STS 108/1997, 18 de Febrero de 1997

Constan como hechos probados los siguientes: a) Con fecha 7 de febrero de 1983 se practicó a Don Gerardo, nacido el 26 de febrero de 1934, en el Hospital Príncipes de España de Bellvitge una artroscopia en rodilla derecha, siendo dado de alta el siguiente día 16; b) el 25 de febrero reingresó en el propio centro hospitalario por presentar trombosis venosa en pierna derecha, que fue tratada con el anticoagulante Sintrom, recibiendo el alta hospitalaria el 2 de marzo del propio año; c) en el mismo mes de marzo de 1983 el Sr. Gerardopresentó hemartrosis consiguiente a la administración de anticoagulantes, por lo que le fueron transfundidos por vía parenteral dos concentrados de protrombina; d) en 19 de abril de 1983 el Sr. Gerardoingresó nuevamente en el Hospital Príncipes de España, donde permaneció hasta el 3 de mayo siguiente, siendo diagnosticado de hepatitis viral aguda, que fue etiquetada por los médicos que le atendían como "probablemente no A no B, (post-transfusional)"; enfermedad de la que no había presentado anteriormente síntoma alguno; e) el citado fue diagnosticado en 1986 de hepatopatía crónica secundaria a virus no A no B, que posteriormente degeneró en cirrosis hepática; f) en 22 de febrero de 1989 el paciente fue intervenido nuevamente en el hospital Príncipes de España, recomendándose, ante el rápido empeoramiento de su enfermedad, un trasplante hepático, por lo que en el siguiente mes de marzo se le realizaron pruebas analíticas, de las que resultó que se hallaba infectado por el retrovirus V.I.H., causante del síndrome de inmuno-deficiencia adquirida (SIDA) , lo que condujo a descartar inmediatamente la posibilidad de trasplante; g) al conocer que no podía ser sometido a trasplante de hígado y que era portador del sida, el Sr. Gerardoentró en un estado de depresión reactiva profunda, con gran sufrimiento y abatimiento; y h) tras nuevos ingresos hospitalarios el enfermo falleció por cirrosis hepática el día 20 de junio de 1990, constante proceso.

También la Sala de instancia ha establecido la existencia de relación de causalidad entre la transfusión al actor originario de productos hemoderivados, en marzo de 1983 y su infección por los virus de la hepatitis C, responsable en más del noventa por ciento de los casos de la hepatitis conocida como no A. no B, y del síndrome de inmuno-deficiencia adquirida, negada por los demandados, especialmente en lo referente a la segunda de las citadas enfermedades, bien que no con carácter absoluto, sino, en principio, y por carecer de datos objetivos al respecto. En cuanto a la hepatitis C. no existe duda: en varios de los informes que integran la historia médica del Sr. Gerardo-así los de 10 de enero de 1989 y 30 de marzo de 1990- se hace expresa referencia a su carácter post-transfusional; además, del informe pericial del Dr. Plácidoresulta que la hepatitis C es de origen fundamentalmente post-transfusional y que el periodo de incubación de la enfermedad es de tres a doce semanas desde el contagio, siendo así que en el presente caso transcurrió aproximadamente un mes entre la fecha de la transfusión y la de aparición de los primeros síntomas de la hepatitis. La cuestión es algo más compleja respecto al síndrome de inmunodeficiencia-adquirida, bien que también aquí quepa afirmar la existencia de relación de causalidad por vía de inferencia lógica, habida cuenta de que, según resulta de las periciales practicadas por los Dres. Plácidoy Jesús Manuel, una de las vías de contagio del sida es la transfusión de sangre contaminada por el virus causante, que aparece frecuentemente asociado con el de la hepatitis C, y cuyo período de incubación (del sida) oscila según,, los individuos, aunque pueda desarrollarse la enfermedad desde los treinta y seis meses a partir del contagio, siendo el supuesto más frecuente el de su aparición unos siete años después de la entrada del retrovirus V.I.H. en el organismo; así, cuando fue descubierta la presencia del Virus V.I.H. en la sangre del Sr. Gerardohabían transcurrido unos seis años desde que le fue transfundida sangre en el hospital Príncipes de España, no presentando aún síntomas de haber desarrollado el sida. No se ha acreditado que el fallecido demandante perteneciese a grupo alguno de especial riesgo, ni que con posterioridad a las transfusiones antes mentadas hubiera llevado a cabo conductas aptas para producir el contagio de la citada enfermedad. Entre los hechos que se acaban de exponer como ciertos y el que se trata de acreditar existe un enlace preciso y directo según reglas de criterio humano que lleva a tener por probada la relación de causalidad discutida por vía de presunción, según lo previsto en el artículo 1.253 del Código civil.

