STS 1344/2007, 28 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Logroño dictó sentencia número 64/1999, de 15 de abril de 1999, en autos de menor cuantía 1 48/1998, cuyo fallo dice:

Fallo: Que estimando la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción formulada por la Procuradora Sra. León en representación de D. Lucio en relación con la demanda formulada por la Procuradora Sra. Valdemoros en nombre y representación de D.ª María Rosario, D. Benedicto y D.ª María Rosario contra D. Lucio, el Instituto Nacional de la Salud, Mapfre Industrial, S. A., D. Carlos Alberto y D.ª María Angeles, y Cruz Roja Española, Asamblea Autonómica de La Rioja, debo desestimar y desestimo la demanda con absolución en la instancia de los demandados y expresa imposición de costas a los actores

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Presentada demanda de responsabilidad civil por la Procuradora Sra. Valdemoros en nombre y representación de Dª María Rosario, D. Benedicto y D.ª María Rosario contra D. Carlos Alberto, el Instituto Nacional de la Salud, la Cía. de Seguros Mapfre Industrial, S. A., D. Carlos Alberto, D.ª María Angeles y contra Cruz Roja Española, Asamblea Autonómica de La Rioja, por la Procuradora Sra. León se alega la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción prevista en el art. 533.1.° LEC, excepción que exige un tratamiento previo al examen de fondo de la acción ejercitada.

Si bien no se formula como tal excepción, en el escrito presentado por la Procuradora Sra. Dodero en representación del Insalud también se apunta la necesidad de que la cuestión suscitada sea conocida por los Juzgados y Tribunales de otro orden jurisdiccional, también del orden contencioso-administrativo. En este caso se anuncia el planteamiento de un conflicto de competencia por inhibitoria, en los términos previstos en los arts. 42 a 50 LOPJ . Hasta la fecha no se ha recibido comunicación alguna en tal sentido procedente de órganos de otro orden jurisdiccional.

»En orden a la "posible" competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se alegan la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y, desde el punto de vista jurisprudencial, el auto de 25 de marzo de 1998 . A estas alegaciones convendría añadir la normativa específica que regula las relaciones (jurídicas) existentes entre Cruz Roja y el Insalud (el acuerdo Marco entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y Cruz Roja de 1992 y las Órdenes del Ministerio de Sanidad y Consumo y Cruz Roja de 1992 y las Órdenes del Ministerio de Sanidad y Consumo de 12 de mayo de 1989 y de 21 de junio de 1990 relativas a Servicios Concertados de Transporte Sanitario) y, sin lugar a dudas la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Ley 13/1995 de 18 de mayo .

»La Ley 30/92, de 26 de noviembre, instaura el sistema de unidad jurisdiccional en favor de los Tribunales Contencioso-Administrativos al someter a la Administración únicamente a la vía contenciosoadministrativa según resulta de sus arts. 139 y siguientes. Hoy es pacífica la doctrina (SSTS de 22 de noviembre de 1996 y 18 de febrero de 1997 ) según la cual cuando se demanda únicamente a la Administración por responsabilidad patrimonial es competente la jurisdicción contencioso-administrativa.

»Ahora bien, lo que no quedó resuelto eran los casos en los que conjuntamente se demanda a la Administración y a los particulares. La Jurisprudencia civil ha venido entendiendo, como ya hacía antes de las mencionadas modificaciones legislativas (SSTS de 5 de julio de 1983, 1 de julio de 1986 y 28 de marzo de 1990 ) que la jurisdicción competente era la civil, tanto por su condición de "vis atractiva", como por evitar el llamado "peregrinaje judicial" como evitar que hubiese sentencias contradictorias derivadas de una misma causa de responsabilidad. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Conflictos en sus más recientes resoluciones al respecto (Auto 19-12-96, 11-2-95 ). Debe destacarse, en todo caso, que el llamado "peregrinaje judicial" no tiene aún perfiles muy definidos, y se basa más en criterios de humanidad o de justicia en sentido lato que en verdaderos fundamentos jurídicos, en la medida en que resulta duro remitir un pleito, tras 5 ó 6 años a una jurisdicción en la que debe volver a empezar y en la que puede tardar muchos años. En este sentido, es paradigmática la de la Sala 19-06-07, que tras considerar que la jurisdicción competente era la contenciosoadministrativa acabó conociendo del asunto para evitar dilaciones indebidas y garantizar la tutela judicial.

»Segundo. La teoría de la "vis atractiva" tiene, no obstante, dos excepciones. La primera se produce cuando el particular actúa como agente de la administración titular del servicio público en su condición de contratista del Estado (STS de 20 de junio de 1994 ); la segunda excepción se produce cuando no existe solidaridad directa entre los causantes (STS de 3 de octubre de 1944 ).

»Con este precedente legislativo, que en principio parece arrojar claridad a la solución del problema, interesa reseñar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1995, que cita la precedente de 3 de octubre de 1994, según la cual, la vis atractiva de la jurisdicción civil sobre la pretensión indemnizatoria frente a la Administración Pública codemanda con un sujeto privado sólo procederá cuando se constate (ex post) que éste ha sido efectivamente responsable del daño causado (ya que sólo en dicho supuesto podrá existir verdadera solidaridad entre el particular y la Administración codemandados), procediendo en caso contrario la absolución de la Administración en la instancia, por falta de jurisdicción. Es obvio que, con dicha doctrina, deja de existir solución satisfactoria para los casos en que aparezcan como potencialmente responsables de un daño una Administración y un sujeto privado mientras la jurisdicción contencioso-administrativa continúe siendo la competente para conocer de las cuestiones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: el perjudicado correrá el riesgo de tener que afrontar los costos de un segundo procedimiento en la vía administrativa y contencioso- administrativa, que además no puede descartarse que finalice con una sentencia absolutoria de fondo, contradictoria con la primera civil, absolutoria en cuanto al fondo del sujeto privado y sólo en la instancia de la Administración codemandada.

»Tercero. El problema se complica, todavía más si se tiene en cuenta que Cruz Roja actúa en virtud de conciertos suscritos con el Insalud y supervisados por el Ministerio de Sanidad y Consumo en los términos previstos en el art. 199 de la Ley General de la Seguridad Social y Ley General de Sanidad de 1986 . La contratación de tales servicios (de transporte sanitario) se rige por la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y, en particular y en cuanto interesa, por su artículo 98, que dispone:

»"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

»2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

»3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente de la producción del hecho, al órgano de contratación, para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil. »4. La reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable en cada supuesto".

»Esta normativa ha derogado los arts. 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa e interesa por cuanto que la competencia para conocer de las cuestiones de responsabilidad de los concesionarios de servicios públicos y demás contratistas ha dejado ya de corresponder a la Administración contratante y la jurisdicción contencioso-administrativa. El órgano de contratación ya no decidirá sobre tal responsabilidad, sino sólo se pronunciará, a voluntaria petición del tercero perjudicado y sin efecto alguno para el concesionario u otro contratista, sobre a cuál de las partes - al concesionario o contratista o a la Administración concedente o contratante-, corresponde la responsabilidad por los daños en cuestión. Para la nueva Ley, la acción de responsabilidad del perjudicado contra el concesionario es una "acción civil" (cuyo plazo de prescripción se interrumpe por el ejercicio de la facultad de requerimiento al órgano de contratación) que ha de ejercitarse ante los Tribunales Civiles.

