

Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importante la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que los documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.

Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos con que los documentos que se señalan como base del pretendido error, unos carecen de la literosuficiencia requerida, prácticamente todos fueron tenidos en cuenta por la Sala de instancia al dictar la sentencia condenatoria y los que pudieron tener algún interés están contradichos por otras pruebas. Y es que, en realidad, a través de este motivo lo que se hace es valorar la prueba documental existente en autos de manera diferente a como lo hizo el Tribunal "a quo", dialéctica vedada, insistimos, por aplicación del artículo 741 de la Ley Procesal.

El motivo tampoco puede prosperar.

SEXTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción del artículo 349 del Código Penal de 1.973.

Lo primero que hemos de poner de relieve es que, no obstante la vía casacional empleada, no se respetan en el desarrollo del motivo los hechos que en la sentencia se declaran como probados, lo que debió conducir a su inadmisión "a límine" por aplicación del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento.

No obstante ello y de manera muy breve hemos de indicar, desde el respeto obligado al "factum", en contra de los argumentos empleados en el recurso y siguiendo la línea argumental empleada por la Sala de instancia sobre todo en el segundo de los fundamentos de derecho, que no existió una doble venta de las acciones de Codorniú a Inracosa, una por el precio de 28.000.000 de pesetas y otra por el de 188.892.000 pesetas, no obstante estar plasmadas ambas operaciones en escritura pública, y ello debido a que en la primera venta no medió precio real, de ahí que por aplicación del artículo 25 de la Ley General Tributaria cuando establece "que en los actos y negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las formas o denominaciones jurídicas realizadas por los interesados", ha de estimarse que Codorniú S.A. al presentar la declaración correspondiente al impuesto de sociedades del periodo comprendido entre el 1 de julio de 1.990 y 30 de junio de 1.991, suscrita por el Sr. Carlos Francisco, ocultó declarar como beneficio 187.769.881 pesetas por la venta de las acciones, defraudando así, según dice acertadamente la Sala, una cuota de 56.312.199 pesetas.

Así mismo hemos de entender incuestionable la participación de Carlos Francisco como autor del hecho, al haber firmado la declaración fraudulenta del impuesto. Lo mismo hemos de decir del otro acusado y aquí recurrente Cornelio como coautor por cooperación necesaria cuando actuó en representación de la empresa Inracosa y permitir la desviación del precio, aparentando una compra y posterior venta ficticia.

Se desestima el motivo.

SEPTIMO

Igualmente con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera infringido el artículo 15 bis del Código Penal de 1.973.

También este motivo debió ser inadmitido inicialmente por aplicación del artículo 884.3º de la citada Ley de Enjuiciamiento, al contradecirse en él los hechos declarados probados. Entraremos, no obstante, de manera concisa en su estudio.

Se argumenta en el recurso que el acusado Carlos Francisco no tenía control alguno sobre las sociedades Inracosa y Exclusivas Parnás, siendo así que fueron éstas las que recibieron el precio de la venta de las acciones y por ello no tiene responsabilidad alguna en la declaración que realizaron las mismas a la Hacienda Pública. Se añade también, al finalizar el desarrollo del motivo, que nadie ha acusado a dicho señor ni a Cornelio de los delitos fiscales cometidos por otras entidades.

