STS 333/2008, 14 de Mayo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia n.º 251/2000, de 31 de julio de 2000, en juicio de menor cuantía n.º 515/1999, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García en representación de D. Lorenzo, D. Marcos, D. Oscar, D. Rafael y D. Rodrigo contra D. Serafin, Zurich Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S. A. y D. Gerardo, debo absolver a estos de los pedimentos contra ellos formulados. Todo ello con imposición de costas a los actores.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se ejercita por los actores acción dirigida a obtener de los demandados, ante el supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de los servicios que liga a los actores con el letrado y notario codemandados en el presente procedimiento, y contra la supuesta negligencia de los mismos en la obligación profesional, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, siendo la cuestión central a determinar en el presente proceso si por parte de los profesionales demandados ha existido o no negligencia, y caso de probarse la misma, la cuantía que deberá satisfacerse en concepto de daños y perjuicios.

Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1104 CC, la diligencia exigible en el obrar u omitir es la que responda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, es decir, la racional y ordinaria cautela que debe acompañar a todos los actos de los que puedan derivarse daños posibles.

»Pero además para calificar como culposa una conducta, no solo ha de atenderse a la diligencia exigible, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar, sino al sector del tráfico de la vida social en que la conducta se proyecta, y determinar si el agente obró con el cuidado, atención o perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vistas a evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegidos, lo que impone no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino también todas las que la prudencia imponga para prevenir y evitar el daño.

»Dicha doctrina debe ser puesta en conexión con lo dispuesto en el art. 1214 CC : "Incumbe la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama el cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", del que deriva que el reparto de la carga de la prueba entre las partes no impone en realidad obligación alguna a las partes a lo largo del proceso, pero da lugar a que sea la propia parte quien soporte las consecuencias de su inactividad, de su negligencia, o incluso de sus errores, y que, por lo tanto, sea ella la que debe procurar suministrar al Juzgador los máximos elementos que respalden su postura.

»Aplicando la doctrina anterior al supuesto de autos, de toda la prueba practicada, no existe medio probatorio alguno que demuestre, que efectivamente por parte de los codemandados exista negligencia en el ejercicio de las actuaciones que haya generado indefensión para los actores, y así, los hoy demandantes, prestaban sus servicios para la empresa Talleres San Miguel S. A.; por resolución de la autoridad laboral de fecha 27.2.1987 se faculta a la Empresa para rescindir los contratos de determinado número de trabajadores, entre los que se encontraban los demandantes, otorgándose con fecha 29 de febrero de 1988 ante el notario del Ilte. Colegio de Bilbao, D. José M.ª Arriola Arana escritura de constitución unilateral de hipoteca a favor de dichos trabajadores, en garantía de las obligaciones de prestaciones contractualmente pactadas en el plan de viabilidad firmado por las partes el 4 de mayo de 1987, sin orden de preferencia y por partes iguales sobre las fincas distinguidas en el Registro de la Propiedad de Álava con los n.º 3039, 3061 y 2992. Constando en la cláusula cuarta de esta escritura "que en caso de incumplimiento de la obligación de pago a los beneficiarios de los complementos de prestaciones y/o pensiones durante cinco o más mensualidades seguidas, alternas o el importe equivalente a cinco mensualidades sin partes de cuotas impagadas incompletamente, los beneficiarios respecto de quienes se haya incumplido la obligación, podrán proceder mancomunadamente al ejercicio de la acción hipotecaria". Sin embargo, se reclaman por medio de diversas demandas las cantidades adeudadas a los actores por incumplimiento del acuerdo suscrito (f. 71, 100, 106) sin ejercitar la acción hipotecaria, demandas que se dirigen contra Talleres San Miguel, S. A., Arbeitlan, S. A., y Atlantic Mecánica, S. A., ya que estas últimas por escritura de absorción de obligaciones y fianza otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao D. José Ignacio Uranga Otaegui, el 30 de junio de 1993, se comprometieron solidariamente a abonar a los actores con carácter vitalicio, los complementos de plan de viabilidad pero condicionado al pago a lo estipulado en la cláusula sexta dicha escritura: "Que los compromisos asumidos estarán en vigor respecto de cada uno de los acreedores, en el momento en que cada uno de dichos acreedores, hayan efectuado los actos jurídicos precisos para lograr la cancelación de las hipotecas de las fincas descritas en su cláusula primera", cancelación que queda acreditada por los documentos aportados por los demandantes (f. 114 y siguientes) y que es solicitada por la Sociedad Arbeitlan, S. A., titular registral de las fincas por adjudicación judicial, en virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Bilbao en fecha 24 de marzo de 1993, habiéndose requerido a todos los acreedores, entre los que se encontraban los demandantes, para que aceptaran la hipoteca constituida a favor de los mismos, no habiéndose aceptado o comparecido en plazo legal (debe tenerse en cuenta que con dicho requerimiento se deja en absoluta libertad a los beneficiarios con la hipoteca unilateral para que procedan según sus intereses). No puede entenderse que los demandantes actuaran de forma negligente y ajena con el cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias, ya que los actores, pudiendo hacerlo no ejercitaron la acción hipotecaria, reclamando judicialmente sus derechos (sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Vitoria de fecha 27.7.1996; del Juzgado de lo Social n.º 2 de Vitoria de fecha 7.11.97; del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad del País Vasco de 6.7.1999 ) contra la empresa para la que trabajaran Talleres San Miguel, S. A., y otras 2 que habían asumido el compromiso de abonar los complementos pactados en el plan de viabilidad que Talleres San Miguel, S. A., incumplió, supeditando dicha asunción a la cancelación por los actores de la hipoteca unilateral constituida, cancelación que se llevó a cabo.

»Tercero. Derivado de todo lo anterior, y no probada culpa de los codemandados que haya generado indefensión a las partes no ha quedado acreditado daño indemnizable, por lo que la reclamación de daños y perjuicios deberá ser íntegramente desestimada.

»Cuarto. En cuanto a las costas, al producirse la desestimación de la demanda, procede su imposición, conforme lo dispuesto en el art. 523 de la LEC a la parte actora».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava dictó sentencia n.º 380/2000, de 17 de noviembre de 2000, en el rollo de apelación n.º 383/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Estimar el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de esta ciudad en autos de menos cuantía 515 de 1999 y revocando la misma, estimar la demanda presentada por Don Lorenzo, Don Marcos, Don Oscar, Don Rafael y Don Rodrigo, condenar a los demandados a indemnizar a cada uno de ellos en la suma de 1 287 305 pts., 1 514 829 pts., 1 721 195 pts., 1 660 877 pts. y 1 920 711 pts., respectivamente, más los intereses del 921 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados y sin hacer condena en cuanto a las causadas en esta apelación.

Mediante auto de aclaración de 14 de diciembre de 2000 se dispuso lo siguiente:

Se aclara la sentencia de esta sala de 17 de noviembre del 2000 a que se contraen estas actuaciones, en el sentido de estimar la demanda condenando a los demandados a abonar solidariamente a los actores la suma de 3 597 994 pts. sin perjuicio de posterior aumento en fase de ejecución, quedando el resto del fallo

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada contra el Abogado y su aseguradora y contra el Notario interviniente, y se alzan contra ella los demandantes en la pretensión de que revise la aplicación del derecho que aquella contiene entendiendo que hubo negligencia profesional tanto en el Letrado como en el Notario.