El primer motivo del recurso plantado al amparo del nº 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considera que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que la demanda se ejercitaba únicamente contra la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Cataluña, con fundamento en el artículo 106-2 de la Constitución, por funcionamiento defectuoso de la asistencia pública sanitaria, supuesto al que no era de aplicación la jurisprudencia mencionada por dicha sentencia, limitada a los supuestos de ejercicio de acción por culpa extracontractual contra la Administración y, además, contra los particulares, sino los artículos 9:4 de la L.O.P.J. y 3-b L.J.C.A. que reservan a la jurisdicción contencioso- administrativo el exclusivo conocimiento de las reclamaciones frente a la Administración por responsabilidad patrimonial derivada del defectuoso funcionamiento de los servicios públicos, doctrina general aplicada por el artículo 293-2 L.O.P.J. al supuesto de error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, y por la D.A. 1ª del R.D. 26 de marzo de 1993 a los daños y perjuicios causados con ocasión de la asistencia sanitaria. Procede, en su virtud, según la recurrente, la casación de la sentencia impugnada y la confirmación de la dictada en primera instancia, declarando la falta de jurisdicción de los tribunales civiles, y reservando al actor su acción para que, si lo desea, pueda ejercitarla ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Mas, como sostuvo el órgano jurisdiccional "a quo", sin que se desconozcan las tesis contradictorias, de carácter doctrinal, habidas acerca del idóneo cauce jurisdiccional, ni los criterios, a veces, encontrados entre la jurisprudencia de las diferentes Salas de este Tribunal, sobre la cuestión en estudio existe una jurisprudencia reiterada y constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (sentencias de 3 de marzo de 1973, 1 de julio de 1986, 31 de marzo de 1987, 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988, 30 de enero de 1990 y 30 de julio de 1991, entre otras), según la cual cuando las entidades gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, bien sea el Instituto Nacional de la Salud (Insalud), bien las que han venido a sucederle en las Comunidades autónomas a las que se ha transferido la competencia en la materia -así, en Cataluña el Institut Catala de la Salut- realizan actuaciones de atención médico-sanitaria respecto a los particulares no lo hacen en el marco de una relación jurídico-pública, pues ni se hallan dotadas de "ius imperium", ni ejercitan actividad de prestación de servicios públicos, sino en el de una relación de Derecho privado, a modo de empresarios obligados a procurar la curación de un lesionado o enfermo, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, según el cual cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración. No halla, con buen criterio la Audiencia, razones suficientes para separarse de una jurisprudencia implícitamente basada en el principio del "favor actionis" y cuyo cuestionamiento podría hasta afectar a la seguridad jurídica de los litigantes, que obran fiados en precedentes cuya antigüedad, reiteración y constancia los hacen reconocibles como doctrina jurisprudencial consolidada.

En efecto, esta Sala toma en cuenta que los hechos, base de la pretensión ocurrieron bajo el amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo anterior a la actual y bajo la "perpetuatio jurisdiccionis" originada por sus normas, e interpretación judicial consiguiente, ya que la demanda se presentó con fecha 27 de junio de 1990, de manera que como se ha resuelto en casos análogos, la jurisdicción civil resulta competente para conocer del asunto. Mantiene, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1995, que resulta innegable que la actuación de la entidad pública demandada-recurrida, aunque se facilitase en virtud de una obligación legal, no acaeció dentro del ámbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administración pública, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que había sido ingresado para su curación, y, por tanto, el caso de autos no encaja dentro de las propias relaciones de Derecho público, sino en el previsto en el artículo 41 de la Ley de Régimen de la Administración del Estado, es decir, cuando actúa en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responderá ante los Tribunales ordinarios por los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, por más que se considere la actuación de los mismos como actos propios de la Administración, e incardinándose todo ello en el ordenamiento civil, a los efectos de la reclamación de la oportuna indemnización. En esta línea se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sala de 3 de Marzo de 1.973; 1 de Julio de 1.986; 16 de Marzo de 1.987; 5 de Mayo, 7 y 22 de Junio y 21 de Septiembre de 1.988; 7 de Abril de 1.989 y 30 de Enero y 23 de Noviembre de 1.990, y aunque las mismas recayeron en supuestos de culpa extracontractual, su doctrina es aplicable a todo género de culpa o negligencia, máxime, cuando lo dispuesto en el artículo 1.903, apartado quinto, del Código Civil, debe entenderse completado por el artículo 40.1 de la Ley anteriormente citada que permite exigir responsabilidad al Estado, o entidades públicas, por toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, norma la expresada que figura consagrada en el artículo 106.2 de la Constitución.

