STS 1163/2007, 19 de Octubre de 2007

1.- El Procurador Don Juan T.Navarrete Ruiz, en nombre y representación de D. Tomás y Doña Verónica, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra La Mercantil Explotaciones de Sanatorios y Residencias S.A. (Antigua Clínica Velázquez II y actual "Mare Nostrum"), en la persona de su representante legal,contra el Servicio Valenciano de Salud, contra el Médico Doña. Antonia y contra el Anestesiólogo Don Lucio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se condene a los demandados de forma solidaria y directa al pago de la cantidad reclamada, intereses legales y costas que se originen.

2. - El Procuradora Don José Luis Cordoba Almela, en nombre y representación de "Explotaciones de Sanatorios y Residencias S.A ", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se impongan las costas al actor.La Procuradora María Teresa Ruiz Martínez, en nombre y representación de D. Antonia, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia estimando las excepciones alegadas, absolviendo a mi mandante con imposición de costas a la parte actora. El Letrado de la Generalitat Valenciana, contesto a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que considero de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia acogiendo la cuestión previa planteada, las excepciones propuestas no entrando a conocer sobre el fondo y en cualquier caso,de hacerlo, se desestime la demanda formulada por Don Tomás, a la vista de las alegaciones efectuadas, todo ello con imposición de las cosas a la actora . La Procuradora María Cristina Quintar Mingort, en nombre y representación de D. Lucio contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia en virtud de la cual y con estimación de los argumentos esgrimidos por esta parte, se desestime íntegramente la petición deducida por los actores, absolviendo a mi mandante de las pretensiones formuladas por estos en su demanda e imponiendoles las costas del procedimiento por su temeridad al plantear la presente litis . 3.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3, dictó sentencia con fecha siete de Julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr.Navarrete Ruiz en nombre y representación de Doña Verónica y Don Tomás contra Explotaciones de Sanatorios y Residencias S.A. representada por el Procurador Sr. Cordoba Almela; Servicio Valenciano de Salud, representado por el Letrado de la Generalitat Valenciana; D. Antonia representado por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez y Don Lucio, representado por la Procuradora Sra. Quintar Mingot, debo absolverles y les absuelvo de la pretensión contra los mismos deducida, con expresa condena en costas a la parte actora.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Tomás y Doña Verónica, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, en nombre y representación de D. Tomás y Doña Verónica, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Alicante, con fecha siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

1.- La Procuradora Doña Maria Jesús Gonzalez-Diez, en nombre y representación de

D. Tomás y Doña Verónica interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia,con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Infracción de los artículos 1902 y 1903, en relación con los artículos 1.101 y 1.104 y concordantes, todos ellos del Código Civil, así como por infracción de la Doctrina Jurisprudencia aplicable al caso. Se alega este primer motivo al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate. SEGUNDO Infracción del artículo 1.214 del Código civil, en relación con el artículo 1.903 in fine de la mencionada Ley, al haber sido alterado el "onus probandi" en el procedimiento de referencia. Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida del art. 1214 del Código Civil, que impone la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone, siendo que el artículo 1903 in fine, del mismo cuerpo legal, especifica dicha regla invirtiendo la misma cuando se trate de personas que por su acción u omisión causan daño a otro, conforme al cual la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.TERCERO.- Infracción del deber de información el paciente contenido en el artículo 10.5. de la Ley 14/1986 Genereal de Sanidad de 25 de abril y en los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio y de la jurisprudenica relativa al mismo .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Francisco Javier Rodriguez Tadey, en nombre y representación de Don Lucio, presentó escrito de impugnación al mismo, haciendolo asimismo el Procurador D. Pedro José González Cidoncha, como Letrado de la Generalitat Valenciana; la Procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez en el de D. Antonia y la Procuradora Doña María del Carmen Otero García en el de Explotaciones de Sanatorios y Residencias S.A. .

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de octubre del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

El día 7 de abril de 1987, Carlos María, de seis años de edad, fue intervenido mediante una operación de amigdalectomia con adenoidectomia, en la Clínica Velázquez, perteneciente a Explotaciones de Sanatorios y Residencias, SA, en virtud del contrato que dicha entidad tenía con la Seguridad Social. La operación fue llevada a cabo por el médico especialista en otorrinoralingologia, Dr. Juan Francisco, dependiente del INSALUD, bajo anestesia general con halotano efectuada por el médico especialista en anestesia Dr. Lucio (dependiente de la Clínica Velázquez II).Unos cinco minutos después de terminada la intervención, en el momento en que el niño se reanimaba de la anestesia, sufrió una parada cardio respiratoria, de la que, una vez realizadas las maniobras oportunas, se recuperó, produciéndose después otra parada de que también se recuperó. Tras una nueva parada, es trasladado en una ambulancia a la UCI del Hospital del INSALUD, ingresando en coma grado II. Tras su ingreso entró en coma IV, produciéndose su fallecimiento.