En contra de ello hemos de decir: a) No cabe olvidar que la responsabilidad criminal se atribuye por la intervención efectiva en los hechos, no por la titulación formal que pudiera existir en la ostentación de un cargo en la empresa (Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2.003). b) Como ya hemos visto en el anterior motivo y resulta de la narración fáctica, nos encontramos aquí ante un plan elaborado para eludir el pago de impuestos por los beneficios obtenidos por la sociedad "Codorniu", con motivo de la venta de acciones, y en este sentido se declara probado que hubo una intermediación de sociedades pertenecientes o controladas por el grupo UNIDECO, del que la familia Carlos Francisco poseía el 100 %, siendo también propietaria en el mismo porcentaje de la citada empresa "Codorniú", no contabilizándose el precio real de la venta de las acciones en dicha sociedad aunque hubieron estado controladas y finalmente percibidas por dicho Sr. Carlos Francisco en su calidad de DIRECCION000. c) Es en esta calidad de DIRECCION000 quien concierta la venta de acciones el día 12 de julio de 1.990 mediante dos escrituras públicas que se otorgan ante el mismo Notario y con número de protocolo correlativo, venta que se simuló por un precio muy inferior al que realmente fué pagado por tales acciones, todo ello con la colaboración del otro recurrente. d) También se ha probado, y así consta, que el tan repetido Carlos Francisco estuvo presente e intervino directamente en el final del proceso defraudatorio para recuperar el precio real abonado, a través del control que ejercía sobre la entidad Exclusivas Parnás.

En resumen, de todo lo anterior se infiere que el DIRECCION000 de Codorniú S.A. realizó gestiones precisas para ocultar a la Hacienda Pública la obtención de unos beneficios fiscalmente relevantes y, por ende, debe ser considerado como autor del delito juzgado en los términos del artículo 15 bis del Código Penal derogado, por lo que no ha existido la infracción legal que se pretende.

Se rechaza el motivo.

OCTAVO

También por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la infracción del artículo 64 a) de la Ley General Tributaria en la medida que establece una condición objetiva de perseguibilidad.

Se argumenta por los recurrentes que tras la reforma de ese artículo 64 por la entrada en vigor del Estatuto del Contribuyente, el plazo que tiene la Administración para concretar la deuda tributaria después de la oportuna liquidación es de cuatro años, de tal modo que si no se inicia el procedimiento penal como consecuencia de un procedimiento administrativo antes del transcurso de ese plazo, faltaría tal condición de procedibilidad, negándose así la idoneidad para la interrupción de la prescripción del delito.

Es cierto que al principio de surgir este problema existió una cierta división de pareceres, sobre todo en la doctrina científica. Sin embargo, desde hace ya algún tiempo, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica en el sentido de que nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa en razón a su mayor gravedad, debiéndose entender independientes los plazos previstos en los artículos 131 del Código Penal y los señalados en el artículo 64 de la Ley General Tributaria (Sentencia de 10 de octubre de 2000).

Así también se viene a razonar en defensa de esa separación de preceptos y plazos (el penal y el administrativo) que la extinción de la obligación tributaria por prescripción no puede conducir a la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, pués "la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión típica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se consumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad, ya existente, una eventual extinción de la posterior deuda tributaria".

También en la misma línea se ha venido a decir que "con relación al tema de la prescripción del delito fiscal en relación con lo dispuesto en los artículos 64 y siguientes de la Ley General Tributaria, concretamente en cuanto al apartado a), que señala ahora el plazo de cuatro años para la prescripción del "derecho de la administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación", hemos de decir que esta última prescripción tiene su objeto concreto en la mencionada facultad administrativa de liquidación de un tributo, mientras que la norma penal correspondiente, ahora los artículos 130 y 132 del Código Penal vigente, se refiere a una materia distinta: la extinción de la responsabilidad criminal cuando transcurren, sin interrupción, los correspondientes plazos previstos para la prescripción del delito con sus propias disposiciones en cuanto a la determinación de tales plazos y su cómputo correspondiente".

Por tanto, el problema al principio discutido, ha quedado zanjado en la actualidad por la jurisprudencia a través de diversas sentencias entre las que podemos citar las de 6 de noviembre de 2000, 30 de octubre de 2001, 15 de julio y 5 de diciembre de 2002, todas las cuales establecen que el plazo de prescripción del delito fiscal es el de cinco años y no el de cuatro.

El motivo tampoco puede prosperar.

NOVENO

El último de los propugnados tiene el cauce de la infracción de ley por considerar vulnerados los artículos 61.4 y 9.10 del Código Penal de 1.973.