Los hechos que constituyen plataforma de la pretensión desestimada en la primera instancia, son en síntesis los que siguen: Los demandantes, todos ellos, tenían encargada la tramitación de sus asuntos al Letrado don Serafin, quien en su nombre instó diversas acciones ante los órganos jurisdiccionales de lo Social; con fecha 3 de julio de 1993, aquellos, sin la compañía de su letrado, acuden al Notario, codemandado Sr. Gerardo (folios 68 y ss.) otorgando escritura de aceptación de hipoteca, aceptando la hipoteca unilateral constituida a su favor otorgada ante el Notario de Bilbao don José María Arriola Arana el 29 de febrero de 1988, cuyo contenido manifiestan conocer, sin que en la misma se contuviera información alguna respecto a la necesidad para la efectividad del acto, de la inscripción en el Registro de la propiedad, ni tampoco de palabra, como tampoco lo hizo el letrado encargado de la tramitación de sus asuntos. La copia de la escritura, fue preparada, pagados los honorarios y retirada por los interesados en el mismo día de su otorgamiento. Por auto de 15 de diciembre de 1997 se declaró la insolvencia de la Empresa Atlantic Mecánica, S. A., y Arbeitlan, S. A. Ambas empresas, por escritura de asunción de obligaciones y fianza otorgada en Bilbao ante Notario el 30 de junio de 1993 se comprometieron solidariamente a abonar a los actores con carácter vitalicio los complementos del plan de viabilidad; la situación de insolvencia hizo imposible el cobro por los actores de la suma reconocida y que ahora reclaman. El demandado Sr. Serafin admite que recibió encargo de cobrar lo que se les debía a los demandantes (confesión folio 190) y que intervino en la aceptación de la hipoteca aunque no los acompañara a la Notaría, advirtiendo a los dos años de que no había sido inscrita la misma, lo que hizo decaer los derechos de los ahora accionantes.

»Segundo. Cierta la existencia de un claro perjuicio, que se concreta en las cantidades que dejaron de percibir, en línea con la doctrina del TS expresada entre otras en sentencias de 28 de enero de 1998, y sobre lo que luego se insistirá, debe analizarse prioritariamente si la conducta de los demandados o de alguno de ellos genera responsabilidad.

»Respecto al Notario, la Jurisprudencia destaca -STS 6.V.1994 - que en principio, la relación que liga al notario con aquel que requiere su actuación adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el carácter público de la función que cumple aquél, al dar fe de lo que se recoge en las escrituras o actas por él redactadas y firmadas, ni menos aún la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende, lo que es consecuencia de lo establecido en el Reglamento Notarial, según el cual los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado y añade que como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su Ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.

»De otra parte, resulta de aplicación la Ley de defensa de consumidores y usuarios, pues la Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26 ). Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor a "aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan, disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden" (artículo 1-2 ), en efecto, los demandantes son consumidores (art. 1 ), y han utilizado unos servicios (art. 26 ), siendo exigible el derecho de información a que se refiere el art. 13 de la LDCU de 1984 que fija como derechos básicos de los consumidores b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. Y en particular el art. 10.6.II, establece que los Notarios, los Corredores de comercio y los Registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia.

»En este caso, y sin perjuicio de que los demandantes estaban asistidos de letrado, lo cierto es que comparecieron solos a la Notaría, extendiéndose el acta correspondiente sin que por escrito ni conste de palabra se les hicieran advertencias o se les informaran de las actuaciones a seguir para la efectividad de su derecho, incumpliéndose el deber de información que le estaba exigido al Notario y no se extinguía con el sólo hecho de levantar el acta y entregarla previo pago de la minuta correspondiente.

»Tercero. Por lo que respecta al Abogado, en cuanto protagonista del derecho por excelencia al estar reservadas al mismo según su propio Estatuto la discordia de los asuntos sobre temas jurídicos, la relación con su cliente es de un arrendamiento de servicios, que no de fines, y en el cumplimiento de la misma, han de actuar conforma a las normas exigibles en interés de sus clientes. El art. 1544 CC define el contrato de arrendamiento de servicios como contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto, y uno de estos servicios puede ser el propio de las profesiones liberales, abogados entre ellos; esta responsabilidad procederá cuando infrinja el encargo recibido e e incurra en alguno de los supuestos del art. 1101 CC respecto a la diligencia exigible, atendida conforme a la lex artis, y el propio art. 54 de su Estatuto determina que el abogado "realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado". En el presente caso, el propio abogado demandado admite que dejó transcurrir el plazo de casi dos antes de acudir al Registro de la Propiedad, lo que hizo ineficaces los derechos de los demandantes, conforme al art. 141 LH, según el cual, en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó, en relación con el 237 del RH, que dispone que en el requerimiento prescrito por el párr. 2.º art. 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

»Cuarto. En cuanto al alcance indemnizatorio, la sentencia de 28 de enero de 1998, estatuye que el quantum indemnizatorio debe consistir precisamente en la cantidad reclamada en el proceso judicial cuya iniciación encomendó al profesional. Acreditado en este caso la existencia de sentencias a favor de los actores, inefectivas ante la actuación de los profesionales demandados, la cuantía a percibir ha de coincidir con la que se reclama en la inicial demanda, pues resulta evidente la realidad del daño, último requisito exigible ante la clara conexión entre la actuación de los demandados y el imposible cobro de lo que les estaba reconocido.

»Quinto. Consecuencia de la estimación del recurso y con ello de la demanda debe ser la imposición a los demandados de las costas de la instancia y sin hacer condena respecto a las de esta apelación (arts. 523 y 710 LEC )».

El auto de aclaración de14 de diciembre de 2000 contiene el siguiente razonamiento jurídico:

Primero. Se solicita por el apelante aclaración de la sentencia dictada por esta Sala el 17 de noviembre del 2000, entendiendo que existe error material al fijar en el fallo las cantidades objeto de indemnización. En el fallo de la sentencia, se establece la estimación del recurso y por consiguiente de la demanda, fijando unas determinadas cuantías indemnizatorias, que ciertamente no se corresponden con las que se razonan en la fundamentación de la sentencia y lo que es más importante las que contiene el suplico del escrito inicial de las actuaciones -demanda- o si como se decía la sentencia estima la demanda, es claro que ha de estarse a lo pedido, pues lo contrario supondría una clara incongruencia de la sentencia, incompatible con la exigencia del art. 359 y concordantes de la ley procesal. Consecuencia de lo que antecede es la necesidad de adaptar el fallo a lo pedido, y concretar la condena condenando -como se pedía- solidariamente a los demandados a abonar a los actores la suma de 3 597 994 pts. sin perjuicio de su posterior aumento en fase de ejecución. No cabe achacar el contenido del fallo a actividad alguna tendente a concretar el suplico en la forma en que venía redactado, sobre el que no existe actividad probatoria. Ha de aclararse entonces la sentencia en la forma dicha que supone extralimitación con lo prevenido en los arts. 267 LOPJ y concordantes de la ley procesal, pues claramente se advierte la existencia de un error de trascripción, según se deduce de lo dicho

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En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. «Se formula el presente motivo, amparo del ordinal 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, concretamente, por infracción del art. 1101 en relación con el 1902 CC y la doctrina jurisprudencial definidora del concepto de daño jurídicamente relevante establecida, entre otras, en las STS de 29 de abril de 1876, 12 de diciembre de 1984, 22 de septiembre de 1989, 13 de febrero de 1993 y 29 de abril de 1999.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Del tenor literal del art. 1101 CC y de la jurisprudencia interpretativa del mismo se colige que la acción de responsabilidad contractual ejercitada es de similar estructura que la de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Se integra por tres elementos básicos sin el concurso de los cuales en el momento del ejercicio de la acción correspondiente no puede afirmarse que la misma exista. Estos requisitos son una acción u omisión culposa o negligente, que en el ámbito de la responsabilidad contractual se materializa por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso imputable a título de dolo, negligencia o morosidad del contratante obligado; la producción de un daño real y efectivo, y la adecuada relación causal entre la actitud imputable y el daño producido.