»En el presente procedimiento, por vía de reclamación previa no se suscitó siquiera la posibilidad de que el Insalud fuera responsable de su condición de contratante de un servicio de Transporte de enfermos con Cruz Roja, con lo que difícilmente pudo la Administración derivar responsabilidad a la vía civil.

»Cuarto. En el mencionado auto de 25 de marzo de 1998 (ponente Sr. González Rivas) por la Sala Especial de Conflictos se resuelve el conflicto positivo de competencia entre el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Madrid y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

»Interesa por cuanto que la reclamación civil va dirigida contra el Insalud y contra un particular, que es traído (traída) a juicio en su condición de personal facultativo en el servicio de urgencias del Hospital provincial.

»Resuelve a favor de la Sala de lo Contencioso-administrativo; reorientando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo plasmada en las Sentencia de 5 y 21 de Septiembre de 1988, 27 de Enero y 7 de Abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 15 de marzo de 1993, 18 de febrero y 26 de mayo de 1997. En todas ellas se entendió que la Administración actuaba en relaciones de derecho privado -siendo competente la jurisdicción (civil) ordinaria.

»También la sentencia de 24 de junio de 1997 (en la que base su propia competencia el Juzgado de Primera Instancia ) pero considera que las circunstancias de esta última eran distintas porque - entre otras razones- se trataba de un caso anterior a la Ley 30/92 de 26 de noviembre .

»La resolución interesa en tanto en cuanto la actuación de facultativo está en conexión con el funcionamiento del servicio público, que es el verdadero causante del resultado lesivo.

»Tras el análisis de varias resoluciones dictadas al respecto en aplicación de la mencionada ley, el Tribunal Supremo concluye diciendo: "estos criterios, derivados del análisis de la aplicación legal y jurisprudencial, se completan con dos reflexiones, extraídas del análisis de los Proyectos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de modificación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento Administrativo común,

»a) En el primero de los Proyectos se señala, en la Exposición de Motivos, que las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tienen cobertura constitucional y son de naturaleza pública, pues la ley impone que, en todo caso, la responsabilidad se exija a través de un tipo de procedimiento administrativo, unificando la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdicción contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo los casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal. Así, en el artículo 2, apartado e) de dicho Proyecto, se señala "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandada aquélla por este motivo ante los órdenes jurisdiccional civil o social" correspondiendo su conocimiento al orden jurisdiccional contenciosoadministrativo.

»Desde esta perspectiva, ya la sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 1997, pone de manifiesto los criterios de la progresiva objetivación de la responsabilidad en relación con el ámbito competencial de la Administración hospitalaria, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, la propuesta de Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre la carga de la prueba en relación con la ausencia de culpabilidad, incumbiendo al prestador de los servicios sanitarios su acreditamiento. »b) En el Proyecto de la Ley de modificación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas, y Procedimiento Administrativo Común se contiene la previsión normativa que completa el contenido y alcance de la disposición adicional primera del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo . En dicho precepto, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.2 y 139 a 144 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, se determinaba la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, fueran estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria y las correspondientes reclamaciones que seguirían la tramitación administrativa y contencioso administrativa prevista en dicha ley y en el Reglamento. En el Proyecto de Ley, en la disposición adicional duodécima, se regula la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del sistema Nacional de la Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, con idéntica redacción, señalándose que "seguirán la tramitación administrativa prevista en esta ley, correspondiendo su revisión jurisdicconal al orden contencioso administrativo, en todo caso".

»Quinto. Es obvio que de haber sido demandada tan solo el Insalud y/o sus facultativos ninguna duda cabría de que la jurisdicción contencioso-administrativa sería la competente. Tampoco cabrían dudas si se demandara además a Cruz Roja Española en función de que en la reclamación previa a la vía administrativa el Insalud no ha sido demandado en su condición de contratante del servicio de transporte, impidiéndole derivar responsabilidades a la contratista.

»También se podría deducir que tal jurisdicción es competente en función del carácter público de la Organización de Cruz Roja Española, fundada con duración ilimitada el 6 de julio de 1864 y cuya ordenación se actualizó por Real Decreto 415/1996 de 1 de marzo (BOE n.º 56 de 6 de marzo de 1996 ). El Real Decreto 415 de 1.996 sobre la composición del Consejo de Protección de Cruz Roja Española expresa su inequívoco carácter de Fundación Pública.

»Mayores dudas suscita la necesidad de acudir a la vía contencioso-administrativa al ser dirigida la demanda también contra una entidad aseguradora como lo es Mapfre Industrial, S. A. Sin embargo podría ser este el medio de eludir la vía contencioso-administrativa (especializada en este tipo de reclamaciones y proveedora de una jurisprudencia uniforme) si se permite que la inclusión en la relación jurídico procesal de la aseguradora desvirtúe el carácter inequívocamente administrativo que tiene la reclamación (la prueba evidente es que ha existido un completo expediente administrativo que obra como documento n.º 9 de la demanda) facultando al perjudicado a elegir entre una u otra, según su conveniencia (el Seguro presentado es tan general que así lo admite).

»Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad de la aseguradora no deriva de la condición de causante del daño, sino que responde en la medida en que responde su asegurada pese a que "ex lege" (art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro ) se haya atribuido acción directa al perjudicado contra la Compañía Aseguradora. Al no ser parte necesaria en la reclamación nada impide el conocimiento en plenitud de los hechos por la vía contencioso-administrativa.

»Sexto. Las costas procesales han de ser impuestas a los demandantes, en aplicación del art. 523 LEC ».

La Audiencia Provincial de Logroño dictó sentencia n.º 494/2000, de 28 de septiembre de 2000, en el rollo de apelación n.º 273/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D.ª María Rosario y otros, en lo que refiere a la estimación de la excepción de falta de competencia por razón de la materia con respecto a los demandados Cruz Roja Española, D. Carlos Alberto y D.ª María Angeles, sin perjuicio de desestimar la acción ejercitada en su contra, decretando su absolución, en los términos expresados y con imposición a los actores de las costas procesales causadas a los mismos en primera instancia.

»Asimismo procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en lo que atañe a la condena en costas de la primera instancia con respecto a los restantes demandados Mapfre Industrial, S. A., Insalud, D. Lucio, condena que se deja sin efecto, confirmando en todo lo restante los pronunciamientos de la sentencia apelada, en lo que se desestima el recurso. »No se hace expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Sobre los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda, con relación a una reclamación por daños y perjuicios causados con ocasión de una asistencia sanitaria y con respecto de los argumentos que llevan a la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, deben aceptarse los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, conforme se expresa en sus fundamentos de derecho, con relación al facultativo demandado, el Instituto Nacional de la Salud, así como con respecto Centro de Documentación Judicial de su compañía aseguradora, aun cuando debe rechazarse la aplicación de la excepción, con fundamentos que también se recogen en la propia sentencia recurrida, respecto de la Cruz Roja y de sus sanitarios.