Se alega en el motivo la falta de motivación de la pena impuesta, conculcándose así el referido artículo 61.4.

Entendemos que ello no es cierto, pués en el fundamento de derecho quinto se individualiza la pena atendiendo para ello a las circunstancias del hecho, a la falta de antecedentes y a la posibilidad de redención de la pena. Téngase en cuenta que esta pena, ocho meses de prisión menor y 360.607 euros, está dentro del grado mínimo y, además, en el tercer fundamento se valora detalladamente la intervención de Carlos Francisco, entendiéndose esta intervención de "mayor relevancia".

Respecto a la atenuante 10ª del artículo 9 del anterior Código sobre dilaciones indebidas, es petición nueva en la casación, pués no se suscitó ni en el escrito de calificación provisional ni en el de calificación definitiva, eludiendo así no sólo el debate en la instancia, sino, sobre todo, el pronunciamiento expreso del Tribunal sentenciador. Además, tampoco se denuncian paralizaciones importantes de la causa ni se alega actividad alguna de la parte para remediarlas, debiéndose tener en cuenta también que el tiempo de tramitación no resulta llamativo habida cuenta de la complejidad del asunto sometido a enjuiciamiento y la pluralidad de personas en él implicadas.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Ismael.

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo dicho con anterioridad con carácter general respecto a este principio presuntivo. En el caso concreto existen múltiples y variadas pruebas que desvirtúan la inocencia del recurrente entre las que podemos señalar las siguientes: a) En primer lugar ha quedado demostrado y nadie en realidad lo discute, que el acusado era DIRECCION000 de la entidad "Pinyer S.A.". b) Que esta sociedad adquirió acciones de "Inracosa" a bajo precio. c) Que no se plasmó por escrito y del conjunto de las pruebas se infiere que existió un acuerdo entre esa sociedad y "Codorniu" para comercializar el cava Montesquieu, y aunque se diga como coartada que ese acuerdo se hizo para crear una emisora de radio, la realidad es que lo que verdaderamente no interesaba es que en el mismo figurara "Codorniu". d) También ha quedado plenamente probado que "Pinyer S.A." recibió parte de la plusvalía de las acciones, si bién no tuvo que pagar a Hacienda por haberla compensado con ciertas pérdidas.

Frente a estos y otros hechos demostrados, en el motivo se alega con carácter principal que todas las operaciones llevadas a cabo lo fueron cumpliendo todas las formalidades y solemnidades requeridas, por lo que no debe hablarse de simulación.

Sin embargo, como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la estrategia adoptada por los inculpados y después condenados consistió precisamente en procurar apariencia de autenticidad a las diversas transacciones que debían, por tanto, apoyarse en las formalidades contractuales necesarias para darlas una apariencia de veracidad, cuando lo cierto es que de modo alguno ha quedado acreditado que existiera una explotación ni siquiera proyecto de explotación conjunta de un cava por parte de ambas sociedades, falta de prueba defensiva que no se probó a lo largo de la causa ni ahora se puede inferir del propio recurso.

A ello se debe añadir que, según se ha indicado, "Pinyer" no tenía que tributar por las ganancias al ser absorbidas y compensadas por las pérdidas que la sociedad tenía.

La Sala de instancia ha valorado esas pruebas, y las demás que constan en la sentencia, de modo racional y lógico, con arreglo a las reglas de la experiencia y dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infringido, por indebida aplicación, el artículo 349 del Código Penal de 1.973.

En el desarrollo del motivo no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran probados, dialéctica impermisible cuando se emplea la vía casacional de referencia y que debió determinar su inicial inadmisión según lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.

A pesar de ello, daremos respuesta, aunque sea muy breve, a lo que aquí se pretende y que consiste en que habiendo realizado la empresa "Pinyer. S.A." la liquidación pertinente al período impositivo en el que compró las acciones de Inracosa, asumiendo la carga fiscal derivada de la venta de las acciones de Sadema, se debe aceptar que al quedar liquidado el hecho impositivo que podía generar la deuda tributaria, la deuda fiscal no existe y, por ende, tampoco el delito de que trae causa.