La existencia del daño es el elemento constitutivo primero de cualquier acción de responsabilidad, que no en vano se denominan genéricamente «acciones de daños». A ello alude el art. 1101 CC cuando establece la obligación indemnizatoria respecto de «los daños y perjuicios causados» por el incumplimiento contractual. En este sentido, la jurisprudencia reiteradamente ha manifestado que no basta para que exista un daño probar el incumplimiento de una obligación, porque el incumplimiento por si solo no lleva consigo en todo caso la producción del daño (STS de 3 de mayo de 1949, 1 de febrero de 1952, 9 de enero, 6 de febrero y 14 de octubre de 1952,10 de abril 1954, 5 de febrero de 1955 y 2 de abril de 1969 ).

Los arts. 1101 y 1902 CC en el ámbito de la responsabilidad contractual y de la aquiliana vinculan la responsabilidad del sujeto agente respecto de los daños por él causados, es decir, que le puedan ser atribuidos en virtud de un título de imputación como vinculados causalmente a su conducta.

Se responde de los daños causados y no de los desvinculados causalmente del actuar del sujeto responsable.

Tales requisitos han sido matizados por la jurisprudencia en el sentido de que el daño para ser jurídicamente relevante debe reunir los requisitos de efectividad, certeza, vinculación causal y matiz antijurídico.

Desde la ya lejana STS de 29 de abril de 1876 (Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 180 ) es doctrina unánime la de que sólo son indemnizables los daños y perjuicios que sean «consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del contrato».

Ese enlace preciso y directo entre la acción y el daño o perjuicio, es decir, entre la causa y el efecto, ha sido reconocido como requisito imprescindible de la acción de responsabilidad por reiterada doctrina jurisprudencial, en adecuada interpretación de la referencia legal al término «causado».

Cita la STS de 13 de febrero de 1993, que exige la existencia de una «relación de necesidad» entre la causa y el daño, o la STS de 29 de abril de 1994, aludiendo, la STS de 22 de septiembre de 1989, a la vinculación directa e inmediata de la causa al daño.

Del mismo modo, el daño jurídicamente relevante, según doctrina unánime y jurisprudencia reiterada, debe reunir el requisito de la antijuridicidad con el que se alude a la inexistencia de un deber jurídico de soportarlo.

El magistrado Excmo. Sr. Don Rafael de Mendizábal Allende, en su discurso de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el 31 de mayo de 1999, titulado «Códice con un Juez Sedente», afirma que «no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualitativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo». En definitiva, concluye, la lesión se define como un daño ilegítimo.

Cita la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1985 y la de la Sala Primera de 12 de diciembre de 1984, que aluden igualmente a la antijuridicidad como requisito del daño.

En el supuesto que nos ocupa los supuestos daños y perjuicios reclamados no reúnen los citados requisitos, lo que obsta a su calificación como daño jurídicamente resarcible, pues no se vinculan directamente a la acción de los sujetos supuestamente responsables -el letrado y el notario codemandados- ni merecen la consideración de antijurídicos.

Al ejercitar una acción de daños con base contractual respecto del contrato de servicios profesionales de abogado y notario y contra la recurrente como aseguradora de la responsabilidad civil del primero, es evidente que para considerar existente dicha acción es preciso que al momento de su ejercicio la misma hubiere nacido y existiese un daño vinculado causalmente al negligente cumplimiento contractual, por no bastar un mero incumplimiento para que surja la acción indemnizatoria.

En este supuesto no existe un daño o perjuicio que se vincule causalmente a la hipotética negligencia, que consiste, según la sentencia recurrida, en que no se ratifica la escritura de aceptación de la hipoteca unilateral constituida en favor de los actores, otorgada el 30 de julio de 1993 ante el notario de Vitoria D. Gerardo con el n.º NUM000 de su protocolo.

Como consecuencia de la falta de constancia de dicha aceptación, tras el requerimiento efectuado por la entidad propietaria de la finca hipotecada conforme a las previsiones del art. 141 LH y art. 237 de su Reglamento, se produjo la cancelación de dicha hipoteca, vinculándose, erróneamente, a tal circunstancia la existencia de un perjuicio por la frustración de sus derechos de crédito frente a la entidad Talleres San Miguel, S. A.

Conforme se desprende de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, la frustración de dicho crédito deriva de la insolvencia de las entidades Atlantic Mecánica, S. A., y Arbeitlan, S. A., que se comprometieron solidariamente a abonar a los actores los complementos del plan de viabilidad, cuyo impago integra los daños y perjuicios que se reclaman. Ahora bien, para la efectividad de dicho compromiso era preciso que los acreedores efectuaran los actos jurídicos precisos para lograr la cancelación de las hipotecas constituidas en su favor con carácter unilateral por la empresa Talleres San Miguel, S. A.

Habiendo ejercitado los demandantes ante la jurisdicción social, las pertinentes acciones de reclamación de cantidad contra las citadas empresas -lo que, necesariamente implicaba la aceptación de la condición de facilitar la cancelación de la hipoteca unilateral-, y al obtener sentencia favorable a sus pretensiones, no pudieron hacer efectivo su crédito por la insolvencia de las indicadas mercantiles.

Consiguientemente, no existe vinculación causal entre el daño y la no inscripción de la escritura de aceptación de la referida hipoteca unilateral, toda vez que el daño por el que se reclama se vincularía, exclusivamente, a la frustración de los derechos de crédito de los demandantes como consecuencia del incumplimiento e insolvencia de las empresas Arbeitlan, S. A., y Atlantic Mecánica, S. A.