Este planteamiento, en lo que afecta a la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, es coincidente con el seguido por esta Audiencia Provincial en otras sentencias, como la de 1 de junio de 1998, 1 de septiembre de 1998 y 11 de marzo de 1998, teniendo en cuenta que en este supuesto, la acción por responsabilidad extracontractual, se dirige contra un médico dependiente del Instituto Nacional de la Salud, contra ésta entidad, dos sanitarios de Cruz Roja, contra esta institución y contra la compañía aseguradora que cubre la responsabilidad del Insalud.

Los hechos derivan, en lo que refiere al facultativo, al considerar que en la visita domiciliaria que efectuó al enfermo, en atención a su estado y síntomas, debió ordenar el inmediato traslado del paciente y su ingreso en centro hospitalario, en tanto que la reclamación frente a los sanitarios y Cruz Roja, con quien tenía concertado este servicio el Instituto Nacional de la Salud, se justifica en la forma y condiciones que fue efectuado el traslado del paciente, determinante de su entrada en coma y posterior fallecimiento, varios años después.

Segundo. Con respecto a la responsabilidad patrimonial de los órganos administrativos, así como de sus dependientes, ya ha tenido ocasión de expresarse esta Audiencia Provincial en las sentencias expresadas, con argumentos que deben reproducirse en esta resolución. Sobre la problemática relativa a la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios, en general cuando se causan por culpa extracontractual, dirigidas contra la Administración Pública, ha venido siendo resuelta por la doctrina del Tribunal Supremo con disparidad de criterios, si bien ha habido una tendencia mayoritaria tendente a defender la competencia del orden jurisdiccional civil, por su propia fuerza atractiva cuando junto con la administración aparece como demandada o responsable una persona física, así como también por su propio carácter de orden residual, al disponer el art. 9.2 LOPJ que "los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional". Cuestión distinta es la concurrencia de los presupuestos materiales que en cada caso permitan prosperar la acción, que desde luego tratándose de la civil por culpa extracontractual deberá acomodarse a lo dispuesto en el art. 1902 o en su caso al 1903 CC, frente al más objetivo procedimiento administrativo para resarcir por los daños causados por funcionamiento normal o anormal de un servicio público, cauce que no se impone de forma imperativa a los perjudicados, quienes caso de considerarse titulares de una acción civil para la defensa y reparación de intereses privados pueden dirigirla contra el ente público, cuya actuación consideran negligente. Lo hasta ahora expuesto, ha venido siendo doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS 9 de marzo de 1983, 7 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1987, 23 de noviembre de 1990 y 20 de septiembre de 1993) que ha aceptado la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de reclamaciones contra la Administración, fundadas en conductas ilícitas, de falta de diligencia o negligencia de sus dependientes, constitutivas por lo tanto de actuaciones extra administrativas, desconectadas del servicio público. Estos planteamientos que normalmente se han venido fundando en la dualidad admitida por el contenido de los arts. 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de 1957

, difícilmente pueden continuar en el momento presente en el que existe una importante tendencia legislativa dirigida a excluir la posibilidad consistente en que ante la vía civil se exija cualquier género de responsabilidad a la Administración Pública. Esta nueva tendencia viene determinada por la vigencia de la L 30/1992, de 26 de noviembre sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común arts. 139, 144, así como el Reglamento de los procedimientos de la Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/93, arts. 142 y 144, recogiéndose en su Preámbulo una declaración incontestable que disipa cualquier duda interpretativa. Esta progresión legislativa, que ha ido pesando en las decisiones de los órganos judiciales, parece concluirse con el principio de unidad jurisdiccional por el que se apuesta en la vigente normativa reguladora del orden jurisdiccional contencioso administrativo, con la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la reforma del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/98 ).

En consecuencia, una vez promulgada la L 30/1992, las reclamaciones patrimoniales de los particulares contra una Administración Pública deben resolverse en vía administrativa, no procediendo por ello recurso al orden jurisdiccional civil. Con ello, incluso en reclamaciones iniciadas bajo vigencia de la anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe entenderse restablecido el primitivo criterio que se recogía en el art. 3.° de esta Ley, cuyo texto había quedado desvirtuado por el Texto Refundido Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, cuyo art. 41 establecía que la responsabilidad patrimonial podría exigirse ante los Tribunales Ordinarios, precepto que ha sido expresamente derogado por la L 30/92, que desde luego no cuenta con un precepto o disposición semejante, estableciendo además su art. 144 que "cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre".

Así lo entendió también la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo que en una sentencia de 3 de marzo de 1998 declaró que "después de la supresión del párrafo quinto del art. 1903 CC por la L 1/1993 y la publicación de la reseñada L 30/1992, es evidente un cambio del panorama competencial, con la tendencia en la nueva legislación, de conformidad con el espíritu imperante en las pautas administrativas recién dictadas y en el art. 215 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, de concentrar las reclamaciones contra la Administración en la Jurisdicción Contencioso- administrativa".

Por todo ello, aun cuando puedan invocarse algunas resoluciones de este Tribunal que no han seguido esta línea, aparte de la progresiva evolución de estas tendencias interpretativas hacia la unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, a favor del orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, también debe atenderse al momento y fecha de la iniciación del procedimiento, determinante de la aplicación de los principios legales que han provocado esta última tendencia.

Tercero. Esta decisión no ha de variar por el hecho de haberse interpuesto demanda contra personas físicas o contra una entidad privada como la compañía de seguros, lo que no permite invocar la denominada doctrina de la "vis atractiva" para habilitar a la jurisdicción civil en este supuesto.

Así, en lo que atañe a las personas físicas, en lo relativo al ejercicio de la acción contra el personal facultativo debe exponerse el planteamiento recogido por esta misma Audiencia Provincial en sentencia, ya invocada, cuando la reclamación se dirige, además de contra la Administración Pública, contra sus funcionarios o dependientes, como así se expresaba en la sentencia de este Tribunal de 1 de septiembre de 1998, cuyos argumentos se reproducen en esta resolución. En el sistema vigente, resulta evidente la existencia de una responsabilidad directa del funcionario frente al Estado (artículo 145.3 LRJAE ), una responsabilidad indirecta del funcionario frente al Estado en vía de regreso, pero no resulta ya tan manifiesta y es más opinable la responsabilidad directa del funcionario frente al particular lesionado.

Históricamente, esta coyuntura no admitía discusión, dada la general aplicación del artículo 1902 del Código Civil, e incluso el texto del artículo 1903, párrafo quinto, ya derogado del que se desprendía una concepción limitada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública respecto de los actos de sus dependientes; también la existencia de normas específicas (Ley de Maura de 5 de abril de 1904 ) que daba cobertura a este tipo de situaciones cuando el funcionario cometía una infracción de ley.