Sin embargo, según los hechos probados, la ilicitud consiste en haber contribuido a la elusión del impuesto de sociedades por parte de "Codorniu", que fué realmente la vendedora de las acciones de Sadema, es decir, lo ilícito de la acción consistió en haber cooperado de manera importante (necesaria) en aparentar que se recibían unos beneficios con el único objeto de ocultar al verdadero receptor de los mismos.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

También con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncian infringidos los artículos 14.3 y 15 bis del Código Penal derogado.

A este motivo también le hubiera sido aplicable el artículo 884.3º.

Sucintamente hemos de indicar que, según la narración fáctica de la sentencia, ha quedado probado que el aquí recurrente era directivo principal, y en su nombre actuó, de la empresa "Pinyer S.A.", con lo que su responsabilidad trae causa inmediata de lo dispuesto en el referido artículo 15 bis del Código.

En cuanto a su cualidad de cooperador necesario (artículo 14.3), aparece muy claro que como administrador de esa sociedad su actuación fué relevante y decisiva en la configuración de la operación defraudatoria. Se trataba, según ya se ha apuntado, de tener una sociedad con pérdidas suficientes para compensar los beneficios de la plusvalía de la venta de acciones en el correspondiente ejercicio fiscal, aceptando el acusado Ismael que su empresa hiciera ese papel simulador de recibir unas ganancias que nunca existieron pero que no podía perjudicarle a la hora de abonar el impuesto correspondiente en cuanto era perfectamente compensables con las pérdidas. De ese modo, además, coadyuvaba directamente a evitar el pago del tributo fiscal a la sociedad "Codorniu".

También se pretende en el motivo que existe la duda razonable de que "la intervención de Pinyer, S.A. no perseguía ese fin delictivo que define la sentencia". Tal pretensión no puede aceptarse, ya que muy por el contrario, cuando el acusado en nombre de la referida sociedad admite la imputación de unos millonarios beneficios que de modo alguno ha recibido, no cabe la menor duda de su intención de cooperar con espúrios intereses en la comisión de la acción delictiva de que se trata.

Se rechaza el motivo.

CUARTO

El último de los alegados se hace por vía casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Para rechazar la pretensión, nos remitimos a lo ya razonado en el punto quinto del anterior recurso.

Aquí podemos añadir que a fin de sustentar ese error de hecho, el recurrente se limita a designar como documentos los folios 60 a 65 del rollo de sala y los folios 180, 283 y 287 de las actuaciones, pero sin señalar las particulares ni precisar la literalidad del párrafo o párrafos de los mismos en donde se pueda evidenciar dicho error. También se puede indicar que es cuanto menos cuestionable que la declaración de impuesto de sociedades constituya prueba de naturaleza documental, y en este sentido le ha sido negada tal naturaleza a la declaración del IRPF en diversas sentencias de esta Sala entre las que cabe destacar la de 11 de abril de 2.002.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE CODORNIU S.A.

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 22 del Código Penal de 1.973 y aplicación indebida de los artículos 30, 37.1 y 38 de la Ley General Tributaria.

En el breve desarrollo del motivo se alega que, con independencia de que es cuestión muy discutida la naturaleza jurídica de la cuota tributaria en los casos de delito fiscal, la verdad es que la jurisprudencia ha optado por la tesis de que el procedimiento penal provee a la Hacienda pública de un nuevo y único título judicial para hacer efectiva la deuda tributaria eludida, de ahí que nos encontremos ante una obligación "ex delicto" y no ante una obligación "ex lege tributaria". Esta argumentación es apoyada por el propio Abogado del Estado en su escrito de impugnación.