Es evidente la inexistencia de daño jurídicamente relevante vinculado causalmente a la hipotética negligencia de los demandados, lo que obsta al nacimiento de la acción de responsabilidad contractual ejercitada, toda vez que dicho daño se configura como elemento constitutivo de dicha acción, por lo que procede que, con estimación del presente motivo, se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho por la que se desestime la demanda formulada.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, en tiempo y forma, con las copias que se acompañan, se sirva tener por interpuesto recurso de casación, al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 LEC, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2000, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, en el rollo de apelación 383/2000, admitir dicho recurso a trámite, y, en su día, previos los trámites legales oportunos, dictar sentencia por la que se estime el motivo de casación articulado, casando y anulando la recurrida y pronunciando otra más ajustada a Derecho, en los términos interesados.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gerardo se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del n° 3 del art. 1692 LEC se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 359 LEC que regula el contenido de las sentencias, incurriendo en el vicio de incongruencia "extra petita" que provoca una grave indefensión a nuestro representado con la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE que establece el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La Sala sentenciadora ha cambiado de manera sustancial la cuestión debatida en el procedimiento al condenar al notario por el incumplimiento del deber de asesoramiento establecido en los arts. 1 y 147 RN, no alegados por la parte actora, que basa la responsabilidad del notario exclusivamente en la falta de inscripción de la escritura pública de aceptación de hipoteca voluntaria y unilateral, autorizada por él, el 30 de julio de 1993, versando toda la defensa del notario, únicamente, en rebatir la inexistencia del incumplimiento imputado por la falta de tramitación hasta lograr su inscripción registral, sin que pudiera combatirse el incumplimiento de otras obligaciones distintas como la de asesoramiento, que jamás fue invocada por los demandantes, y por la que la Sala le condena, lo que provoca la consiguiente y gravísima indefensión con vulneración del art. 24.1 CE.

La sentencia recurrida cambia la causa de pedir esgrimida por la parte actora, concretada exclusivamente en el incumplimiento por el notario de la gestión del documento con posterioridad a su otorgamiento hasta conseguir su inscripción en el Registro de la Propiedad, razón por la cual toda la línea argumental de la defensa del notario se ha centrado, durante todo el procedimiento en desvirtuar tal imputación, alegando el «no encargo» por los otorgantes de la tramitación posterior de la escritura. Gestión que no es obligatoria para el notario si no recibe el encargo expreso del cliente y la correspondiente provisión de fondos. Esta línea de defensa logró toda su eficacia al acreditar la inexistencia de la obligación cuyo incumplimiento le reprochaban los demandantes y que textualmente recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, al manifestar: «La copia de la escritura fue preparada, pagados los honorarios y retirada por los interesados en el mismo día de su otorgamiento».

Hechos declarados probados que excluyen cualquier encargo al notario de la tramitación posterior al otorgamiento hasta su inscripción registral.

La Sala descarta ese incumplimiento obligacional por el notario, le reprocha otro tipo de incumplimiento de sus obligaciones referente al asesoramiento de los otorgantes establecido en los arts. 1 y 147 RN, e introduce un elemento nuevo en el debate que, al no haber sido alegado por los actores, no fue objeto de discusión en el procedimiento, ni por tanto pudo ser rebatido por la defensa del notario, lo que evidentemente le causó una grave indefensión con vulneración del derecho fundamental a una defensa con todas las garantías (art. 24 CE ).

Cuestión que ha sido denunciada como un quebrantamiento de forma y de garantías procesales inmerso en el vicio de incongruencia «extra petita», sin que pueda alegarse como fundamento de su desestimación los principios generales de derecho «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius», que permiten al tribunal aplicar la norma que estime correcta a los hechos que les expongan las partes en la fase de alegaciones y prueba porque, en este caso, los hechos han sido modificados al introducir un elemento nuevo a través del cual se llega a la condena del notario por omitir su deber de asesorar a los otorgantes incumpliendo sus obligaciones contractuales reguladas genéricamente en los arts. 1101, 1104 y 1544 CC y, específicamente, en los arts. 1 y 147 RN.

Cita la STC 20/1982, de 5 de mayo, según la cual la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y del fundamental derecho de defensa. La acción no es solo el resultado que el litigante pretende obtener sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o «causa petendi». La sentencia no puede rebasar la extensión de lo pedido, ni tampoco modificar la causa de pedir y, a través de ella, llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada, pues, si ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, estimara el tribunal otra acción diferente, la sentencia se habría dictado sin verdadera contradicción.

Cita la STC 142/1987, de 23 de julio, según la cual la exigencia del art. 359 LEC es el respeto a los hechos que determinan la «causa petendi», de tal modo que solo ellos junto con la norma que les sea correctamente aplicable determinan el fallo. No hacerlo así, olvidar u omitir la causa de pedir, entraña una incongruencia por omisión, una falta de respuesta, una denegación técnica de justicia. En definitiva, la indefensión a la que alude el art. 24.1 CE, según reitera la doctrina de este Tribunal en cuanto a la incongruencia «extra petita», se refiere a que no puede el juez o tribunal alterar los términos del debate judicial (SSTC 34/1985, 116/1986 y 29/1987 ), debiendo ajustarse al objeto del proceso, pero en modo alguno omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida.

Cita la STC 125/1989, de 12 de julio, según la cual se ha operado una incongruencia «extra petita», es decir, no una concesión o decisión sobre más (ultra petita) o sobre menos (intra petita) de lo pedido en la demanda, sino una decisión sobre cosa distinta derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi respecto del cual el juez no tiene poder de disposición so pena de incurrir en incongruencia notoria (art. 359 LEC ). Esta incongruencia según reiterada jurisprudencia causa la indefensión prohibida por el art. 24 CE pues supone la negación de la tutela judicial que dicho precepto consagra como derecho fundamental protegido por el recurso de amparo.

Cita la STS 12 de noviembre 1988, según la cual esta Sala tiene reiteradamente establecido que el art. 359 LEC requiere para su efectividad la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada sin que sea lícito al juzgador modificar, ni alterar la causa de pedir, o sustituir las cuestiones debatidas por otras, sin perjuicio de la facultad de que gozan los tribunales de indagar y elegir la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubieren invocado las partes, (principio «iura novit curia»), si bien esta actuación ha de estar subordinada a la iniciativa privada en cuanto a la vinculación a los hechos debidamente contrastados que constituyen la «causa petendi» y que han de permanecer inalterables al contrario de los razonamientos jurídicos (STS de 21 de diciembre de 1966; 23 de enero de 1970; 16 de junio de 1976 y 26 de enero de 1982 ), entre otras muchas.

La resolución recurrida ha quebrado la indispensable concordancia que debe existir entre su parte dispositiva y las pretensiones aducidas y discutidas en la fase expositiva del pleito; se ha traído al debate como causa fundamental y única de la resolución unos hechos que no fueron aducidos por el demandante en su escrito inicial y no fueron negados ni discutidos con lo que se ha sustituido por otra la cuestión debatida, se ha modificado la «causa petendi» y se ha causado indefensión al dejar a alguno de los contendientes sin la posibilidad de alegar y practicar prueba sobre problemas no planteados.

Cita la STS de 14 octubre 1987, según la cual es doctrina de esta Sala que las sentencias por respeto a los principios de rogación, audiencia y contradicción imperantes en el ordenamiento jurídico procesal, han de ser congruentes con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, sin que sea lícito al juzgador modificarlas, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que, de lo contrario, se contravendría la doctrina establecida por los principios generales del derecho «quod non est in actis no es in mundo» y «sentencia debet esse conformis libello», pudiendo quedar uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de debatir esos problemas con la indefensión que ello llevaría consigo, careciendo en consecuencia el órgano judicial de facultades para acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a su discusión como impone el art. 359 LEC.

Cita la STS de 18 de octubre de 1995, según la cual la acción de responsabilidad fundada en la culpa contractual tiene un régimen jurídico distinto de la extracontractual; distintos son los plazos de prescripción de las acciones, el régimen de la carga de la prueba de la culpa y la posible existencia de cláusulas limitativas o, incluso, exonerativas de responsabilidad impensables en la responsabilidad extracontractual. De ahí que no es lo mismo condenar al demandado por una u otra culpa salvo que el actor se haya limitado a exponer los hechos y su petición de indemnización dejando al tribunal la tarea de selección de la norma aplicable. Por tanto, si no se ha ejercitado la acción de responsabilidad contractual no se puede condenar por ella. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" (sentencia 222/1994, de 18 junio ).»