El dilema que se plantea en la situación legal aplicable estriba en que a partir de la vigencia de la Ley 30/92 y con la redacción del artículo 145, en el que se apoya la defensa de los demandados, puede considerarse que el legislador, al decir que... "los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones...", está excluyendo cualquier posibilidad de acción directa contra el funcionario. Sin embargo, la rotundidad de este precepto, que ya quiebra ante la existencia de campos de responsabilidad, como la civil derivada del delito que sin paliativos admite el nuevo Código Penal de 1995, también se debilita en la propia Ley de Régimen Jurídico, cuyo artículo 146.1 establece que "La responsabilidad civil y penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente".

Pese a la falta de alguna precisión terminológica en los conceptos de responsabilidad que se manejan, la remisión a la legislación correspondiente nos envía al Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, cuyo artículo 1, en su párrafo primero, especifica que "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y la de sus autoridades y demás personal a su servicio se hará efectiva de acuerdo con las previsiones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y con los procedimientos establecidos en este Reglamento"; habida cuenta que esta disposición recoge el tono imperativo del artículo 145, sin que en sus restantes preceptos haga referencia a la posibilidad discutida, exigencia de responsabilidad civil directa del funcionario público, ni a los procedimientos a seguir en estos casos, puesto que nada se contempla en su capítulo V, destinado a regular la "responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicos", ha de considerarse que este planteamiento resulta ya insostenible, como también se expresa en el artículo 19 del Real Decreto, en cuyo texto se expresa que "Los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y el personal a su servicio, de conformidad con lo previsto en el art. 145 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Ante esta situación la posibilidad de acudir en la vía civil contra el funcionario público, invocando el principio general de responsabilidad extracontractual, resulta inviable; aunque esta postura continúa siendo defendida por importantes sectores doctrinales y también en algunos precedentes judiciales. No obstante, con seguridad, este debate, en el aspecto competencial, debe considerarse cerrado con la vigencia de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y con la reforma introducida en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por LO 6/98, de 13 de julio, en el que se atribuye al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Finalmente, a fines interpretativos, resulta de interés la redacción del último párrafo del preámbulo de la invocada Ley Orgánica, donde no se contempla a los servidores públicos como sujetos particulares, remitiendo a la Ley 30/92 para exigir responsabilidad a quienes se encuentra al servicio de los poderes públicos.

Cuarto. Estos razonamientos, también deben hacerse extensivos al personal dependiente del Instituto Nacional de la Salud, debiendo entenderse también que este planteamiento se ajusta a las decisiones adoptadas por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en auto de 7 de julio de 1994 y de 25 de marzo de 1998, en reclamación formulada contra el Insalud y personal facultativo. Cierto es que en un pronunciamiento reciente (sentencia de 20 de enero de 2000 ) esta misma Audiencia Provincial no siguió este criterio, pero en todo caso debe sopesarse que en este tipo de decisiones también pesan razones de justicia material, debiendo atenderse que en aquel supuesto, ni se planteaba excepción alguna de esta clase (lo cual estrictamente no habría sido obstáculo para su estimación) y además se valoraba el momento de la presentación de la demanda (noviembre de 1996). Por otra parte, la demanda iniciadora de este proceso, es interpuesta en junio de 1998, en momento próximo ya a la vigencia del actual texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial y cuando ya es conocida la comentada tendencia jurisprudencial, además se ha opuesto por las partes la comentada falta de competencia por razón de la materia.

Consideración distinta podría merecer la acción dirigida contra la Cruz Roja y su personal sanitario, de tal forma que siguiendo la propia argumentación de la sentencia, con la vigencia del artículo 98 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, habrán de entenderse derogados los artículos 121 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, para afirmar que la acción de responsabilidad del perjudicado contra el concesionario o contratista es una acción civil que habrá de ejercitarse ante los tribunales del orden jurisdiccional civil. No obstante, a pesar de este razonamiento, el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, entiende que la Administración no pudo derivar la responsabilidad a la vía civil, al parecer por una falta de mención expresa a dicha posibilidad en la reclamación previa, argumento que resulta más próximo a la falta de un requisito de procedibilidad que a una falta de competencia por razón de la materia que por otra parte, para la empresa contratista, se rechaza expresamente en la propia sentencia. Por lo demás, este criterio, muy controvertido (al menos hasta la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha sido también seguido por esta Audiencia Provincial en sentencia de 12 de diciembre de 1997, apreciándose la falta de uniformidad entre el criterio defendible a tenor del artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, de los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, y del artículo 134 párrafo tercero del Reglamento General de Contratos del Estado, con relación, en dirección totalmente opuesta, al articulo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que viene a derogar los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, y de modo expreso (Disposición Derogatoria apartado 1 b) el párrafo tercero del artículo 134 del Reglamento General de Contratos del Estado, determinando que la acción de responsabilidad del perjudicado contra el concesionario es una acción civil cuyo plazo de prescripción se interrumpe por el ejercicio de la facultad de requerimiento al órgano de contratación, acción que, por tanto, ha de ejercitarse ante los Tribunales civiles.

En todo caso las razones que menciona la sentencia para rechazar la reclamación contra la Cruz roja y sus dependientes, no pueden aceptarse, en los términos ya indicados, pudiendo observarse que en los escritos de reclamación previa se menciona expresamente la intención de accionar (en vía civil) contra la mencionada entidad y sus sanitarios, sin que por parte del Insalud se realizara la derivación de responsabilidad expresada, pudiendo haberlo hecho en el indicado expediente administrativo, en estos términos no existe obstáculo para dirimir la reclamación presentada a dicha entidad y sus sanitarios, aspecto en el que se estima el recurso, entendiendo que no existe incompetencia material, ni otro obstáculo procesal y al encontrarse la base de esta acción en un hecho específico, distinto del imputado al facultativo del Insalud.

Quinto. Entrando ya en las razones que podrían justificar la responsabilidad de Cruz Roja y de sus sanitarios, cuyo concurso en los hechos se ubica en un momento posterior a la supuesta negligencia imputada al médico de urgencias, que varias horas antes habría asistido en su domicilio al paciente, debe estimarse que los motivos que se invocan para justificar esta responsabilidad, tanto la personal de los dependientes como del Centro de Documentación Judicial.

Teniendo en cuenta que dicha responsabilidad habrá de acomodarse en todo caso a los requisitos del artículo 1902 del Código Civil, del examen de las pruebas practicadas, habida cuenta que la clase de responsabilidad que se exige en el presente procedimiento es subjetiva, no cabe calificar la conducta de los sanitarios como de culpable, en los términos indicados, atendidas las circunstancias del caso y juzgando los hechos con los elementos concurrentes en la acción y no con juicios emitidos "a posteriori" que siempre permiten entender como previsible lo que en el momento de los hechos no lo fue.