Esta Sala toma asimismo, paralelamente, en consideración la doctrina que ha consolidado respecto de la evitación de la expresivamente denominada "peregrinación de jurisdicciones", principio procesal que, no obstante, la relativa frecuencia en cuanto a su invocación, todavía no ha terminado de explicitarse con todas las razones que lo justifican, ni en toda su transcendencia aplicativa. Esta doctrina puesta ya de relieve en sentencias de 5 de julio de 1983, 1 de julio de 1986 y 28 de marzo de 1990, entre otras muchas, ha recibido algunas críticas doctrinales por su carácter aparentemente "justiciero", aunque sus argumentos implícitos revelan, por contra, un adecuado sentido del valor "justicia", insito en nuestra Constitución (artículo 1º-2), según una hermeneutica del ordenamiento jurídico de naturaleza sistemática que ha de apurar las vías interpretativas de las leyes, para encontrar soluciones que hagan prevalecer los preceptos constitucionales. Destaca, en este orden la citada sentencia de 5 de julio de 1983, tras señalar en concreto, con referencia al "peregrinaje de jurisdicción", la trascendencia relativa del orden jurisdiccional que conozca, "después de la judicialización de la jurisdicción contencioso- administrativa, que la dudosa cuestión competencial ha de bascular del lado de la jurisdicción civil, matriz de las especializadas, y, de suyo, atractiva, ofreciendo así una solución razonable que, por otra parte y muy principalmente, encuentra inconmovible apoyatura, que importa subrayar con el debido énfasis, en la calificada por conocidísima doctrina como "vinculación más fuerte" refiriéndose, naturalmente, a la Constitución promulgada el 27 de diciembre de 1978, a cuyo orden de valores se encuentran, directamente, vinculados, al mismo tiempo que los ciudadanos, las Autoridades y Tribunales de todo orden, los cuales, en su misión de aplicar, incluso las disposiciones de rango legal, han de hacer siempre un juicio de constitucionalidad, negando validez, según el sentir general de la doctrina, a toda norma que contradiga el cuadro de valores básicos, constitucionalmente establecidos y dejando de aplicar -virtualidad también negativa- en las concretas controversias que, ante ellos se susciten, tanto las claramente inconstitucionales, como las que, por las especiales circunstancias del caso, manifiestamente restrinjan el derecho a obtener la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos o produzcan, prácticamente, un estado de indefensión contrario al derecho fundamental consagrado por el artículo 24 del texto constitucional, tal y como sucedería en este caso en el que, si algo está claro, es que la declaración de incompetencia del Tribunal civil, a los nueve años largos de ocurrir el luctuoso suceso que sumió en la miseria a la demandante y sus hijos, quedados en situación calificada por el informe de la Alcaldía de Barcelona, ya en 20 de febrero de 1979, como de "francamente deplorable", obviamente significaría embarcarlos en una nueva búsqueda de Juez competente, para entablar un nuevo proceso en el que, a lo largo de todas sus instancias y vicisitudes, tratar de obtener la satisfacción de un legítimo interés indemnizatorio, que tuvo su origen en la lesión de otro derecho constitucionalmente declarado fundamental (artículo 15 de la Constitución Española)". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1995, -también citada en otro lugar- dispone, que "no obstante las dificultades que en la práctica vienen existiendo en punto a la adscripción en casos semejantes al de autos a uno u otro orden jurisdiccional, el civil o el contencioso-administrativo, como se acredita, por vía de ejemplo, con las sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal de fecha 25 de abril de 1989 y 3 de enero de 1990, que fueron citadas en el informe fiscal evacuado en el trámite de apelación, las consideraciones que fueron expuestas llevan a concluir que en el caso que nos ocupa procede conceder preferencia a la jurisdicción civil, atendiendo, especialmente, a la "vis atractiva" que se le reconoce en el artículo 9-2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y a un elemental principio de economía procesal, para evitar el "peregrinaje jurídico-judicial" que de otra forma se produciría, en expresión de la sentencia de esta Sala, de fecha 25 de octubre de 1989, razones las así indicadas que ya fueron puestas de manifiesto en el expresado informe, y de aquí, que proceda estimar los dos primeros motivos del recurso, lo que determina la consecuente casación y anulación de la sentencia recurrida, con la recuperación por esta Sala de la plena jurisdicción para conocer de la cuestión litigiosa, y resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.715-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en los supuestos de decidirse la competencia en favor de la jurisdicción del orden civil, no es posible la estricta aplicación de la regla comprendida en el apartado 1º del mismo artículo". En definitiva, esta doctrina cubre la laguna legal de signo procesal que produce la falta de normas procesales coordinadas sobre la sanación "in radice", con carácter previo y preclusivo del presupuesto referido al orden jurisdiccional competente, aunque quedara a salvo el condicionante absoluto de orden público, revelado por el ejercicio de potestades necesarias del "imperium" iuspublico, ámbito estricto que debe respetarse y tutelarse incluso de oficio. La excepción, sin embargo, representada para ése ámbitoestricto no puede extenderse a las actividades de entidades u organismos administrativos que, aunque formalmente sean administrativas, materialmente no conllevan el carácter insustituible del sujeto que las desarrolla, en función del ius imperii, por cuanto pueden ser ejercidas también por sujetos privados. Estas circunstancias se reflejan, a veces, en razones de mera política legislativa que atribuyen, según conveniencias, desde luego, en principio, atendibles, a uno u otro orden jurisdicional el conocimiento de determinadas materias; razones, sin embargo, que en la "mens legis", no tienden a provocar una inefectividad de la tutela judicial, ni una indebida dilación procesal, por lo que cuando al efecto legislativo no querido frente a la Constitución surge es, sin duda, por imprevisión determinante de laguna procesal, que debe cubrirse según la precedente doctrina conforme al principio general de la evitación del "peregrinaje de jurisdicciones". Por todas y cada una de las razones expuestas, perece el motivo.