La sentencia de la Audiencia Provincial, confirmando la del Juzgado de 1ª Instancia, declara lo siguiente:

1. ) No existe evidencia de la efectiva duración de la operación, de la que resulte el carácter desproporcionado de la misma en función de lo que pudieran constituir parámetros medios en operaciones de la misma o semejante naturaleza.

2. ) Fue adecuada la elección de la anestesia general en el marco de la operación a realizar en función de las características de la misma y del paciente.

3. ) Una semana antes de la operación, se le practicó un reconocimiento médico en el centro del INSALUD; un electrocardiograma, radiografía de tórax y analíticas, cuyos resultados se le confiaron a la madre a los efectos de su entrega a personal médico con carácter previo a la misma.

4. ) No era necesaria la practica de prueba previa de reacción a la anestesia, a los efectos de determinación de grado de tolerancia o intolerancia al anestésico empleado. Estas pruebas son únicamente aconsejables en aquellos supuestos, ajenos al enjuiciado, en los que se ha referido en relación al paciente o existe documentación de algún tipo de reacción adversa atribuible a fármacos u otras sustancias utilizadas perioperatoriamente, y ello en cuanto pueden inducir a la sensibilización del paciente, con el riesgo que ello implica, sin garantizar, aún en el supuesto de resultado negativo, la inexistencia de posibles reacciones anafilácticas en el marco de hipersensibilidad a compuesto anestésico en el curso de operación, prueba de hipersensibilidad (al halotano) que hubiese sido inútil e incluso contraproducente.

5. ) Hubo una gran dilación en el tiempo de la práctica de la autopsia previa exhumación del cadáver, pese a lo cual los informes médico forenses evidenciaron una hiperdosificación anestésica, una hipersensibilización a sustancia anestésica o el reflejo vagal, debiendo destacarse que tanto en las reacciones de hipersensibilidad como en el caso de las reacciones pseudoalérgicas, la primera vez que producen manifestaciones clínicas estas son imprevisibles e inevitables, soliendo ser asimismo los reflejos vagales imprevisibles e inevitables.

6. ) El tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, 7 de abril de 1987, hasta la interposición de la demanda, 18 de octubre de 1997, condicionó la posibilidad de disponibilidad por los demandados de determinadas pruebas, sobre todo las susceptibles de incardinarse en archivos sometidos a plazos predeterminados de conservación, y ello en la medida en que no se encontraran incorporadas a las actuaciones penales en su día tramitadas por razón de la querella interpuesta por los ahora recurrentes y que concluyeron, tras petición de archivo formulada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió, cualquiera que fuera la circunstancia que lo determinó, la parte querellante, mediante auto de sobreseimiento libre otorgado en fecha 27 de mayo de 1992 .

7. ) La documentación vinculada a la operación aparece asaz incompleta, y en este aspecto, no obviándose la posibilidad de completarse los datos de la historia clínica referida a la operación una vez concluida la misma, y de forma sucesiva, reflejándose cuantos particulares e incidencias hubieran podido afectar a la misma, tampoco puede obviarse que dicha cumplimentación aparece como secundaria en el marco de incidencia surgida en el propio quirófano en el periodo de reanimación inmediato posterior a la conclusión de la operación, en cuanto lo prioritario venía determinado por el desarrollo de todas aquellas prácticas tendentes a tratar de remontar la inicial braquicardia experimentada por el paciente, y la/s consecutivas crisis con parada cardiorespiratoria que precisaron de técnicas de reanimación adecuadas hasta la consecución de la estabilización del paciente -que no pudo conseguirse con indemnidad del mismo- a los efectos de su traslado, en condiciones de garantía, hasta centro con dependencias especializadas y en ambulancia habilitada con equipamiento de UCI móvil, acompañado por el propio personal médico.