Cita la STS de 21 diciembre de 1996, según la cual la congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima correlatividad tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras (STS de 26 junio de 1987; 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988; 17 de julio de 1989 y 3 de enero y 20 de marzo de 1991 ), debiendo resultar la incongruencia de comparar lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido (STS de 22 abril de 1988 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (STS de 30 abril y 13 de junio de 1991 ), o por el tribunal.

En idéntico sentido, cita las STS 10 de diciembre de 1996 y 13 de diciembre de 1996.

Cita la STS de 18 de febrero de 2000, según la cual si bien es cierto que la doctrina general de la incongruencia no es predicable de una sentencia absolutoria o desestimatoria de la demanda, quiebra cuando para dictar el fallo absolutorio haya alterado el soporte fáctico (causa petendi) de la acción ejercitada, transformando el problema litigioso en otro distinto del planteado; en este sentido, según la STS de 3 de mayo de 1999, aunque es doctrina jurisprudencial reiterada que la incongruencia no deriva de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el tribunal para formular su fallo (STS de 14 de noviembre de 1991, 9 y 10 de enero de 1992, 18 de marzo y 8 de julio de 1993, 24 de octubre y 2 de diciembre de 1994 ), esta Sala ha matizado esta posición en el sentido de que puede ser incongruente una sentencia que da por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión (STS de 4 de abril de 1991 ); y que puede rebasarse el principio «iura novit curia» cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas pero ello exige que se produzca indefensión (STS de 31 de diciembre de 1991, 28 de septiembre de 1992 y 10 de junio de 1993 ).

Doctrina jurisprudencial que aplicada a este supuesto hace evidente la incongruencia «extra petita» en que incurre la sentencia recurrida y la prosperabilidad de este motivo de casación en el que se denuncia tal vicio «in iudicando».

Motivo segundo. «Al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC 881, se denuncia en este motivo la infracción por interpretación errónea de los arts. 1101, 1104 y 1544 CC en relación con los arts. 1, 146 y 147 RN aprobado por D. de 2 de junio de 1944 al imputar una responsabilidad contractual al notario por incumplimiento de sus obligaciones como profesional-funcionario de asesoramiento a los otorgantes de la escritura de aceptación de hipoteca voluntaria y unilateral.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La Sala transmuta el incumplimiento contractual que le imputa la parte actora al notario por no la tramitación posterior de la escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad por interpretación errónea de las obligaciones concretas del notario en su doble faceta de funcionario público y profesional del derecho específicamente reguladas en la Ley del Notariado y en su Reglamento, arts. 1 y 147.

La sentencia recurrida infringe los preceptos citados al interpretarlos erróneamente, imputa una responsabilidad al notario por culpa o negligencia por el incumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias por no asesorar convenientemente a los otorgantes de la escritura de aceptación de la hipoteca voluntaria y unilateral, ilustrándoles sobre la necesidad de proceder a su inmediata inscripción en el Registro de la Propiedad para obtener los fines lícitos a los que iba encaminada tal aceptación.

Preceptos que interpreta erróneamente la Sala que establecen las obligaciones que asume un notario en su doble faceta de funcionario público y de profesional de derecho, dualidad obligacional que ha sido analizada en numerosas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Cita la resolución de 16 de enero de 1996 sobre la naturaleza jurídica de la gestión o tramitación de los documentos notariales. Para dilucidar su naturaleza hay que determinar si la gestión se integra o no en la función pública notarial. Es necesario distinguir dentro de la actividad que el notario presta al que solicita sus servicios entre actividades de asesoramiento previo en las que el notario asesora y, en algunos casos, aconseja sobre los medios legales más adecuados para que el negocio jurídico que se le somete surta efectos; las actividades de redacción y dación de fe de la escritura pública y la posible gestión o tramitación del documento, es decir, los trámites posteriores a su otorgamiento para que éste pueda por sí solo o acompañado de otros que resulten necesarios, cumplir las obligaciones fiscales y surtir sus plenos efectos en todas las esferas registrales y administrativas previa inscripción en los Registros jurídicos o administrativos correspondientes.

Todas estas actividades encajan dentro de la doble faceta en que queda configurada la figura del notario, es decir, funcionario público y profesional del Derecho. Este doble carácter implica precisar la normativa aplicable a su actuación en cada caso. Tanto da, en cierto modo, decir que el notario es un profesional del Derecho dotado de funciones públicas como que es un funcionario que se rige en su actuación por criterios profesionales (art. 1 de la Ley del Notariado y de su Reglamento).

Dentro de esta doble faceta de la actuación notarial se distinguen claramente las actividades de asesoramiento en la autorización de las escrituras públicas y la posibilidad de realizar los actos pertinentes para que, una vez autorizadas, surtan todos sus efectos civiles, registrales, administrativos, etc. En el primer caso, actúa como profesional funcionario mientras que, en el segundo, opera exclusivamente como profesional del Derecho.

La tramitación del documento no está incluida dentro de las funciones intrínsecamente notariales porque esas actuaciones se caracterizan por la circunstancia de que pueden ser realizadas tanto por el notario como por cualquier otro profesional del Derecho o por cualquier persona encargada al respecto por el titular del documento. Es decir, el notario en esta actuación concurre con otros profesionales y si una misma actividad puede ser realizada por el notario y por profesionales libres (como abogados, economistas, asesores fiscales e, incluso en cuanto a las puramente materiales, gestores administrativos) dicha actividad no constituye «función pública» por su propia naturaleza. Por eso, la tramitación de documentos no esta regulada en el Reglamento Notarial que es la norma definidora del notario como funcionario público encargado de dar fe y como profesional del Derecho encargado simultáneamente de forma inescindible de asesorar a las partes intervinientes.

Como la actividad de tramitación es una actividad extranotarial en el sentido de que no forma parte de la función notarial, hay que destacar, no obstante, de que al llevarla a cabo el notario no actúa «como notario» pero lo hace «por ser notario» como profesional integrado en un colegio profesional. Y sin perjuicio de las normas jurídico-privadas que regulan la actuación de la gestión, también hay que tener en cuenta que dicha actuación se rige por la Ley de Colegios Profesionales a través del correspondiente estatuto o de las normas de otro carácter aprobadas por el órgano corporativo competente.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1989, que distingue entre lo que llama actividad pública notarial y el resto de la posible actuación notarial que podemos denominar actuación privada; y en cuanto a ésta las competencias que tienen los colegios notariales son equiparables a las de cualquier otro colegio profesional.

En idéntico sentido la resolución de la DGRN de 11 de marzo de 1996.

La resolución de la DGR N de 26 de octubre de 1995 recuerda el deber que tiene el notario de asesorar debidamente a los otorgantes informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado por los mismos con una actuación profesional cuya imparcialidad legalmente exigida implica «una asistencia especial al otorgante necesitado de ella» (arts. 1.2 y 147 RN). El recurrente puede acudir a la vía jurisdiccional civil ordinaria para reclamar una posible responsabilidad civil del notario y también a la vía conciliatoria establecida en el art. 146.2 RN y la arbitral prevista por la O. de16 noviembre 1982.