El segundo motivo aduce, amparado en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y fundado en la infracción del artículo 359 del mismo cuerpo legal, la incongruencia de la sentencia por alteración de la "causa petendi" al cambiar el "punto de vista jurídico" alegado por la parte actora con sustitución de la acción ejercitada. Ha de indicarse al respecto que la tesis de la recurrente se apoya en los distintos fundamentos jurídicos alegados por la parte actora y los utilizados por la sentencia recurrida (responsabilidad contractual). Conocidas son, sin embargo, las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La "causa petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene, en efecto, la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 1994 que debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada "unidad de la culpa civil" (Sentencias de 24 de marzo y de 23 de diciembre de 1952, entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual" señalan como "doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro", junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, (Sentencia de 9 de marzo de 1983, entre otras muchas)", criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida "unidad conceptual" (Sentencias de 20 de diciembre de 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993)" o "yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que mas se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo mas completo posible" (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1993). Y más adelante añade: proyectado al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del "iura novit curiae" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa. Los razonamientos anteriores llevan a la desestimación del motivo.

El tercero de los motivos que se basa en la infracción del artículo 1.253 del Código civil, tiene su apoyo en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La corrección. no obstante, del enlace racional establecido entre el hecho de la transfusión sanguínea y sus desgraciadas consecuencias es inobjetable, dentro de los postulados de la lógica usual, conforme al relato que proporciona la sentencia recurrida, y según la relación de casualidad que de acuerdo con los plazos previsibles de aparición de la enfermedad, una vez producida su inoculación, detalla el fundamento quinto de aquella. La parte recurrente, trata, pese a la claridad del razonamiento, que se desenvuelve dentro de lo que son "máximas de experiencia", de distorsionarlo atribuyendo al hecho base de la presunción una función que parece debe englobar como elemento fáctico del mismo la consecuencia, con lo cual lo que es resultado de la presunción tiende a convertirse por obra del criterio de la parte en hecho necesitado de prueba directa en contra del mismo concepto de presunción. Por tanto, sucumbe el motivo.