Así, para imputar negligencia a los sanitarios de Cruz Roja, habría de dar por totalmente cierta la versión de los hechos ofrecida por la parte demandante, planteamiento que reproduciría algunos juicios atribuido al médico que lo asistió en su domicilio (también demandado) y que éste desmiente. Por otra parte, este dato tampoco es corroborado en el parte extendido por la propia entidad, ni se estima acreditado que los sanitarios tuvieran puntual conocimiento de esta circunstancia y de los riesgos de tumbar al paciente. En todo caso, del informe pericial practicado por el médico neumólogo, en concreto en su aclaración folio 1068, no resulta tan clara esta circunstancia como determinante de la asfixia del paciente, que se atribuye más bien al mero hecho de mover al paciente, no de tumbarle, lo cual por las propias condiciones de la ambulancia parece que era inevitable, teniendo en cuenta los datos que también se aprecian en el citado informe pericial.

En lo restante, la actuación de los sanitarios de la ambulancia se desarrolla con toda diligencia, no existen demoras, ni en la atención de la llamada, ni en la ejecución del traslado, ni se observa tampoco que existiera negligencia alguna, en estas personas, cuando se produce la crisis del paciente.

Por otra parte, tampoco se observa que existiera carencia de medios en la ambulancia remitida o en su personal, achacable a Cruz Roja, ni la denunciada falta de oxígeno, recurso al que no atribuye relevancia el informe pericial médico emitido por el neumólogo, pero con el que contaba la ambulancia, según se especifica en autos, haciéndose uso de este material.

En estos términos, la acción interpuesta contra la entidad Cruz Roja y sus sanitarios, por los hechos en los que tuvieron intervención, debe desestimarse al no encontrarse acreditados los requisitos que conforme al artículo 1902 del Código Civil justifiquen la concurrencia de esta responsabilidad.

Sexto. En último término, quedará por determinar la eventual posibilidad de pronunciarse sobre la responsabilidad de la compañía aseguradora. No obstante, aun cuando en algún pronunciamiento anterior (sentencia de 1 de junio de 1998, ya invocada) se admitió este planteamiento, lo cierto es que analizados los criterios seguidos mayoritariamente en otras Audiencias Provinciales (Vizcaya sentencia de 5 de febrero de 1999, Lugo de 20 de mayo de 1999, Barcelona de 8 de julio de 1999, Zaragoza de 30 de septiembre de 1999 ) y recientemente en la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 16 de marzo de 2000 ), en supuestos en los que se acciona contra una administración pública y su asegurador, aun antes de la vigencia del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, existe una inclinación a considerar que deben formularse también ante la jurisdicción contencioso administrativa. En estos casos se rechaza que la existencia de una acción directa contra la entidad aseguradora permita realizar un pronunciamiento en vía jurisdiccional sobre los presupuestos de una declaración de responsabilidad que se encuentra reservada al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Séptimo. También debe ser objeto de revocación la sentencia en el pronunciamiento sobre costas en la primera instancia del juicio, estimándose correcta la imposición del objetivo criterio del vencimiento con relación a las causadas a la entidad Cruz Roja y sus sanitarios demandados, no así con respecto al Insalud y el facultativo demandado, al decretarse su absolución en la instancia por falta de competencia material, cuestión tan controvertida como ha quedado reflejado en esta resolución. »Ante la estimación parcial del recurso en lo referente a la falta de jurisdicción con respecto alguna de los demandados y en cuanto a costas de primera instancia en lo que afecta a los demás, no procede expresa imposición de las causadas en segunda instancia. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª María Rosario se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al amparo del artículo 1692.1.º LEC, al entender que la audiencia Provincial de Logroño debería haber entrado a conocer del fondo del asunto. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, han de citarse el art. 51 LEC así como los arts. 9.2, 22 y 82.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la siguiente jurisprudencia [...]».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Las actuaciones judiciales comenzaron por denuncia de 16 de enero de 1996 de la esposa de D. Benedicto, Dª María Rosario, ante el Juzgado de Instrucción de Logroño.

Existe una pluralidad de causantes del daño unidos por un vínculo de solidaridad entre los que se encuentra una Administración pública, (Insalud) y varios particulares. No sólo en aquellos supuestos en que la Administración actúa en relaciones de Derecho privado sino también cuando es demandada conjuntamente con personas jurídicas privadas existiendo un vínculo de solidaridad entre ellas tanto por la "vis atractiva" de la jurisdicción como por su carácter residual, pues el desdoblamiento de órdenes judiciales distintos además de contrariar el principio de economía procesal supondría quebrar la continencia de la causa y el riesgo de dar lugar a resoluciones contradictorias, la única jurisdicción competente es la civil. Cita la STS de 20 de marzo de 1999 y en las que en ella se citan.

Motivo segundo. «Por defecto en el ejercicio de la jurisdicción al amparo también del ordinal 1.° del art. 1692 LEC, al entender que la Audiencia Provincial de Logroño debería haber entrado a conocer del fondo del asunto. Señalamos a este efecto la siguiente jurisprudencia como infringida.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En un caso parecido tratado por la Sala de lo Civil en su sentencia de 30 de diciembre de 1999 y las que cita, se analiza la responsabilidad de un servicio de salud de una Comunidad Autónoma y se indica la inserción en la órbita civil de cualquier atención desviada de la correcta aplicación de la ciencia médica.

Motivo tercero. «Por defecto en el ejercicio de la jurisdicción al amparo del ordinal 1.° del art. 1692 LEC, al entender la Audiencia Provincial de Logroño debería haber entrado a conocer del fondo del asunto. Señalamos como infringida la STS (Sala de lo Civil) n.º 733/1999 de 18 de septiembre de 1999 y las que en ella se citan, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, declarando la competencia de la jurisdicción civil por mor de la evitación del peregrinaje jurídico- judicial y por el propio carácter de orden residual de la jurisdicción civil.»

En el fundamento del motivo recoge el contenido de la expresada sentencia.

Motivo cuarto. «Por infracción, por inaplicación, de los arts. 1902 y 1903 CC en lo referente a la responsabilidad de los dos miembros de la Cruz Roja absueltos por la Audiencia y, por ende, de la propia Cruz Roja.»

El motivo se funda, en resumen,en lo siguiente:

Respetando los hechos probados de la sentencia recurrida afirma exponer nuestra discrepancia con la calificación jurídica efectuada (hecho revisable en casación).

Del informe pericial del médico neumólogo jubilado D. Romeo se sigue la corresponsabilidad de los dos miembros de la Cruz Roja. Por las respuestas del perito a las cuestiones formuladas por la actora las letras:

B.1, B.2 y C, señalan sin lugar a dudas su responsabilidad, pues tumbaron a un paciente con ortopnea de 5 ó 6 días, pese a haber sido avisados por el enfermo y su esposa en sentido contrario, produciéndole la asfixia inmediata por la obstrucción de las vías respiratorias por aspiración sucesiva de secreciones procedentes del encharcamiento pulmonar o edema pulmonar y la consiguiente parada cardiorespiratoria. La respuesta del perito a la pregunta C de la actora, si en el caso de la parada cardiorrespiratoria sufrida además de la cánula de guedel y el ambú es absolutamente necesario proceder a efectuar un masaje cardiaco al paciente, si no las dos primeras medidas adoptadas devienen absolutamente inútiles. El perito contesta tajantemente: En el supuesto de parada cardiorrespiratoria hubiere sido necesario un masaje cardiaco. El perito en su respuesta a la pregunta n.º 13 del Insalud afirma que al solicitar a la Cruz Roja la ambulancia no se pidió que fuese una de techo alto, estilo furgón, con la que probablemente se hubiese evitado tener que tumbarlo para que entrara en ella y de este modo es posible que no se le hubiese producido la asfixia de la que murió.