No se ha encontrado ni una sola sentencia del Tribunal Supremo que establezca la responsabilidad civil de un notario por el incumplimiento del deber de asesoramiento. La sentencia de 6 de mayo de 1994 citada por la recurrida imputa a un notario responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por no haber efectuado la notificación en el plazo legal del acta notarial de realización de traspaso, lo que dio lugar a la resolución del contrato de arrendamiento, cosa ninguna relación tiene con el supuesto que nos ocupa.

Aun cuando los arts. 1.2 y 147 RN no hayan sido objeto de análisis jurisprudencial, no se puede obviar, como hace la sentencia recurrida, que el precepto dispone en su párrafo 2.º, inciso 2.º, que como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar.

En este caso, no consta que los otorgantes solicitasen información de su contenido jurídico al notario con anterioridad al otorgamiento de la escritura y de la necesidad de su inscripción registral, pues ha quedado acreditado que estaban asesorados por su letrado Sr. Serafin, cliente habitual como profesional de la notaria del Sr. Gerardo, quien le hace el encargo y le envía la documentación precisa para preparar la escritura, por lo que el notario sabía que los otorgantes estaban debidamente asesorados por un profesional del Derecho, aunque ese día no los acompañara a la Notaría para firmar la escritura. Además, los otorgantes manifiestan conocer el contenido de la escritura de hipoteca voluntaria.

La firma de la escritura de aceptación de la hipoteca voluntaria tuvo su origen en el requerimiento efectuado a los demandantes a través de acta autorizada por el notario de Bilbao, D. José Ignacio Uranga Otaegui, el 6 de julio de 1993, al notario de Vitoria, D. Enrique Arana Cañedo-Arguelles, a fin de que notificara a los trabajadores acreedores que: «transcurrido el plazo de dos meses a contar desde la fecha en que reciben el requerimiento sin hacer constar en el Registro de la Propiedad la aceptación de la hipoteca a que se ha hecho referencia, podrá Arbeitlan S. A., cancelarla sin el consentimiento de las personas a cuyo favor se constituyó y ello al amparo de los mencionados artículos de la Ley y Reglamento hipotecario».

Requerimiento conocido por los demandantes y por su letrado asesor que concertó con la notaría la escritura de aceptación, pero se olvidó de su necesaria inscripción registral en el plazo señalado al efecto, dándose cuenta de su error dos años después de su otorgamiento, sin que en dicha omisión tuviera ninguna intervención el notario, que no fue requerido ni como asesor como profesional del derecho ni como tramitador de la escritura para su inscripción registral, por lo que ninguna responsabilidad le puede ser imputada a tenor del art. 146 RN, al no haber incumplido las obligaciones que le imponen los arts. 1 y 147 del mismo, pues el notario redactó el instrumento público conforme a la voluntad de los otorgantes y siguiendo las instrucciones concretas del letrado Sr. Serafin, que había recibido el encargo profesional de llevar a buen fin el cobro del crédito que ostentaban sus clientes frente a la empresa hipotecante.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, ha interpretado erróneamente los citados preceptos del Reglamento Notarial y los arts. 1101, 1104 y 1544 CC, debiendo, en consecuencia prosperar el presente motivo de casación por infracción de ley.

Motivo tercero. «Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 13 y 26 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 24 de julio de 1984 y el art. 10.6, párrafo 2.º, en su nueva redacción dada por Ley de 13 de abril de 1998.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se denuncia esta infracción cometida por la sentencia recurrida por ser una cuestión nueva no sometida a debate entre las partes y por no ser aplicable a este supuesto, en el que, además, de no ser solicitada información por los otorgantes de la escritura, su preparación y redacción había sido encomendada a la Notaría por un profesional del Derecho, el letrado Sr. Garaicochea, que tenía el encargo de sus clientes según la sentencia recurrida de efectuar todas las gestiones procedentes para el cobro del crédito, entre ellas, preparar la aceptación de la hipoteca voluntaria y unilateral y su posterior inscripción.

Los preceptos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios citados como infringidos no son aplicables al supuesto que nos ocupa, ya que dicha Ley, así como la Ley posterior de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1988, que modifica y da nueva redacción al art. 10 de la Ley de 1984, no incluye entre sus normas la regulación de la responsabilidad civil en que puedan incurrir los notarios, corredores y registradores por no informar a los consumidores o usuarios, ni, mucho menos, deroga respecto a los notarios lo establecido en los arts. 1 y 147 RN, que es la norma específica que regula la responsabilidad civil exigible a un notario por el incumplimiento de sus obligaciones como funcionario público y profesional del Derecho.

El art. 1 RN regula el deber de asesoramiento del notario, pero con el requisito previo de solicitud de la parte que lo necesite antes de la firma de una escritura pública.

Requisito de solicitud previa que no concurrió, en este caso, en el que los otorgantes estaban debidamente asesorados por su abogado para la firma de la escritura de aceptación de hipoteca, aunque no estuviera presente en ese momento, y que era conocedor del requerimiento efectuado por el notario de Vitoria D. Enrique Arona Cañedo-Argüelles a sus clientes, de que debían hacer constar en el Registro de la Propiedad la aceptación de la hipoteca en el plazo máximo de dos meses a contar desde la fecha del requerimiento efectuado el 8 de julio de 1993, por lo que realizó el encargo al notario Sr. Gerardo para que preparase la escritura de aceptación de hipoteca voluntaria constituida a su favor por la empresa «Arbeitlan, S. A.» en 1988, cuyo contenido manifiestan conocer los otorgantes que firmaron la escritura autorizada por el Sr. Gerardo el 30 de julio de 1993, con tiempo suficiente para proceder a su inscripción registral dentro del plazo de dos meses señalado al efecto, lo que no se hizo por olvido o descuido de su letrado, sin que ninguna responsabilidad le sea imputable al notario por esa falta de inscripción cuya realización había sido encomendada a otro profesional del derecho el Sr. Serafin.

Por tanto, se han aplicado indebidamente los arts. 10.6 párrafo 2.º, 13 y 26 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que, además, no fueron invocados por ninguna de las partes en el proceso, lo que supone una cuestión nueva que incorpora la sentencia de segunda instancia y que ha causado una grave indefensión al recurrente, por lo que debe estimarse el presente motivo de casación y el recurso de casación en su totalidad.

Termina solicitando de la Sala que «Se sirva admitir el presente escrito con sus copias, tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación por quebrantamiento de forma en infracción de ley, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vitoria y en su día y previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación interpuesto por esta representación, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra, más ajustada a Derecho, por la que se absuelva de las pretensiones de los actores a nuestro representado el notario Sr. Gerardo, sin hacer expresa condena en costas de este recurso de casación.»

No se han presentado escritos de impugnación.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 21 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código civil.

CE, Constitución Española.

LCU, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reformada.

LH, Ley Hipotecaria.

LN, Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862.

RDGRN, resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

RN, Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de julio de 1944.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D. Lorenzo, D. Marcos, D. Oscar, D. Rafael y D. Rodrigo (demandantes) prestaban sus servicios para la empresa Talleres San Miguel, S. A.