Combate en el motivo cuarto la entidad recurrente la calificación jurídica de los hechos debatidos que realiza la sentencia de segunda instancia, de acuerdo con el siguiente criterio: "en puridad dogmática el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para así configurarla, la existencia de relación jurídica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o análoga, como es la relación de derecho público similar a un contrato de Derecho privado, y la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial". Estima el recurrente que ninguna relación ha existido entre las partes, ni libertad contractual, puesto que las prestaciones de la Seguridad social no derivan del libre concierto entre los interesados ni exclusivamente de los preceptos constitucionales de la Ley de Seguridad Social y, por ello, aduce la infracción del artículo 1.101 del Código civil, con basamento en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida no desconoce las tesis jurisprudenciales que vienen admitiendo la posibilidad de aplicación concurrente de las normas rectoras de ambas clases de responsabilidad e incluso de que el actor opte entre una y otra, con objeto de salvar la congruencia -así, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1983, 19 de junio de 1984, 16 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1991-. Y añade, en apoyo de su posición que, en virtud de la relación de afiliación de Don Gerardoal Régimen general de la Seguridad Social, el "Institut Catalá de la Salut", entidad gestora de la prestación de asistencia sanitaria, estaba obligado a darle asistencia médico-hospitalaria en sus propios centros, como es el caso, o en otros ajenos concertados -artículos 99, 100 y 104 de la Ley General de la Seguridad social, Texto refundido aprobado por Decreto 2.065/74, de 30 de mayo -y así lo hizo respecto al citado paciente cuando éste presentó un episodio de hemartrosis consiguiente a un tratamiento anticoagulante anterior, mediante los servicios médicos que de dicho ente dependían, los que decidieron transfundir al Sr. Gerardoconcentrados de protrombina y llevaron a cabo las transfusiones en el propio Hospital, cuya farmacia facilitó los mentados productos, previamente adquiridos a Laboratorios Grifols S.A. suministradora habitual del centro hospitalario dicho; la responsabilidad contractual se da, evidentemente, entre quienes son parte en la relación preexistente al evento dañoso, lo que lleva a declarar que, en cualquier caso, procede la absolución de la Generalidad de Cataluña, respecto a la que tiene personalidad jurídica diferenciada, bien que esté sometido a su tutela, como es propio de los organismos autónomos, el Institut Catalá de la Salut, según resulta de lo dispuesto por la Ley Catalana 12/83, de 14 de julio, e igualmente la del Hospital Príncipes de España de Bellvitge, carente de personalidad jurídica propia; en cambio, es evidente la legitimación pasiva del Institut Catalá de la Salut, entidad que prestó la asistencia médica objetivamente inadecuada. En el caso presente se atiende a la libertad de elección ejercida por el sujeto destinatario de la libertad de la prestación del servicio dentro del marco legal de la obligada asistencia sanitaria, que incumbe a los centros concertados o no de la Seguridad Social, contrato que debe reputarse de adhesión por su contenido típico que viene determinado legal o reglamentario, en atención a la oferta pública que aquellos mantienen mas o menos restringida, dentro de sus posibilidades.

En la actualidad, desde luego, la doctrina científica, constata la insatisfacción de la teoría clásica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas fórmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propósito de los diferentes negocios jurídicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaración de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla así de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica (v.g. utilización de transportes o de los servicios públicos, como ocurre en el caso concreto que se examina). En suma no resulta ilógica, ni arbitraria la interpretación que de la relación jurídica realiza la Sala de instancia, ni tampoco, la calificación del negocio jurídico, por lo que ha de llegarse a una desestimación del motivo, máxime si se tiene en cuenta que, si por un fundamento jurídico distinto hubiera de llegarse al mismo resultado condenatorio, ninguna influencia tendría ello sobre la suerte del recurso de acuerdo con la doctrina notoria de esta Sala que entiende que, en supuestos de esta naturaleza el cambio de fundamentación no produce la casación de la sentencia. Mas particularmente, en lo que concierne, a los temas de culpa según ya se descubrió al tratar de la pretendida incongruencia, cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.

Alega la parte recurrente en el motivo quinto (artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del articulo 1.104) que con independencia del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad civil, no concurre en el presente caso culpa o negligencia. Mas los argumentos esgrimidos, que tratan de desvirtuar los hechos probados en que descansa la imputación de la culpa, sea por referencia al momento temporal en que las enfermedades contagiadas por causa de la transfusión se producen, sea por referencia a una pretendida introducción de hechos nuevos no aducidos (son razonamientos, deducciones e inferencias, con apoyo probatorio), no se sostiene e incurren en el defecto de hacer supuesto de la cuestión respecto de los elementos fácticos que deben respetarse como probados.