Nosotros también aceptamos la razón que asiste al recurrente en este punto en cuanto que hay que distinguir entre la reclamación administrativa directa y sin más frente al deudor tributario, cuya legitimación corresponde al sujeto acreedor (la Hacienda) y cuyo pago ha de efectuarse directamente por dicho deudor, sea persona física o jurídica, y la reclamación que se realiza dentro de un procedimiento penal por existir el delito fiscal tipificado en el artículo 349 del Código Penal, al haber existido una acción u omisión defraudatoria a partir de la cuantía que esa norma penal especifica. Es decir, nos encontramos ante la dicotomía de que la deuda pueda ser exigida directamente por el acreedor o de que su pago sea impuesto por una sentencia judicial. En el primer caso es obvio que el responsable directo y único es el deudor, tenga la cualidad que tenga, pero en el segundo, cuando se trata de personas jurídicas, como es el caso, y ha sido condenado como autor responsable de un delito fiscal el propietario, administrador o representante de la persona jurídica (ello por aplicación del artículo 15 b) del Código), es indiscutible que la obligación indemnizatoria o reparadora surge del propio delito como una de las fuentes de las obligaciones y no de las obligaciones directas nacidas de una ley administrativa, como es la General Tributaria.

Por tanto, si la responsabilidad civil nace directamente del delito y ha sido condenado como autor del mismo el administrador o representante de la entidad recurrente, no cabe otra solución que aplicar lo dispuesto en el artículo 22, en relación con el 21, del Código Penal de 1.973 cuando establece que serán responsables civiles subsidiarios "las personas, entidades, organismos y empresas ..... por los delitos en que hubieran incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Por lo brevemente dicho, se deberá casar la sentencia recurrida en el sentido de transformar la responsabilidad civil directa que se acuerda en el fallo de la sentencia, por la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente.

Se da lugar a este motivo.

SEGUNDO

También con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende la indebida aplicación del artículo 22, en relación con los artículos 101 y 349, del Código Penal de 1.973.

Se argumenta por el recurrente que la determinación de la cuota defraudada por "Codorniu S.A." es errónea, pués en la hipótesis, negada, de que esta entidad hubiera defraudado a Hacienda en su declaración del impuesto de sociedades del ejercicio1990-1991, en la cuantificación de la defraudación, a efectos tanto de la responsabilidad civil como de la multa, necesariamente debe tenerse en cuenta que "Exclusivas Parnás" tributó por el 15% de la plusvalías generales en "Inracosa", plusvalías que son las que precisamente sirven de base a la fijación de la cuota defraudada por "Codorniu".

La verdad es que esta pretensión no tiene sostén alguno en los hechos que en la sentencia recurrida se declaran como probados, ni existen indicios aceptables a través de todo el proceso de que lo hipotéticamente abonado por "Exclusivas Parnás" deba ser descontado de la cantidad defraudada por la entidad recurrente. El motivo pudo ser inadmitido "a límine" por aplicación del artículo 884.3º de la Ley Procesal.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

Se mantiene a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley General Tributaria.

Se argumenta por el recurrente que si la responsabilidad civil nace en estos supuestos, no de la ley tributaria, sino del delito, los intereses de demora no se pueden calcular desde el vencimiento de la deuda tributaria sino desde el momento de la firmeza de la sentencia penal.

En contra de ello hemos de decir que en realidad la sentencia no determina cuáles serán esos intereses, pués el cálculo de su cuantía lo remite al momento de la ejecución de sentencia, el decir en el fallo "según liquidación (lo de los intereses) que se practique en ejecución de sentencia".

En todo caso, el cuantum de la responsabilidad civil debe consistir en reponer a la Hacienda, como perjudicada, de todos los perjuicios sufridos por la defraudación, de ahí que el artículo 36 de la Ley General Tributaria debe servir de guía o baremo para calcular el montante de lo debido y de los correspondientes intereses de demora.

Se desestima el motivo.

CUARTO

El último de los alegados por esta recurrente se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal de 1.973.