A las preguntas D, E y F de la parte hoy recurrente, contesta evasivamente y elude las respuestas que se le solicitan. En las respuestas a las preguntas G y H, contradice la opinión del manual Farreras-Rozmann y de todos los anteriores médicos que han intervenido y prestado declaración.

En la respuesta a la letra I el perito nos sorprende con unos hechos desconocidos por todos hasta el momento, ya que, según la imaginación del perito: "el médico de guardia avisó a la familia de que además fuera llamado el médico de cabecera, que podría haber aportado datos sobre los antecedentes del enfermo. Cosa que la familia omitió".

En las respuestas a las preguntas J, K y L de nuevo se muestra contrario a todas las opiniones expresadas por los médicos intervinientes hasta el momento.

Sobre la confesión de los miembros de la Cruz Roja.

Dª María Angeles, nos dice que cuando llegaron los intervinientes de Cruz Roja, tanto el enfermo que se encuentra perfectamente lúcido como su esposa les explican qué es lo que le pasa (2.ª posición).

Carlos Alberto dice que no es cierto. Carlos Alberto contesta (4.ª posición), preguntado que quién tumba al paciente en el portal de la casa en la camilla para introducirlo en la ambulancia: que eran tres los intervinientes y lo tumbaron entre los tres.

María Angeles dice que lo tumbaron los dos.

Carlos Alberto contesta afirmativamente a la posición 6.ª: "Que el confesante y su compañero interpretan que ha perdido el conocimiento, eso le colocan una cánula de guedel para que no se asfixie con la lengua, tal como hacen constar en el "parte de actuación".

María Angeles dice que no es cierto.

Carlos Alberto nos contesta a la posición 11.ª: Que al llegar al hospital, además de rellenar el "parte de actuación", comentaron con el médico de urgencia que salió a recibir la ambulancia, todo lo que había pasado.

María Angeles dice que no lo recuerda.

Carlos Alberto e María Angeles coinciden en la posición n.º 17, en: que nunca se le había explicado a lo largo del curso de "auxiliar de transporte sanitario" y en ningún otro curso recibido que a un paciente que sufre ortopnea de varios días no se le puede tumbar bajo ningún concepto.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado, en tiempo y forma el presente escrito con sus copias, así como la escritura de poder; y por interpuesto recurso de casación por defecto en la jurisdicción e infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 CC, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 28 de septiembre de 2000, n.º 494/2000, rollo de apelación n.º 273/1999, dimanante del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia dictada en los autos de juicio de menor cuantía n.º 148/1998, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Logroño, por la demandante doña María Rosario, casando y anulando la sentencia de la Sala y la del Juzgado de Primera Instancia y en su lugar dicte otra nueva, por la que entrando en el fondo del asunto respecto de la responsabilidad de todos los demandados, sean condenados todos ellos conforme al suplico de la demanda rectora de todo el proceso.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En los tres primeros motivos de casación invoca la recurrente que la sentencia debe ser casada por incurrir en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al no entrar a conocer del fondo del asunto por entender que el orden jurisdiccional civil era incompetente para conocer de la pretensión frente al Insalud, sus dependientes y la recurridas, como aseguradora del riesgo de responsabilidad civil del citado Instituto.

Es de loar la fundamentación, prolija y pormenorizada que contiene la sentencia recurrida sobre la falta de competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la pretensión. La resolución recoge la doctrina legal a la fecha en que se dictó, sin que se le pueda hacer ni el más ligero reproche pues aplica con extrema rectitud la Ley y la jurisprudencia, pues es manifiesta la falta de competencia objetiva de los tribunales del orden civil para conocer de la pretensión frente al Insalud y sus dependientes a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 14 diciembre, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

Los motivos del recurso deben ser rechazados por no mediar el defecto en el ejercicio de la jurisdicción que se denuncia.

En el cuarto motivo de recurso la recurrente denuncia infracción por inaplicación de los arts. 1902 y siguientes del CC en relación con la Cruz Roja y sus dependientes. Confunde la inaplicación que denuncia con la no procedencia de su aplicación por no darse los requisitos que lo posibilitarían.

La Sala de lo Civil de la Audiencia no inaplica los arts. 1902 y 1903 CC, sino que al contrario los aplica, en el sentido de que no se dan los requisitos para decretar las consecuencias que en ellos se consagran.

La recurrente, a tenor de los hechos declarados probados, no demuestra que se dan los requisitos para la aplicación de dichas normas, sino que lo que se pretende es que se lleve a cabo una nueva valoración y apreciación de la prueba.

La casación es un recurso extraordinario en el que se revisa el derecho aplicado, no es una tercera instancia, y por ello no puede pedirse, como hace la recurrente, que se lleve a cabo una nueva revisión, apreciación y valoración de las pruebas, tarea que corresponde en exclusividad a los órganos judiciales de instancia.

Por consiguiente, es manifiesta la falta de rigor y fundamento en derecho del motivo formalizado que habrá de ser rechazado.

Termina solicitando de la Sala «Que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por impugnado, en plazo y forma legal, el recurso de casación interpuesto por la representación de D.ª María Rosario, seguir el recurso por sus cauces y en definitiva dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y con cuanto además proceda en derecho.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 5 de diciembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 17 de junio de 1998 la viuda e hijos de una persona que había fallecido, en calidad de perjudicados, presentaron demanda por responsabilidad extracontractual contra un médico dependiente del Instituto Nacional de la Salud; contra esta entidad; contra dos sanitarios de la Cruz Roja; contra esta institución; y contra la compañía aseguradora que cubre la responsabilidad del Insalud.

2. Se alegaba que el facultativo, en la visita domiciliaria que efectuó al enfermo, en atención a su estado y síntomas, debió ordenar, y no lo hizo, el inmediato traslado del paciente y su ingreso en un centro hospitalario. Frente a los sanitarios y la Cruz Roja (con la que tenía concertado el servicio de traslado en ambulancia el Insalud), se alegaba que la forma y condiciones en que fue efectuado el traslado del paciente fue determinante de su entrada en coma y posterior fallecimiento, varios años después.