Como explica y sienta la sentencia recurrida, establece el artículo 1.101 del Código civil el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por parte de los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquellas y el 1.104 del mismo texto legal que "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; cuando la obligación no expresa la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia"; el incumplimiento objetivo de la obligación contractual es en el caso presente evidente, pues quien prestó asistencia médica al actor originario le administró un medicamento a tal punto deteriorado que determinó la inoculación en el organismo del paciente de dos enfermedades gravísimas, como son la hepatitis C y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida; el argumento de defensa de los demandados es que, aún de ser ello así, tal resultado no les sería imputable por no haber sido su actuación negligente, ya que el preparado hemoderivado transfundido a aquél había sido sometido a las pruebas y comprobaciones legalmente exigidas, que no comprendía las encaminadas a detectar la presencia de las antes dichas enfermedades por ser ello científicamente inviable en el estado de conocimientos de la época; efectivamente así es, pues: a) en 1983 las únicas pruebas de obligada realización a la sangre obtenida por donación eran la serológica de descarte de la sífilis y la de presencia del antígeno asociado a la hepatitis B (antígeno Australia), según lo previsto en la Orden Ministerial de 24 de octubre de 1979; y b) de las pruebas periciales practicadas para mejor proveer en esta instancia resulta que: 1) el virus de la hepatitis C no se descubrió hasta 1.988, por lo que en el primer trimestre de 1983 no existía ningún método para poder identificarlo en la sangre o en productos hemoderivados; y 2) el virus del sida fue identificado en el año 1983 y sólo a fines de dicho año comenzó a utilizarse un método de laboratorio, el Western Blot, adecuado para descubrir su presencia en la sangre; ha de aceptarse, pues, que ni aún empleando las más acuciosa diligencia profesional hubieran podido evitar los facultativos el I.C.S. que en la sangre transfundida al causante de la ahora recurrida se hallaran presentes los virus de la hepatitis C y del sida, de modo que sólo habrían podido asegurar en este aspecto la indemnidad al paciente mediante la omisión de las transfusiones realizadas; es por ello que no cabe llegar en el presente caso a la misma conclusión que en otros, como el contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1987, en que la realización de las adecuadas comprobaciones hubiera evitado, la administración de un medicamento deteriorado.