A los problemas que aquí se plantean ya se ha dado contestación al resolver los anteriores recursos. Además, del contenido del motivo se infiere que, no obstante la vía casacional empleada, no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran probados, lo que debió determinar su inadmisión "a límine" con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE PINYER S.A.

UNICO.- Un solo motivo alega esta recurrente con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 14.3, 15 bis, 19 y 101 del Código Penal de 1.973.

En realidad lo único que aquí se pretende es que su responsabilidad civil directa que se establece en la sentencia, debe tener la naturaleza de responsabilidad civil subsidiaria.

Esta pretensión ya ha sido resuelta favorablemente al tratar del punto primero del recurso de la entidad "Codorniu S.A.". A lo allí dicho nos remitimos.

Se debe únicamente añadir que, con arreglo a lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia en esta cuestión debe también favorecer a las entidades "Exclusivas Parnás" e "Inracosa S.A.", aunque no hayan recurrido la sentencia de instancia.

Se admite el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación de la entidad "PINYER S.A.", así como HABER LUGAR EN PARTE al recurso interpuesto por la representación de la entidad "CODORNIU S.A.", y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha catorce de junio de dos mil dos, en causa seguida contra las mismas y otros, por delito contra la Hacienda Pública. Declaramos de oficio las costas.

Asimismo, debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Carlos Francisco, Cornelio y Ismael, contra la misma sentencia, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si lo constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador y a las partes a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vilafranca del Panadés, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la Hacienda Pública, contra los acusados D. Carlos Francisco, DNI nº NUM000, nacido en Lérida el día 30 de Agosto de 1.926, hijo de Luís y de Engracia, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia fue declarada por Auto del Instructor de seis de mayo de 1.999, en situación de libertad provisional por esta causa, ; D. Diego, con DNI NUM001, nacido 15 de julio de 1919, natural de Barcelona, hijo de José y de Josefa, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales en libertad provisional por la presente causa; D. Íñigo, con DNI NUM002, nacido en Barcelona el 10 de julio de 1.944, hijo de Bonifacio y de Francisca, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa; D. Ismael, con DNI NUM003, nacido en Zaragoza el día 1 de abril de 1949, hijo de José y de María Angeles, con domicilio en Barcelona, en libertad provisional por la presente causa; D. Cornelio, con DNI n º NUM004, nacido en Cuidad Real, el día 8 de mayo de 1.942, hijo de José y de Leonor con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por la presente causa, cuya solvencia fue declarada por Auto de la Instructora de seis de mayo de 1.999, y contra los responsables civiles subsidiarios CODORNIU S.A.; INRACOSA Y EXCLUSIVAS PARNAS S.A. (RAIMAT S.A.) y PINYER S.A. cuyas solvencias han sido declaradas por autos de la Instructora de veinticuatro de septiembre de 1.999 siendo parte acusadora la Hacienda Pública representada por la Abogacía del Estado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

y

Se admiten y dan por reproducidos los que constan en la sentencia de instancia.

UNICO.- Con arreglo a lo razonado en la sentencia de casación, la responsabilidad civil de las entidades Codorniu S.A., Exclusivas Parnás, Inracosa S.A. y Pinyer S.A., lo deberá ser con el carácter de subsidiaria y no directa.

Que el fallo de la sentencia recurrida ha de entenderse modificado únicamente en este punto: cuando dice que "del pago de estas cantidades son responsables civiles directas las Compañías Codorniu S.A, Exclusivas Parnás, Inracosa S.A. y Pinyer S.A.", se debe considerar que en vez de responsabilidad civil directa se condena a dichas entidades, no como responsables directas, sino como responsables civiles subsidiarias, correspondiendo la responsabilidad directa a los condenados por el delito de que se trata.

En todo lo que no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...con concreta actividad delictiva» (SSTS de 28 de junio de 2001, 17 de junio de 2002, 1 de octubre de 2002, 29 de mayo de 2003, 15 de julio de 2004 y 6 de mayo de 2007), de manera que si los actos de colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho delictivo concreto se integr......

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