3. El Juzgado estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción. Se fundó, en síntesis, en que: a) en cuanto a la competencia para conocer de la responsabilidad del Insalud y del médico dependiente de esta institución, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común [LRJyPAC], atribuye a los tribunales del orden contencioso-administrativo el conocimiento de las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas; b) en cuanto a la competencia sobre responsabilidad de la Cruz Roja y los sanitarios dependientes, la responsabilidad de los contratistas con la Administración debe depurarse en el orden civil, pero en la reclamación previa ante la Administración no se planteó esta posible responsabilidad respecto de la Cruz Roja, la cual es, además, una fundación pública; c) En cuanto a la competencia para conocer de la demanda contra la aseguradora, entrar a conocer de ella supondría eludir la competencia de la jurisdicción administrativa.

4. La Audiencia confirmó la incompetencia de jurisdicción en cuanto a la reclamación dirigida contra el Insalud y el médico de él dependiente. Entró a conocer de la reclamación dirigida contra la Cruz Roja y los sanitarios dependientes de esta entidad, y los absolvió. 5. Se fundó, en síntesis, en que: a) en cuanto a la competencia para conocer de la responsabilidad del Insalud y del médico dependiente de esta institución, la prohibición de accionar directamente contra los agentes de la Administración (art. 145 LRJyPAC ) no permite apreciar la vis attractiva [fuerza atractiva] del orden civil; b) en cuanto a la competencia sobre responsabilidad de la Cruz Roja y los sanitarios dependientes, la acción de responsabilidad del perjudicado contra el contratista de la Administración es una acción civil, y el defecto en la reclamación previa no afecta a la competencia de la jurisdicción; c) En cuanto a la competencia para conocer de la demanda contra la aseguradora, la existencia de una acción directa contra la entidad aseguradora no permite realizar un pronunciamiento en vía jurisdiccional sobre los presupuestos de una declaración de responsabilidad que se encuentra reservada al orden jurisdiccional contencioso-administrativo;

   4. en cuanto a la cuestión de fondo, no cabe apreciar responsabilidad de la Cruz Roja y sus sanitarios, por no entenderse probado que los sanitarios tuvieran conocimiento de los riesgos de tumbar al paciente ni que esta circunstancia fuera determinante de su asfixia, y no haber existido falta de diligencia en los sanitarios, demoras en la atención a la llamada ni ejecución del traslado, ni falta de medios en la ambulancia, que contaba con servicio de oxígeno.

6. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de la parte demandante.

Resumen de los motivos de casación sobre incompetencia de jurisdicción.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al amparo del artículo 1692.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ], al entender que la Audiencia Provincial de Logroño debería haber entrado a conocer del fondo del asunto. Como normas del Ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, han de citarse el art. 51 LEC así como los arts. 9.2, 22 y 82.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ] y la siguiente jurisprudencia [...]

.

El motivo se funda, en síntesis, en que es competente el orden civil cuando la Administración es demandada conjuntamente con personas jurídicas privadas y existe un vínculo de solidaridad entre ellas.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Por defecto en el ejercicio de la jurisdicción al amparo también del ordinal 1.° del art. 1692 LEC, al entender que la Audiencia Provincial de Logroño debería haber entrado a conocer del fondo del asunto. Señalamos a este efecto la siguiente jurisprudencia como infringida.

El motivo se funda en la STS de 30 de diciembre de 1999 y las que cita, en la cual se analiza la responsabilidad de un servicio de salud de una Comunidad Autónoma.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por defecto en el ejercicio de la jurisdicción al amparo del ordinal 1.° del art. 1692 LEC, al entender la Audiencia Provincial de Logroño debería haber entrado a conocer del fondo del asunto. Señalamos como infringida la STS (Sala de lo Civil) n.º 733/1999 de 18 de septiembre de 1999 y las que en ella se citan, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, declarando la competencia de la jurisdicción civil por mor de la evitación del peregrinaje jurídico-judicial y por el propio carácter de orden residual de la jurisdicción civil.

Estos tres motivos están relacionados entre sí, por lo que su estudio debe realizarse conjuntamente.

Los motivos deben ser estimados.

Competencia del orden jurisdiccional civil.

Las razones en las que se funda la estimación de los anteriores motivos de casación son las siguientes:

1. Cuando se trata de demandas presentadas con anterioridad a la entrada en vigor (que tuvo lugar el 14 de diciembre de 1998) de la reforma operada en la LOPJ por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio (el art. 9.4 LOPJ reformado ordena demandar ante la jurisdicción contencioso-administrativa a los particulares que concurren a la producción del daño del que responde la Administración), la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando la vis attractiva [fuerza atractiva] del orden jurisdiccional civil en aquellos casos en los cuales se demanda conjuntamente por responsabilidad civil a la Administración y al personal sanitario dependiente de la misma (SSTS 22 de diciembre de 2006, rec. 259/2000, 8 de marzo de 2007, rec. 405/2000, 8 de mayo de 2007, rec. 1879/2000, 30 de mayo de 2007, rec. 2049/2000, 15 de junio de 2007, rec. 1740/2000, 4 de julio de 2007, rec. 2636/2000 ). Algunas de estas sentencias toman en consideración, a los mismos efectos, la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de febrero, de modificación de la LRJyPAC, que tuvo lugar el 14 de abril de 1999, por cuanto en la misma se proclama por primera vez por una norma de rango legal, de modo específico, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la responsabilidad patrimonial de la Administración y de sus agentes en materia sanitaria.

   La aceptación en estos supuestos de la competencia de la jurisdicción civil en virtud de su vis attractiva constituye una excepción -amparada a la sazón en las especiales características de la actividad sanitaria-, al principio en virtud del cual las autoridades, funcionarios y agentes de la Administración no pueden ser directamente demandados ante la jurisdicción civil a tenor del artículo 145 LRJyPAC (STS de 17 de febrero de 2006, rec. 2288/1999 ).

   La entrada en vigor de las modificaciones operadas en la legislación orgánica y administrativa en 1998 y 1999 determinan, sin embargo, que cuando se trata de demandas presentadas después de su entrada en vigor, la jurisdicción competente es la que corresponde a la Administración y, consiguientemente, el orden jurisdiccional competente es el de los tribunales de lo contencioso- administrativo.

2. En el periodo que se desenvuelve entre la entrada en vigor de las reformas llevadas a cabo en 1998 y 1999 y la que se produce mediante la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, la Sala de Conflictos de jurisdicción, así como esta Sala, han venido aceptando que, dado que el perjudicado no puede verse privado del ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la Administración, que nace en virtud de una norma imperativa que afecta al seguro de responsabilidad civil como contrato legalmente caracterizado como de naturaleza privada, se mantiene excepcionalmente la vis attractiva del orden civil en los casos en que se demanda a la Administración junto con su aseguradora (AATS, Sala de Conflictos, de 17 de diciembre de 2001, 21 de octubre de 2002 y 28 de junio de 2004 y SSTS, Sala Primera, de 12 de diciembre de 2002 y 30 de mayo de 2007, rec. 2049/2000 ).