Señaladamente, no obstante, resulta de la prueba pericial practicada para mejor proveer lo que sigue: a) en el primer semestre de 1983 se sabía que existía un número determinado de casos de hepatitis postransfusional, aproximadamente del diez por ciento, que no eran causados por el virus de la hepatitis A, ni por el de la B, éstos perfectamente identificados, sin que se conociera cual era el virus responsable, por lo que se denominaba a este tipo de hepatitis no A no B, y también que el principal mecanismo de transmisión de la hepatitis no A no B era el parenteral, así, transfusiones, uso de jeringuillas no desechables o en más de una ocasión, ante la imposibilidad de identificación del virus no A no B la única manera de intentar evitar su transmisión era la de reducir las transfusiones a las estrictamente necesarias; y b) el síndrome de inmunodeficiencia adquirida se había descrito por primera vez en 1981 y a principios de 1983 se conocía ya que se transmitía por contacto sexual, por vía de transfusiones y por intercambio de jeringas contaminadas con sangre; bien que la única alternativa segura desde el punto de vista de la evitación del contagio hubiera sido no realizar ninguna transfusión, ello no hubiera sido correcto en los supuestos de riesgo vital, en que se ha de arrostrar el peligro de contagio, bien que en otros casos hubiera sido prudente, ponderando las circunstancias concurrentes, adoptar un criterio restrictivo en cuanto al empleo de transfusiones de sangre cuando no existiera riesgo vital, especialmente si cabía emplear métodos terapéuticos alternativos. A partir de lo expuesto se ha de llegar a la conclusión de que el deber de protección que impone a todo contratante la buena fe obligaba a los servicios médicos del organismo autónomo codemandado, como prestadores de la asistencia sanitaria al actor originario, a, de una parte, dado el muy elevado porcentaje de casos de contagio de hepatitis no A no B y sida por vía de transfusión de sangre que se producía en la época -entre un diez y un quince por ciento para la primera de dichas enfermedades, e incluso más cuando se transfundían hemoderivados, como los concentrados de protrombina, que no se obtienen de un sólo donante sino de un conjunto de muestras de sangre (dictámen pericial, folio 325 del rollo)- reducir el uso de las transfusiones a los supuestos de riesgo vital o de graves e irreparables consecuencias para la salud del paciente, cuando no existiera método terapéutico alternativo, y, de otra parte, a informar al enfermo, que en el caso presente se hallaba plenamente consciente y lúcido, de los posibles efectos gravosos para su salud a que podía dar lugar la transfusión a que iba a ser sometido, de modo que pudiera dar a la misma una conformidad fundada en el conocimiento exacto de dichos efectos y asumiendo el riesgo de que llegaran a hacerse realidad, deberes de los responsables de los Centros médicos públicos y correlativos derechos de los enfermos asistidos en los mismos, que no sólo tenían origen contractual, sino que incluso habían sido ya recogidos en el R.D. 2.802/78, de 25 de agosto, sobre normas provisionales de gobierno y administración y garantías de los usuarios de los Hospitales públicos, cuyos principios regían la actividad hospitalaria, pese a haber sido anulado, por motivos formales, en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1982, en su artículo 13. En el supuesto que se examina no se ha alegado, ni menos intentado acreditar, que la hemartrosis -derrame de sangre en una articulación- padecida por el Sr. Gerardodeterminara un riesgo vital o de grave e irreversible empeoramiento en su salud para el paciente, ni que careciera de alternativa terapéutica la transfusión practicada, lo que, desde luego, no resulta "prima facie" de los hechos conocidos, valorados desde el nivel de conocimientos del profano; tampoco consta en autos, ni se ha aducido, que, previamente a prestar su consentimiento para recibir por vía parenteral un hemoderivado favorecedor de la coagulación, cual es la protrombina, fuera informado el referido enfermo de los serios riesgos que ello implicaba para su salud e incluso para su vida. La responsabilidad del "Institut Catalá de la Salut" deriva del actuar y omitir culposo, con culpa profesional, de más rigurosa exigibilidad, de sus facultativos al realizar una intervención médica de alto riesgo sin que ello fuera necesario e ineludible -cuando menos, no se ha probado otra cosa, lo que ha de perjudicar al I.C. S., sobre quien pesa la carga de probar el adecuado cumplimiento contractual-, y sin advertir previamente al paciente de los riesgos de la misma, de los que se presentarían en caso de no realizarla y de las posibles alternativas terapéuticas, con lo que asumieron los riesgos por sí, en el lugar del enfermo llamado a prestar su consentimiento tras una información objetiva, veraz, completa y asequible; en estos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992. Por las razones expuestas el motivo examinado claudica.

El motivo sexto, formulado bajo el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera infringida en el caso la doctrina jurisprudencial que considera la asistencia sanitaria como una obligación de medios y no de resultados. Apoya su argumentación en tres apartados básicos: a) Que la aplicación de concentrados hemoderivados ha sido siempre y en todo momento práctica normal, corriente y necesaria para la curación de determinadas enfermedades. b) Que cualquier asistencia sanitaria representa siempre un riesgo absolutamente necesario para la curación del enfermo. Si las Instituciones sanitarias eliminaran completamente el riesgo, ningún enfermo podría ser curado. c) De ahí el acierto jurisprudencial de destacar que la asistencia sanitaria lo es sólo de medios, nunca de resultados. Si el enfermo es tratado con arreglo a la "lex artis" ni el médico ni la Institución Pública Sanitaria pueden ser responsables. d) La extensión objetiva de la responsabilidad podría conducir a una disminución en el número de curaciones. Si el profesional sabe que si no asume el riesgo puede morir el enfermo pero él estará a salvo de responsabilidad, no se le puede exigir que adopte una posición activa para impedir daños al enfermo aunque para ello puedan provocársele en su persona otros daños. e) En el presente caso, se ignoraba totalmente el riesgo de transmisión sanguínea de los virus del sida a través de la sangre, y no existía ni un sólo Hospital ni en España ni en el extranjero capaz de detectarlos. Sólo a mediados de 1985 se introdujeron las técnicas apropiadas al respecto. f) Resulta evidente que la Institución Pública Sanitaria no puede en forma alguna ser condenada por un contagio que era totalmente imprevisible en el momento en que se produjo y que no podía evitar por carencia, "según el estado de la ciencia" en dicho momento, de los medios adecuados para prevenirlos.