8. ) Las presuntas deficiencias denunciadas en relación a la Clínica fueron subsanadas con carácter previo a la operación, reforzándose sus equipamientos tanto personales como materiales, con inclusión, en este caso, de ambulancia con equipamiento de UCI, cuya disponibilidad para el traslado del menor hasta el Hospital del INSALUD, una vez estabilizado, no quedó desvirtuada. Tampoco es especialmente significativa la ausencia de pediatra de guardia en cuanto donde más posibilidades tiene un shock anafiláctico de salir adelante es en un quirófano y tratado por un anestesista, circunstancias esta últimas (lugar y especialista codirigiendo maniobras de rehabilitación) que concurrieron en el caso, al margen de la intervención asimismo de otros facultativos -especialistas y/o en funciones de guarda- y sanitarios en dicha reanimación. 9º) Al no salir del quirófano el menor tuvo, al menos, la misma atención que en cualquier UCI, habiéndose verificado, tras su estabilización, y sin demora injustificada, traslado del mismo mediante UCI móvil a otro centro hospitalario en cuyas dependencias de UCI quedó ingresado. Tampoco este traslado tuvo incidencia en el agravamiento de su estado.

10. ) No hubo insuficiencia de medio alguno, vinculado al desarrollo de la operación a desarrollar y complicaciones previsibles, que incidiera en los hechos y resultados sometidos a valoración.

Todos estos hechos son la consecuencia de una valoración de los distintos medios de prueba practicados en los autos y han llevado al Tribunal de instancia a mantener la desestimación de la demanda, ya acordada en la instancia, tanto respecto a los facultativos que atendieron al menor, como de los Centros Médicos implicados.

El primer motivo denuncia infracción de los artículos 1902 y 1903, en relación con los artículos 1101, 1104 y concordantes, del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso. El motivo tiende a combatir la absolución de todos los demandados, tanto de los facultativos, como de la Clínica Velázquez II y SERVASA. Tras un estudio de la doctrina de esta Sala sobre la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, así como de la responsabilidad médica en general, con mención de la doctrina del daño desproporcionado, el motivo entra a valorar la prueba -que tacha de inadecuada-, sobre la duración de la operación, el tipo de anestesia utilizada, la ausencia de prueba previa de intolerancia, contenido de las pruebas previas a la programación de la intervención, la documentación vinculada a la intervención, deficiencias en relación a la clínica, traslado del menor a la UCI y dilación en la constatación de la complicación evidenciada.

A partir de la revisión de todos estos datos, cuestiona asimismo la afirmación de la sentencia de que "solo cuando hay culpa en los dependientes surge la responsabilidad directa del principal...", con olvido de la responsabilidad propia del Centro por el mal funcionamiento de las instalaciones, y acude finalmente a la doctrina del daño desproporcionado.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado pues se configura en torno a una errónea valoración de la prueba sin citar una sola regla de prueba que pudiera servir de soporte a la denuncia, pues a ninguna se refiere. Lo que se pretende de una forma absolutamente incorrecta es sustituir la valoración que de la misma ha realizado la Audiencia Provincial, en uso de la facultad que al efecto le corresponde de modo privativo, por la propia de quien recurre, prescindiendo de la base fáctica de la sentencia. Y es que, con independencia de la valoración que merezca la acción u omisión que se imputa a los recurridos por "mala, deficiente y negligente actuación", y por no haber cumplido "con su deber de vigilancia y no adoptar otros las medidas necesarias para prevenir el fallecimiento del menor", esta sólo puede ser atacada en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de esa función valorativa que se entiendan conculcadas, a diferencia de la culpa o negligencia en el agente que causa el daño, que es una cuestión jurídica (SSTS. 13-10-92; 14-2-94; 31-1-97 y 8-9-98 y 11-IV 2002, entre otras muchas). Sin la revisión de este elemento fáctico no es posible concluir que los facultativos ni los centros demandados incumplieron la lex artis para establecer en su vista un criterio de imputación a partir del art. 1902 CC, caracterizado por la concurrencia de los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, como tampoco del 1104 del mismo Texto, relativo a la omisión de la diligencia necesaria por la naturaleza de la obligación, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar; omisión que en el caso no se vincula exclusivamente a la actuación de los médicos, sino a las omisiones o defectos asistenciales asociados al desarrollo de la operación y a las complicaciones previsibles, que pudieran haber incidido en los hechos y resultados sometidos a valoración.