2. Por resolución de la autoridad laboral de fecha 27 de febrero de 1987 se facultó a la empresa para rescindir los contratos, entre otros, de los demandantes.

3. Los demandantes tenían encargada la tramitación de sus asuntos al abogado D. Serafin (codemandado), quien en su nombre instó diversas acciones ante los órganos jurisdiccionales de lo Social.

4. El abogado Sr. Serafin recibió encargo de cobrar lo que se les debía a los demandantes e intervino para la aceptación de una hipoteca unilateral a su favor, que se había constituido mediante escritura pública de 29 de febrero de 1988, en garantía de las obligaciones de prestaciones contractualmente pactadas en el plan de viabilidad firmado por las partes el 4 de mayo de 1987.

5. Mediante auto de 24 de marzo de 1993, Arbeitlan, S. A., se adjudicó las fincas hipotecadas.

6. El 30 de junio de 1993 Atlantic Mecánica, S. A., y Arbeitlan, S. A., otorgaron escritura de asunción de obligaciones y fianza comprometiéndose solidariamente a abonar a los demandantes con carácter vitalicio los complementos del plan de viabilidad, bajo la condición de que cada uno de los acreedores hubiera efectuado los actos jurídicos precisos para lograr la cancelación de las hipotecas.

7. Arbeitlan, S. A., solicitó y obtuvo la cancelación de las hipotecas, después de haber requerido a todos los acreedores, entre los que se encontraban los demandantes, para que aceptaran la hipoteca constituida. En el requerimiento efectuado a los demandantes por acta notarial el 6 de julio de 1993 se hacía constar que: «transcurrido el plazo de dos meses a contar desde la fecha en que reciben el requerimiento sin hacer constar en el Registro de la Propiedad la aceptación de la hipoteca a que se ha hecho referencia, podrá Arbeitlan, S. A., cancelarla sin el consentimiento de las personas a cuyo favor se constituyó y ello al amparo de los mencionados artículos de la Ley y Reglamento hipotecario».

8. El 3 de julio de 1993, los demandantes, sin la compañía de su abogado, acudieron al notario D. Gerardo (codemandado) y otorgaron escritura de aceptación de hipoteca unilateral constituida a su favor por escritura notarial de 29 de febrero de 1988, cuyo contenido manifestaron conocer. En la escritura de aceptación no se contenía información alguna sobre la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad para que el acto fuera efectivo; y esta información tampoco fue facilitada de palabra por el notario ni por el abogado. A los dos años el abogado advirtió que la escritura de aceptación no había sido inscrita, lo que hizo decaer los derechos de los demandantes. La copia de la escritura, fue preparada, pagados los honorarios y retirada por los interesados en el mismo día de su otorgamiento.

9. Los demandantes accionaron judicialmente a partir de 1994 contra Talleres San Miguel, S. A., Arbeitlan, S. A., y Atlantic Mecánica, S. A., en reclamación de las cantidades adeudadas a los actores por incumplimiento del acuerdo suscrito, sin ejercitar la acción hipotecaria.

10. Por auto de 15 de diciembre de 1997 se declaró la insolvencia de la empresa. La situación de insolvencia hizo imposible el cobro por los actores de la suma reconocida.

11. Los demandantes ejercitaran contra D. Serafin, Zurich Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S. A. y D. Gerardo acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales y negligencia en el cumplimiento de obligaciones profesionales.

12. El Juzgado desestimó la demanda.

13. La Audiencia Provincial revocó esa sentencia y condenó solidariamente a los demandados, apreciando en el notario incumplimiento de la obligación de asesoramiento que le incumbía e infracción del deber de información a los consumidores impuesto por la LCU en el ejercicio profesional de funciones públicas; y, en el abogado, negligencia por haber dejado transcurrir el plazo de inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad.

14. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de casación Zurich Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., por una parte, y D. Gerardo, por otra.

I

Recurso interpuesto por Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

Enunciación del motivo primero y único.

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula el presente motivo, amparo del ordinal 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, concretamente, por infracción del art. 1101 en relación con el 1902 CC y la doctrina jurisprudencial definidora del concepto de daño jurídicamente relevante establecida, entre otras, en las STS de 29 de abril de 1876, 12 de diciembre de 1984, 22 de septiembre de 1989, 13 de febrero de 1993 y 29 de abril de 1999.

El motivo se funda, en síntesis, en que el ejercicio por los demandantes ante la jurisdicción social de acciones de reclamación de cantidad contra las empresas necesariamente implicaba la aceptación de la condición de facilitar la cancelación de la hipoteca unilateral, y esta circunstancia privaba a la cancelación que efectivamente se produjo de relevancia causal a efectos de responsabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

La prueba del daño jurídicamente relevante.

1. El recurso de casación únicamente permite examinar la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pero no habilita para instar la revisión de la quaestio facti [cuestión de hecho]. La prueba de los hechos sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o la arbitrariedad en la valoración de la prueba (pues con ello se desnaturaliza la aplicación de la ley, cosa que equivale a su infracción y, a tenor de la doctrina constitucional, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, infringiendo de este modo el Ordenamiento jurídico: SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre otras).

   Este conjunto de reglas no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos de hecho sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

2. En el caso examinado la Sala de instancia concluye que «el propio abogado demandado admite que dejó transcurrir el plazo de casi dos [años] antes de acudir al Registro de la Propiedad [para inscribir la aceptación de la hipoteca unilateral], lo que hizo ineficaces los derechos de los demandantes, conforme al art. 141 LH [pues se produjo la cancelación]».

   La parte recurrente considera que se han infringido los criterios de imputabilidad objetiva aplicables a tenor del art. 1001 CC, fundándose en que el ejercicio de acciones ante la jurisdicción social en reclamación de cantidad contra las empresas, que estaban obligadas bajo la condición de cancelar la hipoteca unilateral, implicaba la aceptación de la condición por los demandantes, por lo que no hubo daño imputable a los demandados.

   Esta alegación no puede ser aceptada, pues se basa en un dato contradictorio con la apreciación de la prueba verificada por el tribunal de apelación, según la cual el abogado dejó transcurrir inadvertidamente el plazo para inscribir la hipoteca, afirmación incompatible con la apreciación de que los trabajadores renunciaron voluntariamente a su garantía al ejercitar las acciones de reclamación. En consecuencia, la aplicación de los preceptos invocados en el sentido pretendido por la parte recurrente sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia.

   La conclusión de hecho obtenida por la sentencia recurrida no ha sido combatida invocando un precepto legal de los que regulan la prueba ni se demuestra su carácter arbitrario, pues el ejercicio de una acción contra el obligado sin formular expresamente una renuncia, a la que aparece condicionado el nacimiento de la obligación reclamada, no excluye la discusión sobre la validez de la condición ni sobre los efectos de ésta sobre la efectividad de la obligación y, por consiguiente, no comporta necesariamente la existencia de dicha renuncia.