   A partir de la reforma llevada a cabo en el año 2003, el conocimiento del ejercicio de la acción conjunta contra la Administración y la aseguradora corresponde a los tribunales del orden contenciosoadministrativo por expreso mandato del art. 9.4 LOPJ, nuevamente reformado, pero no, según los AATS, Sala de Conflictos, de 28 de junio de 2004, conflicto de competencia núm. 70/2003, y 18 de octubre de 2004, conflicto de competencia núm. 25/2004, en los casos en que se ejercita únicamente la acción directa contra la aseguradora, pero no se demanda a la Administración.

3. En el caso examinado la demanda se presentó conjuntamente contra la Administración, el personal facultativo y la aseguradora de aquélla con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la LOPJ llevada a cabo en el año 1998. La sentencia recurrida, en contra de la interpretación jurisprudencial resumida en los anteriores párrafos, mantiene que no cabe, -a partir de la LRJyPAC, pero antes de la entrada en vigor de la reforma de 1998-, apreciar vis attractiva del orden civil en caso de reclamaciones por responsabilidad sanitaria conjuntas contra la Administración y los particulares y también rechaza la existencia de dicha vis attractiva -antes de la reforma llevada a cabo en el año 2003-, en caso de ejercicio de la acción directa contra la aseguradora conjuntamente con la dirigida contra la Administración. Por ello debe apreciarse la infracción denunciada en estos tres motivos de casación, no obstante la cuidada argumentación en que se sustenta la posición mantenida por la Sala de instancia.

Resumen del cuarto motivo de casación, sobre el fondo.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción, por inaplicación, de los arts. 1902 y 1903 CC en lo referente a la responsabilidad de los dos miembros de la Cruz Roja absueltos por la Audiencia y, por ende, de la propia Cruz Roja.

El motivo se funda, en síntesis en que la calificación jurídica efectuada de los hechos es incorrecta, pues del informe pericial del neumólogo se sigue la responsabilidad de los miembros de la Cruz Roja por haber causado la asfixia del paciente al tumbarlo pese a haber sido advertidos en contrario y no haber practicado un masaje cardíaco y esta conclusión es corroborada, a su juicio, por las respuestas dadas a las preguntas formuladas por la parte hoy recurrente y por las dadas en prueba de confesión de los sanitarios de la Cruz Roja.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimación.

1. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, estas circunstancias comportan la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y no puede ser realizada en casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 29 de septiembre 2006, 29 de marzo de 2007, rec. 2104/2000 y 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, entre las más recientes).

   Esta doctrina rige también respecto de la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 31 de enero de 2007, 23 de mayo de 2006 y 7 de diciembre de 2006; y particularmente, respecto de la pericial médica, SSTS, entre otras, de 23 de mayo de 2006, rec. 2761/1999, y 5 de enero de 2007, rec. 161/2000 ).

   No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2002, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 30 de noviembre de 2004 y 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

2. En el caso examinado la aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del motivo, en virtud de los siguientes razonamientos:

   1. La parte recurrente manifiesta que respeta los hechos declarados probados. Esta afirmación, sin embargo, debe ser contrastada con los argumentos en que expresamente se funda este motivo de casación.

   2. Mantiene la parte recurrente, en primer lugar, que los sanitarios de la Cruz Roja fueron advertidos por la familia de la imposibilidad de tumbar al enfermo. Esta afirmación resulta incompatible con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, de la que se infiere que dicho extremo no resultó probado. Se afirma, en efecto, que «para imputar negligencia a los sanitarios de Cruz Roja, habría de dar por totalmente cierta la versión de los hechos ofrecida por la parte demandante, planteamiento que reproduciría algunos juicios atribuido al médico que lo asistió en su domicilio (también demandado) y que éste desmiente. Por otra parte, este dato tampoco es corroborado en el parte extendido por la propia entidad, ni se estima acreditado que los sanitarios tuvieran puntual conocimiento de esta circunstancia y de los riesgos de tumbar al paciente.»

   3. Mantiene la parte recurrente, en segundo lugar, que se le causó la asfixia al paciente por el hecho de tumbarlo, según se infiere el dictamen pericial practicado por un neumólogo. Esta afirmación resulta asimismo incompatible con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de apelación, puesto que en ella se manifiesta que «del informe pericial practicado por el médico neumólogo [...] no resulta tan clara esta circunstancia como determinante de la asfixia del paciente, que se atribuye más bien al mero hecho de mover al paciente, no de tumbarle, lo cual por las propias condiciones de la ambulancia parece que era inevitable, teniendo en cuenta los datos que también se aprecian en el citado informe pericial».

   4. En tercer lugar, se afirma que la atención al paciente, cuando aparecieron los síntomas de asfixia, no fue la adecuada. Esta afirmación resulta igualmente incompatible con las afirmaciones de la sentencia apelada en el sentido de que «no existen demoras, ni en la atención de la llamada, ni en la ejecución del traslado, ni se observa tampoco que existiera negligencia alguna, en estas personas, cuando se produce la crisis del paciente. Por otra parte, tampoco se observa que existiera carencia de medios en la ambulancia remitida o en su personal, achacable a Cruz Roja, ni la denunciada falta de oxígeno, recurso al que no atribuye relevancia el informe pericial médico emitido por el neumólogo, pero con el que contaba la ambulancia, según se especifica en autos, haciéndose uso de este material.»

   5. A continuación, la parte recurrente analiza detalladamente el contenido del informe pericial, examinando y valorando la contestación a cada una de las preguntas efectuadas por el perito, y argumentado sobre su carácter más o menos directo y sobre la adecuación de alguna de ellas al contenido de algún libro científico. El mismo examen detallado se propone en relación con la prueba de confesión de los sanitarios de la Cruz Roja. Con ello la parte recurrente pretende hacer valer unas conclusiones en torno a la valoración de estos medios probatorios que estima más acertadas que las formuladas por el tribunal de instancia. Ha quedado, sin embargo, expuesto que en el recurso de casación no puede pretenderse de este Tribunal una revisión completa de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, ya que a éste corresponde la competencia exclusiva para dicha tarea, si no se demuestra que dicha valoración, independientemente del grado mayor o menor de acierto que pueda atribuírsele, resulta manifiestamente contraria a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los criterios generalmente aceptados por la ciencia.

   6. La Sala considera, en suma, que en la fundamentación de este motivo de casación no se ha logrado la demostración del carácter manifiestamente ilógico de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, en la medida suficiente para satisfacer el canon de la arbitrariedad aplicable para apreciar la incompatibilidad de la valoración de la prueba con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Estimación del recurso y consecuencias.

La estimación de los tres primeros motivos de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlos, a casar la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento de incompetencia de jurisdicción para conocer de la demanda dirigida contra el Insalud, un médico dependiente de esta institución y la aseguradora de aquel, y, en aras de lo ordenado por el art. 1715.2º, dado que el recurso ha sido estimado por motivos fundados en el núm. 1 .º del art. 1692 LEC 1881, dejar a salvo el derecho a ejercitar las pretensiones ante quien corresponda, para lo cual se estima procedente retrotraer el procedimiento, en cuanto a esta demanda, al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación, con el fin de que, con celebración de nueva vista si procede, la Sala resuelva sobre el fondo del asunto.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español