En el recurso de apelación, y ahora en este, la parte recurrente acudió a la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado en relación a la patología que presentaba el paciente, y que aparece recogida en diversas sentencias de esta Sala, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, y, especialmente, de los servicios médicos, intentando hacer valer un nuevo criterio de imputación. Las sentencias de 5 de enero y 27 de febrero de 2007 señalan que no comporta al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación por responsabilidad objetiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido, en la forma que en la actualidad recoge el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no resulta de aplicación, por desproporcionado que parezca el daño, si prueba que no fue debido a su negligencia (SSTS 20; 23 de marzo 2001; 24 de noviembre de 2005 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 13 de julio 1987 ). Y es evidente que la desproporción entre el diagnostico de amigdalitis y el resultado del fallecimiento del menor, sin duda llamativo desde consideraciones no jurídicas, quedó aclarada mediante la prueba que la Sala valoró en ejercicio de su facultad privativa y que, salvo error de derecho no denunciado, ha de mantenerse. La sentencia de 30 de abril de 2007 declara que " la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí sólo la existencia de responsabilidad del médico sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida", y es del todo evidente que las pruebas de alergia a la anestesia no se hicieron no solo porque no eran aconsejables, sino porque podían ser contraproducentes para la salud del menor, y las paradas cardiorrespiratorias se produjeron en fase de reanimación en el propio quirófano, donde se efectuaron las maniobras precisas. Pero es que, además, la primera vez que se producen manifestaciones clínicas estas eran imprevisibles e inevitables, como también lo son los reflejos vagales, y ello en ningún caso implica que haya acción u omisión que pueda ponerse cargo de los profesionales que le intervinieron, cuya actuación se desarrolló conforme lex artis ad hoc, tanto durante el proceso preoperatorio y operatorio, propiamente dicho, como durante el periodo postoperatorio, según el estado actual de la ciencia. Tampoco la hubo de los Centros demandados como resultado de lo que esta Sala califica de carencias o defectos asistenciales, de coordinación, de organización o de dotación, porque no hubo insuficiencia acreditada de medios vinculados al desarrollo de la operación y complicaciones previsibles.

En el motivo segundo se alega infracción del artículo 1214, en relación con el artículo 1903, "in fine" del CC, porque la sentencia recurrida impone la carga de la prueba de la obligación a quien reclama, siendo así que el art. 1903 invierte la misma cuando se trata de personas que por su acción u omisión causan daño a otro, manteniendo, tras un breve estudio de la doctrina de esta Sala sobre las dificultades probatorias en la materia y la inversión de la carga de la prueba que deriva del daño desproporcionado, que se ha dado "un extraordinario valor a las pruebas testificales de los médicos y a las periciales, sin apreciar, si quiera, un pequeño atisbo de partidismo y corporativismo". Se desestima, como el anterior. El art. 1.214 CC se aplica, a falta de regla especial de "onus probandi", cuando el Tribunal no considera probado un hecho controvertido, porque no hay prueba suficiente al efecto, y ha de decidirse para quién deben producirse las consecuencias desfavorables. Y se infringe cuando estas consecuencias se atribuyen a quién no incumbía probar el hecho referido. Pero no es la norma adecuada a invocar cuando la Sentencia declara probado un hecho, cualquiera que sea el fundamento tomado en consideración (SSTS 25 abril y 4 de julio 2005; 10 de mayo 2006). No hay por tanto la infracción denunciada, ni desde la óptica del artículo 1214, ni de la del artículo 1903, en el que se invierte la carga de la prueba para responsabilizar al Centro salvo que pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Y es que lo que se denuncia en el motivo no es una falta de prueba, sino una indebida valoración de la misma en los extremos que le perjudican.

Finalmente, el tercero plantea a este Tribunal una cuestión nueva que nunca había sido alegada en la demanda, ni tratada en la sentencia impugnada, salvo para rechazarla por dicha razón, como es la falta de información a la paciente, con cita del art. 10 de la Ley 14/86, de 25 de abril, y de los artículos 1, 26 y 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios, así como de la jurisprudencia relativa el mismo. Es en la demanda como acto de iniciación procesal, donde se perfila la pretensión y cauce en que ha de discurrir la discusión; obligando al Juez a tener por incoado un proceso y decidirlo en los términos suscitados como a las partes a mantener sus planteamientos iniciales, a fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y su resolución; de modo que la introducción fuera del periodo expositivo de cualquier elemento o dirección distinta a los que se figuran entonces, vulnera principios tan esenciales como los de bilateralidad y congruencia (SSTS de 8 de marzo de 2001, 31 de mayo de 2001, 21 de abril de 2003 ) y determina la imposibilidad de fundar la estimación de ésta en tal omisión (SSTS 28 diciembre de 1999; 7 de junio de 2002; 15 de noviembre de 2006 ), máxime cuando, como en este caso, afecta muy especialmente al daño que deriva de la falta de información y que puede ser distinto del que se reclama por una mala praxis, que es el que sustenta la acción indemnizatoria formulada en la demanda.

A la vista del contenido de la presente resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 de la L.E.C, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido desestimadas, con pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español