   El hecho de que el argumento de la parte recurrente haya sido aceptado en la sentencia de primera instancia no es obstáculo a cuanto acaba de apreciarse. Como reiteradamente ha declarado esta Sala, la discrepancia entre los razonamientos o pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y la de apelación no puede ser invocada como fundamento de un recurso de casación. La aplicación del Derecho realizada por el tribunal de apelación, en tanto no se demuestre la existencia de una infracción del Ordenamiento jurídico, debe prevalecer, por razones de lógica y jerarquía procesal, sobre la llevada a cabo en la primera instancia (SSTS, entre otras, de 19 de mayo de 2006, 28 de junio de 2006 y 3 de julio de 2006 ). En consonancia con ello, el recurso de casación se formula, exclusivamente, contra la sentencia dictada en segunda instancia, en relación con sus fundamentos fácticos y jurídicos y el fallo dictado (SSTS de 26 octubre de 2006, 8 de noviembre de 2006 y 30 de noviembre de 2006 ).

Desestimación del recurso.

La desestimación del único motivo de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881.

II

Recurso interpuesto por D. Gerardo

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 359 LEC que regula el contenido de las sentencias, incurriendo en el vicio de incongruencia "extra petita" que provoca una grave indefensión a nuestro representado con la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE que establece el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida, incurriendo en incongruencia extra petita [más allá de lo pedido], ha cambiado de manera sustancial la cuestión debatida en el procedimiento al condenar al notario por el incumplimiento del deber de asesoramiento establecido en los arts. 1 y 147 RN, no alegados por la parte actora, que basa la responsabilidad del notario exclusivamente en la falta de inscripción de la escritura pública por incumplimiento del deber de tramitación, sobre cuyo encargo versó la prueba.

El motivo debe ser estimado.

La incongruencia por alteración de la causa petendi [causa de pedir].

1. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia (SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

   Se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal (STS 7 de noviembre de 2007, rec. 5781/2000 ).

2. Los notarios son profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones públicas (art. 1 LN ). Su actuación presenta así una doble vertiente, funcionarial y profesional (art. 1.II RN : «son, a la vez, funcionarios públicos y profesionales del Derecho»).

   Cuando asumen funciones de tramitación de documentos actúan como profesionales y no ejercen función pública (RDGRN de 16 de enero de 1996). Sus obligaciones se rigen, en este supuesto, por el contenido del contrato mediante el que se obligan a realizar estas funciones en favor del cliente y por la regulación profesional de carácter colegial, en cuanto les sea aplicable.

   Las actividades de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas pertenecen de manera plena al ámbito de sus funciones públicas en el ejercicio de la fe pública notarial en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho, que se centran en la extensión o autorización de instrumentos públicos. Como recoge la RDGRN de 26 de octubre de 1995, el notario tiene el deber de asesorar debidamente a los otorgantes informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado con una actuación profesional cuya imparcialidad, legalmente exigida, implica «una asistencia especial al otorgante necesitado de ella». Este deber deriva de la regulación establecida para la función pública notarial (arts. 1.2 y 147 RN).

3. En el caso examinado no es posible entrar en el análisis del cumplimiento de la función de asesoramiento, aspecto en que no se fundó la responsabilidad civil exigida en la demanda. La acción de responsabilidad contra el notario se fundó únicamente en el incumplimiento del deber de tramitación de la escritura otorgada ante él. Sobre este extremo versaron las alegaciones de la contestación a la demanda (que negó que existiera encargo de tramitación al notario) y la prueba propuesta, que llevó a la Sala a concluir que «[l]a copia de la escritura fue preparada, pagados los honorarios y retirada por los interesados en el mismo día de su otorgamiento», de donde se infiere que no existió encargo alguno de tramitación de la escritura que pudiera ser incumplido. La sentencia recurrida, no obstante, considera exigible la responsabilidad del notario por el incumplimiento de la misión que tienen como profesionales del Derecho «de asesorar a quienes reclaman su Ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar» y de la obligación impuesta por la LCU, que «establece que los Notarios, los Corredores de comercio y los Registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia». Considera que se extendió «el acta correspondiente sin que por escrito ni conste de palabra se les hicieran [a los demandantes] advertencias o se les informaran de las actuaciones a seguir para la efectividad de su derecho, incumpliéndose el deber de información que le estaba exigido al Notario y no se extinguía con el sólo hecho de levantar el acta y entregarla previo pago de la minuta correspondiente.»

   La Sala aprecia una desviación del objeto procesal determinante de incongruencia, pues es distinta la naturaleza de la obligación que corresponde al notario de asesorar a sus clientes, por una parte, y la de tramitar las escrituras autorizadas, por otra, y ambas se asientan sobre bases de hecho distintas. La obligación de asesorar consiste en una actividad de comunicación, dimana de la condición profesional del notario y resulta ínsita en su función como fedatario público. La obligación de tramitar consiste en una actividad de gestión, no es específica de dicha profesión y requiere un encargo concreto. La prueba del cumplimiento de una y otra obligación versa sobre hechos distintos y los presupuestos determinantes del incumplimiento de una u otra conducen a la aplicación de preceptos normativos de distinta naturaleza y efectos, por lo que no resulta aplicable la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], según la cual el tribunal puede fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (SSTS de 24 de julio de 2006, 6 de abril de 2005, 16 de marzo de 2007, rec. 717/2000, 18 de junio de 2007, rec. 4408/2000, 8 de noviembre de 2007, rec. 4341/2000, 5 de diciembre de 2007, rec. 2748/2000, 22 de enero de 2008, rec. 5501/2000 ).

   Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida debe apreciarse la infracción denunciada.

Motivo segundo de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC 881, se denuncia en este motivo la infracción por interpretación errónea de los arts. 1101, 1104 y 1544 CC en relación con los arts. 1, 146 y 147 RN aprobado por D. de 2 de junio de 1944 al imputar una responsabilidad contractual al notario por incumplimiento de sus obligaciones como profesional-funcionario de asesoramiento a los otorgantes de la escritura de aceptación de hipoteca voluntaria y unilateral.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Sala infringe los preceptos citados al interpretarlos erróneamente, pues la tramitación del documento, -consistente en realizar los actos pertinentes para que, una vez autorizadas, las escrituras surtan todos sus efectos civiles, registrales, y administrativos-, no está incluida dentro de las funciones intrínsecamente notariales, y el RN dispone que como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio, pero no consta que los otorgantes solicitasen información de su contenido jurídico al notario con anterioridad al otorgamiento de la escritura y de la necesidad de su inscripción registral y aquel sabía que estaban debidamente asesorados por un profesional del Derecho.

El motivo no debe ser examinado, por cuanto la estimación del anterior motivo de casación determina que haya quedado vacío de contenido.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 13 y 26 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 24 de julio de 1984 y el art. 10.6, párrafo 2.º, en su nueva redacción dada por Ley de 13 de abril de 1998.

El motivo se funda, en síntesis, en que la aplicación de la LCU constituye una cuestión nueva no sometida a debate entre las partes; la LCU no es aplicable a la regulación de la responsabilidad civil de notarios, corredores y registradores ni deroga lo dispuesto en el RN como norma específica; no se había solicitado información por los otorgantes de la escritura y su preparación y redacción había sido encomendada a la Notaría por un profesional del Derecho.

El motivo no debe ser examinado, por cuanto la estimación del primer motivo de casación determina que haya quedado vacío de contenido.

Estimación del recurso.

La estimación del primer motivo de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlo, a casar la sentencia recurrida y a desestimar el recurso de apelación interpuesto en lo que se refiere a la pretensión de responsabilidad dirigida contra D. Gerardo, y a desestimar la demanda imponiendo a los demandantes las costas de primera instancia y las de apelación correspondientes a dicho demandado.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español