Como puede fácilmente deducirse por confrontación con lo establecido en los fundamentos jurídicos precedentes, de una manera sutil, se intenta hacer supuesto de la cuestión, desviando los resultados de la prueba pericial practicada para mejor proveer, al omitir los razonamientos sobre los riesgos desmedidos de la transfusión, en la fecha, sin tomar en cuenta el consentimiento del paciente y soslayando la fundamentación de la actividad culposa y negligente que realiza la Sala de instancia, sin acudir a criterios de responsabilidad objetiva. Pero, además, deba señalarse que la doctrina jurisprudencial citada ha sido matizada recientemente por esta Sala Primera al razonar sobre el resultado. Dice, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996, que, no obstante, sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la "lex artis ad hoc", no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando este por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. Por todas las razones expuestas el motivo sucumbe.

Desarrolla seguidamente el recurso el motivo séptimo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), fundado en la infracción del artículo 1.105 del Código civil. Basta el simple enunciado del motivo, que descansa en la consideración del carácter fortuito del caso o en la fuerza mayor para comprender según razonamientos que ya se han consignado que, otra vez, se intenta hacer supuesto de la cuestión con la aportación de alegaciones y comentarios que carecen de fuerza en el ámbito del recurso a tenor de los hechos que han quedado probados en la instancia. Consecuentemente el motivo decae.

Igual suerte desestimatoria corre el octavo y último de los motivos formulados (artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apoyado en la infracción de la doctrina jurisprudencial en torno a la entidad del daño, pues se estima que en realidad no ha sido probada y asimismo que la cuantía resulta desproporcionada. Sin embargo, los razonamientos, basados en hechos ciertos de la sentencia recurrida son muy explícitos al respecto: Don Gerardo(la víctima) contaba cuarenta y ocho años de edad y presentaba un estado de salud normal, salvo la afección determinante del tratamiento, cuando fue sometido a la transfusión a cuyo través se le transmitieron el virus de la hepatitis no A no B y el retrovirus H.I.V. y desde poco después, aproximadamente desde abril de 1983, hasta el día de su muerte, acaecida constante proceso en junio de 1990, cuando tenía sólo cincuenta y seis años, no dejó de estar enfermo ni un sólo día, presentando primero una hepatitis post-transfusional del tipo no A no B, que más tarde degeneró en una hepatopatía crónica y ésta en una cirrosis hepática, a su vez causa inmediata de su muerte, que no pudo ser sanada mediante el remedio último de un transplante hepático, dado que, al realizar las pertinentes pruebas analíticas, se detectó la presencia en el organismo del paciente del retrovirus H.I.V., determinante en la práctica totalidad de los casos conocidos de la aparición, tras un período variable, del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, y por razón de lo cual presentó un cuadro de depresión grave que persistió hasta su fallecimiento; la pérdida de expectativas vitales y laborales experimentadas por Don Gerardo, los dolores físicos que éste debió sufrir durante los largos años de su enfermedad, para cuya prueba basta con las descripciones de su estado contenidas en la historia médica aportada, el sufrimiento moral ante una situación de deterioro de su salud que día a día se tornaba más irreversible, la grave depresión reactiva padecida ante el diagnóstico de ser portador del sida, con la consiguiente imposibilidad de someterse a un trasplante hepático, determinante a su vez de un pronóstico fatal a corto plazo, y la vergüenza que le producía el carácter socialmente afrentoso, por injusto que sea, tanto de la cirrosis hepática, como del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, configuran un cuadro de daños y perjuicios materiales y morales tan evidentes y de tal gravedad que excusan de mayor justificación, haciendo aparecer la suma reclamada como en nada excesiva para resarcir al perjudicado.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, reiterada es la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual la estimación de los daños y perjuicios y su valoración corresponde a la soberanía del Tribunal "a quo", salvo que haya que variar por error craso o razones de Ley los parámetros o supuestos normativos en que aquella se apoyó, lo que no ocurre en el presente caso. Tampoco se han modificado las bases fácticas contempladas en la cuantificación por lo que se está no en el caso de repetir, según establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1996, que la determinación de la cuantía de la indemnización es función atribuida a la Sala de instancia, no revisable en casación. En suma el motivo sucumbe.

El perecimiento de todos los motivos lleva a la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de costas del mismo por imperativo legal (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, en autos, juicio de menor cuantía número 190/90 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Hospitalet de Llobregat por Doña Auroracontra el Instituto Catalán de la Salud, el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña y el Hospital Príncipes de España de Bellvitge, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.